Постанова

від 14.02.2024 по справі 540/578/20

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2024 року

м. Київ

справа №540/578/20

адміністративне провадження № К/9901/1037/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Стрелець Т.Г.,

суддів: Стеценка С.Г., Чиркіна С.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу № 540/578/20

за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Херсонській області про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08 грудня 2020 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого-судді Димерлія О.О., суддів: Єщенка О.В., Танасогло Т.М.)

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. У березні 2020 року фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - ФОП ОСОБА_1 , ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Держпраці у Херсонській області (далі - ГУ Держпраці у Херсонській області, відповідач), в якому просив:

- визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 10 лютого 2020 року №ХС5673/1751/АВ/П/ТД-ФС.

2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що під час проведення інспекційного відвідування фахівцями контролюючого органу порушено приписи п. 16, п. 23 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21 серпня 2019 року № 823 (далі - Порядок № 823), оскільки ФОП ОСОБА_1 не отримав попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю, акт та припис не було складено одночасно в трьох примірниках, а акт про відмову від підпису складено до винесення припису. Акт інспекційного відвідування та постанова про накладення штрафу складені не за встановленою формою. Постанова та інші складені документи не відповідають вимогам Національних стандартів України щодо документів.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

3. Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 12 травня 2020 року позовну заяву задоволено повністю.

Визнано протиправною та скасовано постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ХС5673/1751/АВ/П/ПТ/ТД-ФС від 10 лютого 2020 року ГУ Держпраці у Херсонській області про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_1 .

Стягнуто з ГУ Держпраці у Херсонській області за рахунок бюджетних асигнувань судовий збір в сумі 6259,50 грн (шість тисяч двісті п`ятдесят дев`ять грн. 50 коп.) на користь ФОП ОСОБА_1 .

4. Рішення суду першої інстанції мотивоване відсутністю підстав проведення перевірки. Посилання відповідача лише на нормативний акт без викладення опису наявної інформації та джерел її отримання суперечить загальним принципам контролю, у зв`язку з чим дії суб`єкта владних повноважень є свавільними, оскільки вчиненні з грубим порушенням Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» № 877-V від 05 квітня 2007 року (далі - Закон № 877-V), Порядку № 823 та статті 19 Конституції України.

Суд дійшов висновку, що у відповідача була відсутня будь яка інформація щодо ФОП ОСОБА_2 , яка отримана у спосіб передбачений Законом № 877-V, Порядку № 823 та яка була достатньою для призначення інспекційного відвідування. На переконання суду першої інстанції проведення перевірки як контрольного заходу передбачає обов`язкову наявність підстави, з якою закон пов`язує можливість її проведення. Відсутність підстав для проведення перевірки не може породжувати правових наслідків такої перевірки та тягне за собою скасування рішень, що прийняті за її результатами.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

5. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08 грудня 2020 року апеляційну скаргу Головного управління Держпраці у Херсонській області задоволено.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 12 травня 2020 року по справі №540/578/20 - скасовано та прийнято нове судове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову ФОП ОСОБА_1 до ГУ Держпраці у Херсонській області про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 10 лютого 2020 року №ХС5673/1751/АВ/П/ТД-ФС відмовлено.

6. Суд апеляційної інстанції мотивує своє рішення тим, що він не може погодитись з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 . Оскільки довідка про відвідування від 05 грудня 2019 року є джерелом інформації, за результатом аналізу якої керівником органу контролю прийнято рішення про проведення інспекційного відвідування. Нормою п.п. 3 п. 5 Порядку № 823, не встановлено вичерпного переліку джерел інформації, натомість, передбачено, що інформація може надходити і з інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством. Також, законодавець не пов`язує підставу проведення інспекційного відвідування з обов`язковістю наявної інформації у таких джерелах стосовно конкретної особи, оскільки такі висновки віднесено до компетенції керівника органу контролю за результатами здійсненого ним аналізу наявної інформації.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що укладені позивачем з фізичними особами ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 (Виконавці) цивільно-правові договори від 02 вересня 2019 року № 3, від 02 грудня 2019 року № 9, №8, від 23 грудня 2019 року №15, №16 не були спрямовані на кінцевий результат, що характеризує цивільно-правові (договірні) відносини, а пов`язані із самим процесом, що є характерним для трудових функцій.

