Постанова

від 08.12.2020 по справі 540/578/20

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 грудня 2020 р.м.ОдесаСправа № 540/578/20 Головуючий в 1 інстанції: Попов В.Ф.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Димерлія О.О.

суддів: Єщенка О.В. , Танасогло Т.М.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Держпраці у Херсонській області на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 12 травня 2020 року по справі № 540/578/20 за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Херсонській області про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 10.02.2020 р. №ХС5673/1751/АВ/П/ТД-ФС, -

В С Т А Н О В И В:

У березні 2020 року Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду з позовом, у якому просив суд визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпраці у Херсонській області про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 10.02.2020 р. №ХС5673/1751/АВ/П/ТД-ФС.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що під час проведення інспекційного відвідування фахівцями контролюючого органу порушено приписи п. 16, п. 23 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019р. № 823, оскільки ФОП ОСОБА_1 не отримано попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю, акт та припис не було складено одночасно в трьох примірниках, акт про відмову від підпису складено до винесення припису. Акт інспекційного відвідування та постанова про накладення штрафу складені не за встановленою формою. Постанова та інші складені документи не відповідають вимогам Національних стандартів України щодо документів.

Відповідач з позовними вимогами не погоджувався з підстав викладених у письмовому відзиві на позовну заяву зазначаючи, що інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 фахівцями контролюючого органу проведено на підставі наказу, направлення на інспекційне відвідування, в ході якого установлено, що здійснюючи підприємницьку діяльність суб`єктом господарювання допущено до роботи, а саме до продажу хлібобулочних виробів 5 найманих осіб ( ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ) без укладання трудових договорів, оформлених наказами чи розпорядженнями та повідомлень Державної фіскальної служби про прийняття працівників на роботу. Натомість, з вищезазначеними працівниками укладено цивільно-правові договори, якими чітко не визначено обсяг виконаної роботи у конкретних фізичних величинах, що підлягають вимірюванню, а навпаки регламентується здійснення певних робіт (продаж хлібобулочних виробів) з метою отримання фінансового результату. Вказаним працівникам визначено робоче місце, ознайомлено з графіком роботи та графіком робочих змін, встановлено ставку за вихід на роботу 125грн. та відсоток від продажу хлібобулочних виробів. Праця означених вище працівників має систематичне виконання певних функціональних обов`язків. У правочинах не зазначено, який саме конкретно результат роботи повинен передати виконавець. Отже, укладені з працівниками правочини та робота, яку вони виконують мають ознаки трудових відносин. Крім того, позивачем у позовній заяві не спростовується наявність виявлених інспекторами праці під час проведення перевірки порушень вимог законодавства.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 12 травня 2020 року по справі № 540/578/20 позовні вимоги Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задоволено.

Визнано протиправною та скасовано Постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ХС5673/1751/АВ/П/ПТ/ТД-ФС від 10.02.2020 р. ГУ Держпраці у Херсонській області про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_1 .

Задовольняючи адміністративний позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 суд першої інстанції вказав на відсутність підстав проведення перевірки. Суд попередньої інстанції також дійшов висновку, що посилання відповідача лише на нормативний акт без викладення опису наявної інформації та джерел її отримання суперечить загальним принципам контролю, у зв`язку з чим дії суб`єкта владних повноважень є свавільними, оскільки вчиненні з грубим порушенням Закону № 877, Порядку № 823 та ст. 19 Конституції України. У відповідача була відсутня будь яка інформація щодо ФОП ОСОБА_7 , яка отримана у спосіб передбачений Законом України Про державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності , Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019р. № 823, та яка була достатньою для призначення інспекційного відвідування. На переконання суду першої інстанції проведення перевірки як контрольного заходу передбачає обов`язкову наявність підстави, з якою закон пов`язує можливість її проведення. Відсутність підстав для проведення перевірки дає право суду зробити висновки про відсутність яких-небудь правових наслідків такої перевірки та тягне за собою скасування рішень, що прийняті за її результатами.