Тому, фахівцями контролюючого органу вірно установлено, що позивачем в порушення вимог частини 3 статті 24 КЗпП України допущено до роботи 5 найманих осіб без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням та повідомлення Державної фіскальної служби про прийняття працівника на роботу.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

7. 11 січня 2021 року до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду надійшла касаційна скарга ФОП ОСОБА_1 .

У касаційній скарзі скаржник просить скасувати постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08 грудня 2020 року та залишити в силі рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 12 травня 2020 року.

Касаційна скарга обґрунтована тим, що постанова суду апеляційної інстанції прийнята при неправильному застосуванні норм матеріального та процесуального права.

Скаржник наполягає на тому, що у відповідача не було законних підстав для проведення інспекційного відвідування. Акт інспекційного відвідування від 24 грудня 2019 року та постанова про накладення штрафу від 10 лютого 2020 року складені за формою, затвердженою наказом Міністерства соціальної політики України № 1338 від 18 серпня 2017 року, проте без зазначення обов`язкових реквізитів таких, як ЗАТВЕРДЖЕНО (без лапок), назви, дати і номера затверджувального документа у називному відмінку. Відповідачем самовільно внесено зміни до затвердженого постійного тексту постанови, що робить оскаржувану постанову юридично нікчемною.

Також ОСОБА_1 зазначив, що згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 30 червня 2020 року, єдиною особою, яка має право представляти ГУ Держпраці у Херсонській області без довіреності є Берлим В.В.

Натомість наявні у справі докази засвідчено підписом представника ГУ Держпраці у Херсонській області Белінським П.В., а апеляційна скарга підписана Франкевич Т.І. Документи, які посвідчують їх повноваження діяти в інтересах відповідача станом на 30 червня 2024 року в матеріалах справи відсутні.

8. За результатом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11 січня 2021 року сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді Стрелець Т.Г., суддів Стеценка С.Г., Чиркіна С.М.

Ухвалою Верховного Суду від 18 червня 2021 року відкрито касаційне провадження за цією скаргою.

9. 12 липня 2021 року до ВерховногоСуду надійшов відзив на касаційну скаргу у якому ГУ Держпраці у Херсонській області просить відмовити у задоволенні касаційної скарги, а постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін.

Верховний Суд ухвалою від 06 лютого 2024 року призначив касаційну скаргу до розгляду в порядку письмового провадження з 07 лютого 2024 року.

II. ВСТАНОВЛЕНІ ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

10. Cудами попередніх інстанцій встановлено, що ФОП ОСОБА_1 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та здійснює господарську діяльність по реалізації хлібобулочних виробів за адресами: АДРЕСА_2, ларьок хлібобулочних виробів; АДРЕСА_3, в районі медично-лабораторної діагностики « Смартлаб », ларьок хлібобулочних виробів, м.Херсон; АДРЕСА_4, район магазину « 33 квадратних метра», ларьок хлібобулочних виробів, АДРЕСА_5, ларьок хлібобулочних виробів, м. Херсон; АДРЕСА_6; АДРЕСА_7 , ларьок хлібобулочних виробів, м.Херсон; АДРЕСА_8 , ларьок хлібобулочних виробів, м.Херсон; АДРЕСА_9; АДРЕСА_10, (район ж/д ринка біля магазину «Меблі», м. Херсон).

05 грудня 2019 року заступником начальника управління - начальником відділу з питань додержання законодавства застрахованих осіб, працевлаштування інвалідів, з питань дитячої праці та інших нормативно-правових актів управління з питань праці ГУ Держпраці у Херсонській області Гезь В.І., відповідно до пункту 33 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21 серпня 2019 року № 823 (далі - Порядок № 823), проведено відвідування ФОП ОСОБА_1 за адресою: м.Херсон, Привокзальна площа.

За наслідками вказаного відвідування інспектором праці Гезь В.І., за участі продавця ОСОБА_8 , складено довідку від 05 грудня 2019 року, у якій, серед іншого, зазначено, що під час відвідування роботодавця поінформовано про відповідальність у разі порушення законодавства про працю.

Судом установлено, що начальник управління з питань праці Марієнчук С. звернулась до першого заступника начальника ГУ Держпраці у Херсонській області Франкевич Т. із службовою запискою стосовно прийняття рішення щодо проведення інспекційного відвідування з питань додержання ФОП ОСОБА_1 законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин.

Відповідно до підпункту 3 пункту 5 Порядку № 823, на підставі рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань виключно з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту, згідно довідки про відвідування від 05 грудня 2019 року, ГУ Держпраці у Херсонській області прийнято наказ від 11 грудня 2019 року № 1292 «Про проведення інспекційного відвідування», пунктом 1 якого начальнику управління з питань праці ГУ Держпраці у Херсонській області Марієнчук С.П. наказано організувати участь фахівців контролюючого органу у проведенні інспекційного відвідування у період з 16 грудня 2019 року по 24 грудня 2019 року з питань додержання законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин ФОП ОСОБА_1 діяльності:

АДРЕСА_14 , район кафе « Ассоль » ларьок хлібобулочних виробів м.Херсон; АДРЕСА_13 , район магазину « 33 квадратних метра», ларьок хлібобулочних виробів, м. Херсон; АДРЕСА_16; АДРЕСА_15; АДРЕСА_12 , ларьок хлібобулочних виробів, м.Херсон; 73000, АДРЕСА_11 , ларьок хлібобулочних виробів, м.Херсон; АДРЕСА_9; АДРЕСА_10, (район ж/д ринка біля магазину «Меблі», м. Херсон).

11 грудня 2019 року ГУ Держпраці у Херсонській області видало направлення на проведення інспекційного відвідування № 1327.

Відповідно до статті 259 Кодексу законів про працю України, частини 3 статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», пунктів 19, 31 Порядку № 823, у присутності ОСОБА_1 , фахівцями контролюючого органу проведено інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 за адресами провадження діяльності, а саме: АДРЕСА_10 (район Ж/Д ринка), м. Херсон, ларьок хлібобулочних виробів; АДРЕСА_3, в районі медично-лабораторної діагностики « Смартлаб », ларьок хлібобулочних виробів, м.Херсон; АДРЕСА_4, район магазину « 33 квадратних метра», ларьок хлібобулочних виробів, м. Херсон; АДРЕСА_16; АДРЕСА_15; АДРЕСА_7 , ларьок хлібобулочних виробів, м.Херсон; АДРЕСА_8 , ларьок хлібобулочних виробів, м.Херсон; АДРЕСА_9; АДРЕСА_10, (район ж/д ринка біля магазину « Меблі », м. Херсон).

За результатами проведення вищевказаного інспекційного відвідування інспекторами праці складено акт №ХС5673/1751/АВ від 24 грудня 2019 року, у висновках якого зазначено, що в порушення вимог частини третьої статті 24 КЗпПУ та Постанови КМУ № 413 ФОП ОСОБА_1 фактично допустив до роботи, а саме до продажу Миколаївських хлібобулочних виробів 5 найманих осіб ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням та повідомлення Державної фіскальної служби про прийняття працівника на роботу. З вищезазначеними працівниками були укладені цивільно-правові договори. Договорами чітко не визначено обсяг виконаної роботи у конкретних фізичних величинах, що підлягають вимірюванню, а навпаки, регламентується здійсненню певних робіт (продажу хлібобулочних виробів) з метою отримання фінансового результату. Згідно усних пояснень працівників, їм визначено робоче місце, ознайомлено з графіком роботи та графіком змінностей. Також, найманим працівникам встановлено ставку за вихід 125грн. та відсоток від продажу хлібобулочних виробів. Праця вищезазначених працівників має систематичне виконання певних функціональних обов`язків. У договорі не зазначається, який саме конкретно результат роботи повинен передати виконавець. Вищезазначені договори та робота, яку виконують наймані працівники мають ознаки трудових відносин.

Означений акт інспекційного відвідування № ХС5673/1751/АВ від 24 грудн 2019 року на адресу ОСОБА_1 надіслано 26 грудня 2019 року, що підтверджується наявними у матеріалах справи накладною «Укрпошта» № 7302200671459 від 26 грудня 2019 року та описом вкладення.

10 січня 2020 року інспектором праці на підставі пункту 27 Порядку № 823, винесено припис про усунення виявлених порушень № ХС5673/1751/АВ/П, яким ФОП ОСОБА_1 зобов`язано усунути виявленні під час інспекційного відвідування порушення у строк до 31 січня 2020 року.