Не погодившись з вищеозначеним рішенням суду Головним управлінням Держпраці у Херсонській області подано апеляційну скаргу у якій зазначено, що судом першої інстанції допущено невідповідність висновків обставинам справи, у зв`язку з чим неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права, а тому відповідач просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги Головне управління Держпраці у Херсонській області зазначає, що пунктом 33 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019р. № 823, визначено право Державної служби України з питань праці та її територіальних органів проводити інформаційно-роз`яснювальну роботу не лише для роботодавців, а й працівників. За наслідками проведення інформаційної роботи фахівцем контролюючого органу складено довідку про відвідування, якій, на думку скаржника, судом першої інстанції надано невірну оцінку. З урахуванням дослідження службової записки начальника управління з питань праці Головного управління Марієнчук С.П. та оперативної інформації Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі, фахівцями контролюючого органу виявлено у ФОП ОСОБА_1 невідповідність офіційно оформлених працівників. Також, на думку скаржника, отримана під час відвідування інформація відповідає положенням п.п.3 п.5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019р. № 823 та може слугувати підставою для здійснення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 .

В силу приписів пунктів 1, 3 частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, у системному зв`язку з положеннями чинного законодавства, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню, з урахуванням наступного.

Зокрема, колегію суддів установлено, що ФОП ОСОБА_1 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та здійснює господарську діяльність по реалізації хлібобулочних виробів за адресами:

- АДРЕСА_2 , ларьок хлібобулочних виробів;

- АДРЕСА_3 , в районі медично-лабораторної діагностики Смартлаб , ларьок хлібобулочних виробів, м.Херсон;

- 73021, вул. Шенгелія, район магазину 33 квадратних метра , ларьок хлібобулочних виробів, м. Херсон;

- 73000, ринок Північний , ларьок хлібобулочних виробів, м. Херсон;

- 73000, ринок Овочевий , ларьок хлібобулочних виробів, м.Херсон;

- 73000, вул. Комкова, буд. 75, ларьок хлібобулочних виробів, м.Херсон;

- 73000, вул. Миру, буд. 17, бутік № 53, ларьок хлібобулочних виробів, м.Херсон;

- 73000, Каховська площа, ларьок хлібобулочних виробів, м.Херсон;

- 73000, Привокзальна площа, (район ж/д ринка біля магазину Меблі , м. Херсон).

Судом з`ясовано, що 05.12.2019р. заступником начальника управління - начальником відділу з питань додержання законодавства застрахованих осіб, працевлаштування інвалідів, з питань дитячої праці та інших нормативно-правових актів управління з питань праці Головного управління Держпраці у Херсонській області Гезь В.І., відповідно до пункту 33 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019р. № 823, проведено відвідування ФОП ОСОБА_1 (юридична адреса: АДРЕСА_4 ; фактична адреса: АДРЕСА_2 .

За наслідками вказаного відвідування інспектором праці ОСОБА_8 , за участі продавця ОСОБА_9 , складено довідку від 05.12.2019р., у якій, серед іншого, зазначено, що під час відвідування роботодавця поінформовано про відповідальність у разі порушення законодавства про працю.

Судом установлено, що начальник управління з питань праці Марієнчук С. звернулась до першого заступника начальника Головного управління Держпраці у Херсонській області Франкевич Т. із службовою запискою стосовно прийняття рішення щодо проведення інспекційного відвідування з питань додержання ФОП ОСОБА_1 законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин.

З матеріалів справи убачається, що відповідно до підпункту 3 пункту 5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019р. № 823, на підставі рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань виключно з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту, згідно довідки про відвідування від 05.12.2019 року, Головним управлінням Держпраці у Херсонській області прийнято наказ від 11.12.2019 р. № 1292 "Про проведення інспекційного відвідування", пунктом 1 якого начальнику управління з питань праці Головного управління Держпраці у Херсонській області Марієнчук С.П. наказано організувати участь фахівців контролюючого органу у проведенні інспекційного відвідування у період з 16.12.2019р. по 24.12.2019р. з питань додержання законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 діяльності:

- АДРЕСА_5 ;

- НОМЕР_1 , АДРЕСА_6 , район магазину 33 квадратних метра , ларьок хлібобулочних виробів, м. Херсон;

- 73000, ринок Північний , ларьок хлібобулочних виробів, м. Херсон;

- 73000, ринок Овочевий , ларьок хлібобулочних виробів, м.Херсон;

- 73000, вулиця Комкова, буд. 75, ларьок хлібобулочних виробів, м.Херсон;

- 73000, вулиця Миру, 17, бутік № 53, ларьок хлібобулочних виробів, м.Херсон;

- 73000, Каховська площа, ларьок хлібобулочних виробів, м.Херсон;

- 73000, Привокзальна площа, (район ж/д ринка біля магазину Меблі , м. Херсон).