Вказаний припис про усунення виявлених порушень від 10 січня 2020 року №ХС5673/1751/АВ/П на адресу ОСОБА_1 надіслано 10 січня 2020 року, що підтверджується наявними у матеріалах справи накладною «Укрпошта» №7302200683368 від 10 січня 2020 року та описом вкладення.

21 січня 2020 року відповідно до пункту 23 Порядку № 823, інспектором праці складено акт про відмову від підпису №ХС5673/1751/АВ/П/ВП, у якому зазначено, що у 3 примірниках складено припис про усунення виявлених порушень ФОП ОСОБА_1 від 10 січня 2020 року №ХС5673/1751/АВ/П. Два примірника припису направлено об`єкту відвідування з описом документів у ньому та з повідомленням про вручення: 7302200683368 від 10 січня 2020 року. Станом на 21 січня 2020 року підписаний примірник припису не повернуто.

Означений акт про відмову від підпису на адресу ОСОБА_1 надіслано 22 січня 2020 року, що підтверджується матеріалами справи.

Не погодившись з актом інспекційного відвідування від 24 грудня 2019 року, приписом ГУ Держпраці у Херсонській області про усунення виявлених порушень від 10 січня 2020 року ФОП ОСОБА_1 подав до контролюючого органу скаргу щодо їх скасування.

28 грудня 2019 року ГУ Держпраці у Херсонській області на адресу ОСОБА_1 надіслано повідомлення про розгляд справи про накладення штрафу за порушення законодавства про працю № 01-08/1/4434, яким адресата повідомлено про те, що на підставі акту інспекційного відвідування з 28 грудня 2019 року відкрито справу про накладення штрафу за порушення законодавства про працю, яка розглядається у 45-денний строк, під час якого досліджуються матеріали і вирішуються питання щодо наявності підстав для накладення штрафу. У зв`язку з чим, ОСОБА_1 запропоновано в строк до 05 лютого 2020 року надати оригінали або належним чином засвідчені копії матеріалів, документів та інших доказів, що спростовують порушення законодавства про працю.

Вказане повідомлення про розгляд справи про накладення штрафу за порушення законодавства про працю №01-08/1/4434 від 28 грудня 2019 року ОСОБА_1 отримано 03 січня 2020 року, що підтверджується наявною у матеріалах справи копією рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення.

З матеріалів справи убачається, що за результатами розгляду справи про накладення штрафу та на підставі акту інспекційного відвідування від 24 грудня 2019 року щодо порушення ФОП ОСОБА_1 законодавства про працю, ГУ Держпраці у Херсонській області винесено постанову №ХС5673/1751/АВ/П/ТД-ФС від 10 лютого 2020 року про накладення на ФОП ОСОБА_1 штрафу в розмірі 625 950грн.

Не погодившись з правомірністю постанови про накладення штрафу, позивач звернулось до суду з цим позовом.

ІІІ. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

11. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється у частині застосування норм матеріального та процесуального права та в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження та на підставі встановлених фактичних обставин справи.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначено Законом № 877-V.

Статтею 1 Закону № 877-V встановлено, що державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища;

заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.

Згідно норм частини четвертої статті 2 Закону № 877-V заходи контролю здійснюються органами, зокрема державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

12. Відповідно до пункту 1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 лютого 2015 року № 96 (далі - Положення №96) Державна служба України з питань праці є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який, серед іншого, реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю.

Відповідно до підпункту 6 пункту 4, пункту 7 Положення № 96 Державна служба України з питань праці відповідно до покладених на неї завдань: здійснює державний контроль за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю. Державна служба України з питань праці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи. На утворені територіальні органи Державна служба України з питань праці може покладати виконання завдань за міжрегіональним принципом.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що Головному управлінню Держпраці у Херсонській області делеговано повноваження щодо здійснення на території області державного контролю за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю.

13. Процедура здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю визначається Порядком № 823.

Заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються у формі інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів (пункт 2 Порядку № 823).