11.12.2019р. Головним управлінням Держпраці у Херсонській області інспекторам праці видано направлення на проведення інспекційного відвідування №1327.

Судом апеляційної інстанції з`ясовано, що відповідно до статті 259 Кодексу законів про працю України, частини 3 статті 34 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні , пунктів 19, 31 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019р. №823, у присутності ОСОБА_1 , фахівцями контролюючого органу проведено інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 за адресами провадження діяльності: АДРЕСА_2 , ларьок хлібобулочних виробів; 73021, вул. Патона, в районі медично-лабораторної діагностики Смартлаб , ларьок хлібобулочних виробів, м.Херсон; 73021, вул. Шенгелія, район магазину 33 квадратних метра , ларьок хлібобулочних виробів, м. Херсон; 73000, ринок Північний , ларьок хлібобулочних виробів, м. Херсон; 73000, ринок Овочевий , ларьок хлібобулочних виробів, м.Херсон; 73000, вул. Комкова, буд. 75, ларьок хлібобулочних виробів, м.Херсон; 73000, вул. Миру, буд. 17, бутік № 53, ларьок хлібобулочних виробів, м.Херсон; 73000, Каховська площа, ларьок хлібобулочних виробів, м.Херсон; 73000, Привокзальна площа, (район ж/д ринка біля магазину Меблі , м. Херсон).

За результатами проведення вищевказаного інспекційного відвідування інспекторами праці складено акт №ХС5673/1751/АВ від 24.12.2019р., у висновках якого зазначено, що в порушення вимог ч. 3 ст. 24 КЗпПУ та Постанови КМУ №413 ФОП ОСОБА_1 фактично допустив до роботи, а саме до продажу Миколаївських хлібобулочних виробів 5 найманих осіб ( ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ) без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням та повідомлення Державної фіскальної служби про прийняття працівника на роботу. Натомість з вищезазначеними працівниками були укладені цивільно-правові договори. Договорами чітко не визначено обсяг виконаної роботи у конкретних фізичних величинах, що підлягають вимірюванню, а навпаки, регламентується здійсненню певних робіт (продажу хлібобулочних виробів) з метою отримання фінансового результату. Згідно усних пояснень працівників, їм визначено робоче місце, ознайомлено з графіком роботи та графіком змінностей. Також, найманим працівникам встановлено ставку за вихід 125грн. та відсоток від продажу хлібобулочних виробів. Праця вищезазначених працівників має систематичне виконання певних функціональних обов`язків. У договорі не зазначається, який саме конкретно результат роботи повинен передати Виконавець. Вищезазначені договори та роботу, яку виконують наймані працівники мають ознаки трудових відносин.

Означений акт інспекційного відвідування №ХС5673/1751/АВ від 24.12.2019р. на адресу ОСОБА_1 надіслано 26.12.2019р., що підтверджується наявними у матеріалах справи накладною Укрпошта №7302200671459 від 26.12.2019р. та описом вкладення.

З матеріалів справи убачається, що відповідно до пункту 27 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019р. №823, інспектором праці винесено припис про усунення виявлених порушень від 10.01.2020р. №ХС5673/1751/АВ/П, яким ФОП ОСОБА_1 зобов`язано усунути виявленні під час інспекційного відвідування порушення у строк до 31.01.2020р.

Вказаний припис про усунення виявлених порушень від 10.01.2020р. №ХС5673/1751/АВ/П на адресу ОСОБА_1 надіслано 10.01.2020р., що підтверджується наявними у матеріалах справи накладною Укрпошта №7302200683368 від 10.01.2020р. та описом вкладення.

21.01.2020р. відповідно до пункту 23 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019р. №823, інспектором праці складено акт про відмову від підпису №ХС5673/1751/АВ/П/ВП, у якому зазначено, що у 3 примірниках складено припис про усунення виявлених порушень ФОП ОСОБА_1 від 10.01.2020р. №ХС5673/1751/АВ/П. Два примірника припису направлено об`єкту відвідування з описом документів у ньому та з повідомленням про вручення: 7302200683368 від 10.01.2020р. Станом на 21.01.2020р. підписаний примірник припису не повернуто.

Означений акт про відмову від підпису №ХС5673/1751/АВ/П/ВП від 21.01.2020р. на адресу ОСОБА_1 надіслано 22.01.2020р., що підтверджується наявними у матеріалах справи накладною Укрпошта №7302200674512 від 22.01.2020р., фіскальним чеком від 22.01.2020р. №3000511447 та описом вкладення.

Не погодившись з актом інспекційного відвідування №ХС5673/1751/АВ від 24.12.2019р., приписом ГУ Держпраці у Херсонській області про усунення виявлених порушень від 10.01.2020р. №ХС5673/1751/АВ/П ФОП ОСОБА_1 до контролюючого органу подано скаргу щодо їх скасування, за наслідками розгляду якої ГУ Держпраці у Херсонській області на ім`я ФОП ОСОБА_1 надіслано лист №01-08/492 від 05.02.2020р, яким адресата повідомлено про порушення строку подання скарги на припис, у зв`язку з чим скаргу залишено без розгляду. Крім того, позивачу повідомлено, що відповідно до листа від 16.08.2019р. №6600/3/4.3-ДП-19 Державної служби України з питань праці Про надання роз`яснень - Наказ №1338 не визнано таким, що втратив чинність, чи таким, що є незаконним. А тому форми документів, затверджені Наказом №1338, є чинними. Разом з тим, посилання в окремих формах документів, затверджених Наказом №1338, на Постанову №295 від 26.04.2017р. та на Порядки, що були затверджені цією Постановою, не є необхідним. Тобто, форма акту та припису не зазнала змін, що у свою чергу, не призвело до зміни його змісту та сутності.

Колегією суддів з`ясовано, що 28.12.2019р. ГУ Держпраці у Херсонській області на адресу ОСОБА_1 надіслано повідомлення про розгляд справи про накладення штрафу за порушення законодавства про працю №01-08/1/4434, яким адресата повідомлено про те, що на підставі акту інспекційного відвідування від 24.12.2019р. №ХС5673/1751/АВ з 28.12.2019р. відкрито справу про накладення штрафу за порушення законодавства про працю, яка розглядається у 45-денний строк, під час якого досліджуються матеріали і вирішуються питання щодо наявності підстав для накладення штрафу. У зв`язку з чим, ОСОБА_1 запропоновано в строк до 05.02.2020р. надати оригінали або належним чином засвідчені копії матеріалів, документів та інших доказів, що спростовують порушення законодавства про працю.

Вказане повідомлення про розгляд справи про накладення штрафу за порушення законодавства про працю №01-08/1/4434 від 28.12.2019р. ОСОБА_1 отримано 03.01.2020р, що підтверджується наявною у матеріалах справи копією рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення.

З матеріалів справи убачається, що за результатами розгляду справи про накладення штрафу та на підставі акту інспекційного відвідування від 24.12.2019р. №ХС5673/1751/АВ щодо порушення ФОП ОСОБА_1 законодавства про працю, Головним управлінням Держпраці у Херсонській області винесено постанову №ХС5673/1751/АВ/П/ТД-ФС від 10.02.2020р. про накладення на ФОП ОСОБА_1 штрафу в розмірі 625950грн.

Відповідно до статті 19 Конституція України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із пунктом 1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №96 від 11.02.2015 року Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику, зокрема з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення.

Відповідно до підпункту 6 пункту 6 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №96 від 11.02.2015 року Держпраці відповідно до покладених на нього завдань здійснює державний контроль за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю.

Пунктом 7 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №96 від 11.02.2015 року передбачено, що Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи. На утворені територіальні органи Держпраці може покладати виконання завдань за міжрегіональним принципом.