Пунктом 5 Порядку № 823 визначено підстави проведення інспекційного відвідування, а саме:

за зверненням працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю; 2) за зверненням фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин; 3) за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань виключно з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту; 4) за рішенням суду; 5) за повідомленням посадових осіб органів державного нагляду (контролю), правоохоронних органів про виявлені в ході виконання ними повноважень ознак порушення законодавства про працю щодо неоформлення та/або порушення порядку оформлення трудових відносин; 6) за інформацією: Держстату та її територіальних органів про наявність заборгованості з виплати заробітної плати; ДПС та її територіальних органів про: невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності; факти порушення законодавства про працю, виявлені в ході здійснення повноважень; факти провадження господарської діяльності без державної реєстрації у порядку, встановленому законом, як суб`єкта господарювання; Пенсійного фонду України та його територіальних органів про: роботодавців, які нараховують заробітну плату 30 і більше відсоткам працівників менше мінімальної; роботодавців, в яких стосовно працівників відсутнє повідомлення про прийняття на роботу; роботодавців, в яких протягом місяця кількість працівників, що працюють на умовах неповного робочого часу, збільшилась на 20 і більше відсотків; фізичних осіб, які виконують роботи (надають послуги) за цивільно-правовими договорами в одного роботодавця більше року; роботодавців, в яких стосовно працівників відсутні нарахування заробітної плати у звітному місяці, що завершився; роботодавців, в яких протягом року не проводилась індексація заробітної плати або сума підвищення заробітної плати становить менше суми нарахованої індексації; роботодавців, в яких 30 і більше відсотків фізичних осіб працюють на умовах цивільно-правових договорів; роботодавців із чисельністю 20 і більше працівників, в яких протягом місяця відбулося скорочення на 10 і більше відсотків працівників; 7) за інформацією профспілкових органів про порушення прав працівників, які є членами профспілки, виявлених у ході здійснення громадського контролю за додержанням законодавства про працю; 8) за дорученням Прем`єр-міністра України; 9) за зверненням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини; 10) за запитом народного депутата; 11) у разі невиконання вимог припису.

14. В касаційній скарзі ОСОБА_1 ставить під сумнів достатність та законність підстав для проведення інспекційного відвідування.

Судами встановлено, що наказ про проведення інспекційного відвідування від 11 грудня 2019 року № 1292 прийнятий відповідно до підпункту 3 пункту 5 Порядку № 823, згідно довідки про відвідування від 05 грудня 2019 року, ГУ Держпраці у Херсонській області.

Довідка про відвідування від 05 грудня 2019 року складена за результатом проведеного відповідно до пункту 33 Порядку № 823 відвідування ФОП ОСОБА_1 .

Зі змісту підпункту 3 пункту 5 Порядку № 823 слідує, що він не встановлює вичерпного переліку джерел інформації, натомість, передбачає, що інформація може надходити і з інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством. Також, законодавець не пов`язує підставу проведення інспекційного відвідування з обов`язковістю наявної інформації у таких джерелах стосовно конкретної особи, оскільки такі висновки віднесено до компетенції керівника органу контролю за результатами здійсненого ним аналізу наявної інформації.

Колегія суддів КАС ВС зауважує, що статтею 12 Конвенції Міжнародної організації праці № 81 1947 року «Про інспекцію праці у промисловості й торгівлі», що ратифікована Законом України № 1985-ІV від 08 вересня 2004 року, передбачено, що інспектори праці, забезпечені відповідними документами, що засвідчують їхні повноваження, мають право: а) безперешкодно, без попереднього повідомлення і в будь-яку годину доби проходити на будь-яке підприємство, яке підлягає інспекції; b) проходити у денний час до будь-яких приміщень, які вони мають достатні підстави вважати такими, що підлягають інспекції; та с) здійснювати будь-який огляд, перевірку чи розслідування, які вони можуть вважати необхідними для того, щоб переконатися у тому, що правові норми суворо дотримуються, і зокрема: і) наодинці або в присутності свідків допитувати роботодавця або персонал підприємства з будь-яких питань, які стосуються застосування правових норм; іі) вимагати надання будь-яких книг, реєстрів або інших документів, ведення яких приписано національним законодавством з питань умов праці, з метою перевірки їхньої відповідності правовим нормам, і знімати копії з таких документів або робити з них витяги; ііі) зобов`язувати вивішувати об`яви, які вимагаються згідно з правовими нормами; іv) вилучати або брати з собою для аналізу зразки матеріалів і речовин, які використовуються або оброблюються, за умови повідомлення роботодавцю або його представнику про те, що матеріали або речовини були вилучені або взяті з цією метою.

Тобто, Конвенція визначає безумовне дискреційне повноваження інспектора самостійно приймати рішення щодо необхідності проведення інспектування того чи іншого роботодавця для того, щоб переконатися у тому, що правові норми суворо дотримуються.