Із системного аналізу приписів Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №96 від 11.02.2015 року, убачається, що Головному управлінню Держпраці у Херсонській області делеговано повноваження щодо здійснення на території області державного контролю за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю.

Процедуру проведення управлінням Держпраці перевірки стану додержання законодавства про працю, визначено Законом України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності № 877-Vвід 05.04.2007 року та Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 823 від 21.08.2019 року.

Відповідно до статті 1 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища; заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.

Частиною 4 статті 2 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності передбачено, що заходи контролю здійснюються органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.

Зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин дванадцятої - чотирнадцятої статті 4, частини одинадцятої статті 4-1, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої, шостої та десятої статті 7, статей 9, 10, 12, 19, 20, 21 цього Закону.

Основні принципи державного нагляду (контролю) визначено статтею 3 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності .

Відповідно до ч.4 ст.4 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності виключно законами встановлюються: органи, уповноважені здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності; види господарської діяльності, які є предметом державного нагляду (контролю); повноваження органів державного нагляду (контролю) щодо зупинення виробництва (виготовлення) або реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг; вичерпний перелік підстав для зупинення господарської діяльності; спосіб та форми здійснення заходів здійснення державного нагляду (контролю); санкції за порушення вимог законодавства і перелік порушень, які є підставою для видачі органом державного нагляду (контролю) припису, розпорядження або іншого розпорядчого документа.

Згідно із ч.1 ст.6 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності підставами для здійснення позапланових заходів є: подання суб`єктом господарювання письмової заяви до відповідного органу державного нагляду (контролю) про здійснення заходу державного нагляду (контролю) за його бажанням; виявлення та підтвердження недостовірності даних, заявлених суб`єктом господарювання у документі обов`язкової звітності, крім випадків, коли суб`єкт господарювання протягом місяця з дня первинного подання повторно подав такий документ з уточненими достовірними даними або якщо недостовірність даних є результатом очевидної описки чи арифметичної помилки, яка не впливає на зміст поданої звітності. У разі виявлення органом державного нагляду (контролю) помилки у документі обов`язкової звітності він упродовж десяти робочих днів зобов`язаний повідомити суб`єкта господарювання про необхідність її виправлення у строк до п`яти робочих днів з дня отримання повідомлення. Невиправлення помилки у встановлений строк є підставою для проведення позапланового заходу; перевірка виконання суб`єктом господарювання приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виданих за результатами проведення попереднього заходу органом державного нагляду (контролю); звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється територіальним органом державного нагляду (контролю) за наявністю погодження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу. У такому разі перед початком здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) посадові особи територіального органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі, крім документів, передбачених цим Законом, додатково копію погодження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки. Суб`єкти господарювання мають право не допускати посадових осіб територіального органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю), якщо вони не пред`явили документи, передбачені цим абзацом; неподання суб`єктом господарювання документів обов`язкової звітності за два звітні періоди підряд без поважних причин або без надання письмових пояснень про причини, що перешкоджали поданню таких документів; доручення Прем`єр-міністра України про перевірку суб`єктів господарювання у відповідній сфері у зв`язку з виявленими системними порушеннями та/або настанням події, що має значний негативний вплив на права, законні інтереси, життя та здоров`я людини, захист навколишнього природного середовища та забезпечення безпеки держави; настання аварії, смерті потерпілого внаслідок нещасного випадку або професійного захворювання, що було пов`язано з діяльністю суб`єкта господарювання.

Частиною 2 статті 6 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності передбачено, що проведення позапланових заходів з інших підстав, крім передбачених цією статтею, забороняється, крім позапланових заходів, передбачених частиною четвертою статті 2 цього Закону.

Відповідно до ч.1 ст.259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

На виконання статті 259 Кодексу законів про працю України постановою Кабінету Міністрів України від 21 серпня 2019 р. № 823 Деякі питання здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, відповідно до п.1 якого цей Порядок визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (зокрема їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю, з урахуванням особливостей, визначених Конвенцією Міжнародної організації праці № 81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, ратифікованою Законом України від 8 вересня 2004 р. № 1985-IV, Конвенцією Міжнародної організації праці № 129 1969 року про інспекцію праці в сільському господарстві, ратифікованою Законом України від 8 вересня 2004 р. № 1986-IV, та Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» .

Згідно із пунктом 2 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 823 від 21.08.2019 року заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються у формі інспекційних відвідувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.

Відповідно до підпункту 3 пункту 5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 823 від 21.08.2019 року інспекційні відвідування проводяться за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.

Системний аналіз наведених вище положень дає підстави дійти висновку, що інспекційне відвідування є формою державного нагляду за додержанням законодавства про працю, яке відноситься до повноважень відповідача та яке проводиться на підставі наказу та направлення.

Як установлено судом апеляційної інстанції, інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 фахівцями контролюючого органу проведено на підставі наказу ГУ Держпраці у Херсонській області Про проведення інспекційного відвідування від 11.12.2019р. №1292, направлення на проведення інспекційного відвідування від 11.12.2019р. №1327. При цьому, підставою для проведення інспекційного відвідування у цій справі стало рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань виключно з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту, згідно довідки про відвідування від 05.12.2019 року.

Статтею 12 Конвенції Міжнародної організації праці № 81 1947 року "Про інспекцію праці у промисловості й торгівлі", що ратифікована Законом України № 1985-ІV від 08 вересня 2004 року, передбачено, що інспектори праці, забезпечені відповідними документами, що засвідчують їхні повноваження, мають право: а) безперешкодно, без попереднього повідомлення і в будь-яку годину доби проходити на будь-яке підприємство, яке підлягає інспекції; b) проходити у денний час до будь-яких приміщень, які вони мають достатні підстави вважати такими, що підлягають інспекції; та с) здійснювати будь-який огляд, перевірку чи розслідування, які вони можуть вважати необхідними для того, щоб переконатися у тому, що правові норми суворо дотримуються, і зокрема: і) наодинці або в присутності свідків допитувати роботодавця або персонал підприємства з будь-яких питань, які стосуються застосування правових норм; іі) вимагати надання будь-яких книг, реєстрів або інших документів, ведення яких приписано національним законодавством з питань умов праці, з метою перевірки їхньої відповідності правовим нормам, і знімати копії з таких документів або робити з них витяги; ііі) зобов`язувати вивішувати об`яви, які вимагаються згідно з правовими нормами; іv) вилучати або брати з собою для аналізу зразки матеріалів і речовин, які використовуються або оброблюються, за умови повідомлення роботодавцю або його представнику про те, що матеріали або речовини були вилучені або взяті з цією метою.

Тобто, Конвенція визначає безумовне дискреційне повноваження інспектора самостійно приймати рішення щодо необхідності проведення інспектування того чи іншого роботодавця для того, щоб переконатися у тому, що правові норми суворо дотримуються.

Конвенція Міжнародної організації праці про інспекцію праці у промисловості й торгівлі 1947 року № 81 ратифікована Законом України від 08.09.2004р. № 1985-ІV.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Варто зауважити й те, що питання стосовно підстав для здійснення позапланових заходів не охоплюється положеннями ст.4 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , оскільки норми вказаної статті визначають загальні вимоги до здійснення державного нагляду (контролю).

Вичерпний перелік питань, які встановлюються виключно законами наведено у частині 4 статті 4 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності .

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України 09.07.1998р. №12-рп/98 у справі №17/81-97 за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення ч. 3 ст. 21 Кодексу законів про працю України (справа про тлумачення терміну "законодавство"), де зазначено, що терміном "законодавство" охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

У мотивувальній частині цього ж Рішення Конституційного Суду України зазначено, що термін "законодавство" досить широко використовується у правовій системі в основному у значенні як сукупності законів та інших нормативно-правових актів, які регламентують ту чи іншу сферу суспільних відносин і є джерелами певної галузі права. Цей термін без визначення його змісту використовує і Конституція України (ст.ст. 9, 19, 118, п. 12 Перехідних положень). У законах залежно від важливості і специфіки суспільних відносин, що регулюються, цей термін вживається в різних значеннях: в одних маються на увазі лише закони; в інших, передусім кодифікованих, в поняття "законодавство" включаються як закони та інші акти Верховної Ради України, так і акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а в деяких випадках - також і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади.