Таким чином, належною підставою для проведення інспекційного відвідування позивача, визначеною підпунктом 3 пункту 5 Порядку № 823, є рішення керівника органу контролю про проведення інспекційного відвідування, а саме - наказ начальника ГУ Держпраці у відповідній області.

В контексті наведених обставин, колегія суддів КАС ВС погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що інспекційне відвідування відповідачем проведено за наявності визначених підстав, у межах встановлених строків та з дотриманням відповідної процедури.

15. Стосовно доводів касаційної скарги, що акт перевірки складений за результатами інспекційного відвідування позивача та прийнята постанова про накладення штрафу не міститять обов`язкових реквізитів таких, як ЗАТВЕРДЖЕНО (без лапок), назви, дати і номера затверджувального документа у називному відмінку, що робить їх юридично нікчемними, колегія суддів КАС ВС зазначає про таке.

Відповідно до пунктів 19, 20, 24 Порядку № 823 за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) (далі - акт), і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення.

Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та об`єктом відвідування або уповноваженою ним особою.

Порядок складення та форми акта, висновку, вимоги визначаються Мінсоцполітики.

Згідно із пунктами 27-29 Порядку № 823 у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом, після розгляду зауважень об`єкта відвідування до нього (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.

У разі виконання припису в установлений у ньому строк заходи до притягнення об`єкта відвідування до відповідальності не вживаються.

Заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

Згідно з частинами першою, другою статті 265 КЗпП України посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.

Юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Частиною четвертою статті 265 КЗпП України передбачено, що штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно із пунктом 1 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2013 року №509 (далі - Порядок № 509) цей Порядок визначає механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 Кодексу законів про працю України та частинами другою - сьомою статті 53 Закону України "Про зайнятість населення" (далі - штрафи).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 509 Штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, керівниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками (з підстав, визначених абзацами третім - сьомим цього пункту), керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад та їх заступниками (з підстав, визначених абзацами четвертим - шостим цього пункту) (далі - уповноважені посадові особи).

Штрафи можуть бути накладені, у тому числі, на підставі: акта, складеного за результатами заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю або зайнятість населення, здійсненого у зв`язку з невиконанням вимог припису; акта, складеного за результатами заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю, у ході якого виявлено факти використання праці неоформлених працівників;

Приписами пункту 4 Порядку № 509 під час розгляду справи досліджуються матеріали і вирішується питання щодо наявності підстав для накладення штрафу.

За результатами розгляду справи уповноважена посадова особа на підставі документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку, складає постанову про накладення штрафу.

Постанова про накладення штрафу складається у двох примірниках за формою, встановленою Мінсоцполітики, один з яких залишається в уповноваженої посадової особи, що розглядала справу, другий - надсилається протягом трьох днів з дня складення суб`єктові господарювання або роботодавцю, стосовно якого прийнято постанову, або вручається його представникові, про що на примірнику робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого суб`єкта господарювання або роботодавця чи їх представника. У разі надсилання примірника постанови засобами поштового зв`язку в матеріалах справи робиться відповідна позначка.

16. Судам попередніх інстанцій встановлено, що під час інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 інспекторами праці виявлено, що він фактично допустив до роботи, а саме до продажу Миколаївських хлібобулочних виробів 5 найманих осіб ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням та повідомлення Державної фіскальної служби про прийняття працівника на роботу. З вищезазначеними працівниками були укладені цивільно-правові договори. Договорами чітко не визначено обсяг виконаної роботи у конкретних фізичних величинах, що підлягають вимірюванню, а навпаки, регламентується здійсненню певних робіт (продажу хлібобулочних виробів) з метою отримання фінансового результату. Згідно усних пояснень працівників, їм визначено робоче місце, ознайомлено з графіком роботи та графіком змінностей. Також, найманим працівникам встановлено ставку за вихід 125грн. та відсоток від продажу хлібобулочних виробів. Праця вищезазначених працівників має систематичне виконання певних функціональних обов`язків. У договорі не зазначається, який саме конкретно результат роботи повинен передати виконавець. Вищезазначені договори та робота, яку виконують наймані працівники мають ознаки трудових відносин.