Зважаючи на контекст, у якому в ч. 4 ст. 4 Закону №877-V вжито термін закон , дану правову норму, ураховуючи її конструкцію, необхідно розуміти так, що нею наводиться виключний і остаточний перелік питань, які у межах правовідносин щодо здійснення державного нагляду (контролю), встановлюються саме законами.

Вказане дає підстави для висновку, що усі, окрім передбачених у ч.4 ст. 4 Закону №877-V, питання, які пов`язані з здійсненням державного нагляду (контролю), зокрема, за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення (наприклад, переліку підстав для проведення Держпраці інспекційних відвідувань), можуть урегульовуватись, як законами, так й іншими актами законодавства, у тому числі й нормами міжнародної конвенції, яка ратифікована Україною у встановленому законом порядку.

Згідно із ст. 16 Конвенції № 81 інспекція на підприємствах проводиться так часто і так ретельно, як це потрібно для забезпечення ефективного застосування відповідних законодавчих положень.

Таким чином, з урахуванням вищевикладеного, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 , оскільки довідка про відвідування від 05.12.2019р. є джерелом інформації, за результату аналізу якої керівником органу контролю прийнято рішення про проведення інспекційного відвідування. При цьому, нормою п.п. 3 п. 5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 823 від 21.08.2019 року, не встановлено вичерпного переліку джерел інформації, натомість, передбачено, що інформація може надходити і з інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством. Також, законодавець не пов`язує підставу проведення інспекційного відвідування з обов`язковістю наявної інформації у таких джерелах стосовно конкретної особи, оскільки такі висновки віднесено до компетенції керівника органу контролю за результатами здійсненого ним аналізу наявної інформації.

Отже, рішення керівника органу контролю про проведення інспекційного відвідування (наказ ГУ Держпраці у Херсонській області Про проведення інспекційного відвідування від 11.12.2019р. №1292), у розумінні приписів п.п.3 п.5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 823 від 21.08.2019 року, є належною підставою для проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 .

Що стосується установленого фахівцями контролюючого органу під час проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 порушення вимог ч.3 ст.24 КЗпП України відносно допуску до роботи, а саме до продажу Миколаївських хлібобулочних виробів 5 найманих осіб ( ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ) без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням та повідомлення Державної фіскальної служби про прийняття працівника на роботу, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, з матеріалів справи убачається, що між ФОП ОСОБА_1 (Замовник) та ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_10 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 (Виконавці) укладено цивільно-правові договори від 02.09.2019р. №3, від 02.12.2019р. №9, №8, від 23.12.2019р. №15, №16, за умовами яких Виконавці зобов`язуються надати Замовнику послуги (виконати роботу) в обсязі і на умовах, передбачених цими договорами, а Замовник зобов`язується прийняти та оплатити такі послуги (роботи): реалізація хлібобулочних виробів.

Згідно із п.п.1.2, 1.4, 4.2 цивільно-правових договорів від 02.09.2019р. №3, від 02.12.2019р. №9, №8, від 23.12.2019р. №15, №16 Виконавці не підпорядковуються правилам внутрішнього трудового розпорядку, а самі організовують процес надання послуг (виконання робіт), у тому числі використовують власні засоби та матеріали. Факт надання відповідних послуг (робіт) з боку Виконавців засвідчуватиметься актами прийому наданих послуг (виконаних робіт). Оплата за послуги (роботу) здійснюється у готівковій формі в національній валюті України по закінченню виконаних робіт (послуг).

Відповідно до статті 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.

Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Статтею 24 КЗпП України передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим:

1) при організованому наборі працівників;

2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я;

3) при укладенні контракту;

4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі;

5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу);

6) при укладенні трудового договору з фізичною особою;

7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

При укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Чинне законодавство містить визначення поняття трудового договору , як угоди щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва.