Інспекторами праці зроблено висновок, що позивач порушив вимоги частини третьої статті 24 КЗпПУ та Постанови КМУ № 413, що в подальшому і стало підставою для прийняття оскаржуваної постанови.

Проте, як вбачається з позовної заяви, апеляційної та касаційної скарг позивач не заперечує проти виявленого під час інспекційного відвідування порушення норм трудового законодавства.

Протиправність оскаржуваної постанови позивач обґрунтовує лише відсутністю на бланку акта інспекційного відвідування та постанови про накладення штрафу від 10 лютого 2020 року, інформації про наказ яким затверджено їх форму.

Суд апеляційної інстанції не встановив, зазначених позивачем, процесуальних порушень при проведенні перевірки та під час складання постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами.

Колегія суддів КАС ВС зауважує, що Верховним Судом у постанові від 16 березня 2023 року у справі №400/4409/21 сформовано підхід для розмежування двох базових принципів права: "протиправні дії не тягнуть за собою правомірних наслідків" і, на противагу йому, принцип "формальне порушення процедури не може мати наслідком скасування правильного по суті рішення"; межею, що розділяє істотне (фундаментальне) порушення від неістотного, є встановлення такої обставини: чи могло бути іншим рішення суб`єкта владних повноважень за умови дотримання ним передбаченої законом процедури його прийняття.

У вказаній справі Верховний Суд зазначив, що основними правилами (підходами) до відмежування формалізму від надмірного формалізму є: 1) суть, за загальним правилом, переважає над формою; 2) до вирішення публічно-правових спорів, за загальним правилом, є незастосовними підходи кримінального процесу або процесу притягнення фізичної особи до адміністративної відповідальності, у частині оцінки процедурних порушень; 3) процедурні порушення суб`єкта владних повноважень, рішення (дії, бездіяльність) якого оцінюються судом, не можуть легалізувати сутнісні порушення суб`єкта приватного права (порушення з боку одного суб`єкта не можуть легалізувати порушення з боку іншого суб`єкта); 4) процедура вторинна якщо рішення суб`єкта владних повноважень: відповідає визначеним законом завдання (функціям) такого суб`єкта; має легітимну ціль; законодавство не містить імперативних заборон або наслідків недотримання таких процедур; 5) якщо є доступ до суду, "правопорушник" доводить, у першу чергу, сам факт відсутності правопорушення, що дозволяє суду оцінити суть відповідного правопорушення; 6) за порушення процедури, у першу чергу, має нести відповідальність посадова особа, яка допустила таке порушення, а не страждати суспільні (публічні) інтереси або інтереси держави; 7) визнання протиправним рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень з огляду на процедурні порушення, за загальним правилом, не повинно позбавляти (звільняти) його від обов`язку невідкладно прийняти нове рішення у відповідних правовідносинах з дотриманням процедури; 8) дотримання формальних процедур вимагає законодавство, а не дотримання деяких формальних процедур вимагає об`єктивна ситуація (доцільність, раціональність, домірність).

Застосовуючи вказаний підхід до обставин справи за позовом ФОП ОСОБА_1 , варто врахувати, що вказані позивачем порушення за своєю суттю та змістом не впливають на законність акта інспекційного відвідування та постанови, оскільки є формальними. Вони не можуть бути підставою для скасування оскаржуваної постанови, оскільки в іншому зміст зазначених документів відповідає вимогам іх складання. Про що не заперечує й сам позивач.

17. Так само не можуть бути підставою для скасування оскаржуваної постанови доводи позивача, що ОСОБА_10 не мала повноважень підписувати апеляційну скаргу, оскільки цей аргумент спростований судом апеляційної інстанції в ухвалі від 08 грудня 2020 року, яка набрала законної сили.

З огляду на викладене на переконання колегії суддів КАС ВС, судом апеляційної інстанції зроблено правильний висновок щодо законності оскаржуваної постанови про накладення штрафу.

Доводи наведені у касаційній скарзі не спростовують висновків суду апеляційної інстанцій.

18. Згідно статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Розглянувши касаційну скаргу в межах наведених у ній доводів, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню, а постанова суду апеляційної інстанції скасуванню чи зміні.

З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду

п о с т а н о в и в :

Касаційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08 грудня 2020 року у справі № 540/578/20 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий Стрелець Т.Г.

Судді Стеценко С.Г.

Чиркін С.М.