Характерними ознаками трудових відносин є:

- систематична виплата заробітної плати за процес праці (а не її результат);

- підпорядкування правилам внутрішнього трудового розпорядку;

- виконання роботи за професією (посадою), визначеною Національним класифікатором України ДК 003:2010 "Класифікатор професій", затвердженим наказом Держспоживстандарту від 28.07.2010 №327;

- обов`язок роботодавця надати робоче місце;

- дотримання правил охорони праці на підприємстві, в установі, організації тощо.

Взаємовідносини фізичної особи і суб`єкта господарювання можуть виникати як на підставі трудового, так і на підставі цивільно-правового договору. При цьому, сторони цивільно-правової угоди укладають договір в письмовій формі згідно з вимогами ст.208 Цивільного кодексу України.

Загальне визначення цивільно-правового договору наведено у ст.626 Цивільного кодексу України, відповідно до якої договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно із ч. 1 ст. 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Отже, основними ознаками трудового договору, є: праця юридично несамостійна, протікає в межах певного підприємства, установи, організації (юридичної особи) або в окремого громадянина (фізичної особи); шляхом виконання в роботі вказівок і розпоряджень власника або уповноваженого ним органу; праця має гарантовану оплату; виконання роботи певного виду (трудової функції); трудовий договір, як правило, укладається на невизначений час; здійснення трудової діяльності відбувається, як правило, в складі трудового колективу; виконання протягом встановленого робочого часу певних норм праці; встановлення спеціальних умов матеріальної відповідальності; застосування заходів дисциплінарної відповідальності; забезпечення роботодавцем соціальних гарантій.

Зокрема, відповідальність працівника за трудовим договором регулюється лише імперативними нормами (КЗпП України та інших актів трудового законодавства), що не можуть змінюватися сторонами у договорі, а відповідальність виконавця послуг у цивільно-правових відносинах визначається в договорі, а те, що ним не урегульовано - положеннями чинного законодавства України.

Зі співставлення трудового договору з цивільно-правовим договором, відмінним є те, що трудовим договором регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації діяльності залишається поза його межами, метою договору є отримання певного результату. Виконавець за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ним ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.

Відтак, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що зазначені вище угоди укладені позивачем з фізичними особами не були спрямовані на кінцевий результат, що характеризує цивільно-правові (договірні) відносини, а пов`язані із самим процесом, що є характерним для трудових функцій.

До того ж, колегія суддів звертає увагу на те, що дії позивача щодо надання трудовим договорам форм цивільно-правових договорів перешкоджають реалізації права фізичних осіб на працю, яке гарантоване Конституцією України та КЗпП України, шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації, а також права на соціальний захист у випадку безробіття, при тимчасовій втраті працездатності у разі нещасного випадку на виробництві або внаслідок професійного захворювання, права на відпочинок, щорічну оплачувану відпустку, права на здорові і безпечні умови праці, на об`єднання в професійні спілки тощо.

Крім того, як установлено колегією суддів та зазначено в акті інспекційного відвідування №ХС5673/1751/АВ від 24.12.2019р., згідно усних пояснень працівників, їм визначено робоче місце, ознайомлено з графіком роботи та графіком змінностей. Також, найманим працівникам встановлено ставку за вихід 125грн. та відсоток від продажу хлібобулочних виробів. Праця вищезазначених працівників має систематичне виконання певних функціональних обов`язків.

За таких обставин, під час проведення перевірки фахівцями контролюючого органу вірно установлено, що позивачем в порушення вимог частини 3 статті 24 КЗпП України допущено до роботи 5 найманих осіб ( ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ) без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням та повідомлення Державної фіскальної служби про прийняття працівника на роботу.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що судом першої інстанції прийнято рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем належним чином обґрунтовано, викладену в апеляційній скарзі позицію, в системному зв`язку з положеннями чинного законодавства, та надано до суду належні докази.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315, п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції вирішив його скасувати та ухвалити нове рішення, оскільки судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права.

Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Держпраці у Херсонській області - задовольнити.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 12 травня 2020 року по справі № 540/578/20 - скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Херсонській області про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 10.02.2020 р. №ХС5673/1751/АВ/П/ТД-ФС - відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її підписання суддями та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання сторонами копії судового рішення.

Головуючий суддя Димерлій О.О. Судді Єщенко О.В. Танасогло Т.М.