Рішення

від 18.03.2024 по справі 906/1460/23

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ

майдан Путятинський, 3/65, м. Житомир, 10002, тел. (0412) 48 16 20,

e-mail: inbox@zt.arbitr.gov.ua, web: https://zt.arbitr.gov.ua,

код ЄДРПОУ 03499916

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" березня 2024 р. м. Житомир Справа № 906/1460/23

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Соловей Л.А.

за участю секретаря судового засідання: Васильєвої Т.О.,

за участю представників сторін:

від позивача: Антонюк О.М., керівник, виписка з ЄДР;

Кирилюк В.Л., ордер серія АМ №1076646 від 22.01.2024;

від відповідача: Шароварський В.В., довіреність №007-2-1223 від 22.12.2023;

від третьої особи: не з`явився;

розглянув у відкритому судовому засіданні в м.Житомирі справу

за позовом Відділу освіти Оліївської сільської ради Житомирського району Житомирської області (с.Оліївка Житомирського району Житомирської області)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" (м.Житомир)

за участю у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні позивача - Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (м.Житомир)

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів.

Відділ освіти Оліївської сільської ради Житомирського району Житомирської області звернувся до Господарського суду Житомирської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" про визнання недійсними додаткових угод до договору №87 від 17.05.2021 на постачання електричної енергії для потреб непобутових споживачів та стягнення 88 601,82грн.

Обґрунтовуючи викладені у позовній заяві вимоги позивач посилається на те, що за результатами процедури закупівлі UA-2021-04-12-004724-а, між Відділом освіти Оліївської сільської ради Житомирського району Житомирської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" укладено договір №87 від 17.05.2021 на постачання електричної енергії для потреб непобутових споживачів. В подальшому сторонами укладено 9 додаткових угод, якими збільшено ціну за одиницю товару до 10 %, посилаючись на коливання ціни такого товару на ринку. Позивач зазначає, що усі зміни, внесені додатковими угодами №2 від 02.07.2021, №3 від 10.08.2021, №4 від 06.09.2021, №5 від 06.09.2021, №6 від 06.09.2021, №7 від 04.10.2021, №9 від 14.12.2021, №10 від 14.12.2021, №11 від 14.12.2021 до договору №87 від 17.05.2021, якими безпідставно змінено істотні умови договору, суперечать ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", що має наслідком їх недійсності у порядку ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", ч.1 ст.215 ЦК України. Відповідно, внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання спірних додаткових угод з порушенням законодавства мала місце переплата коштів у розмірі 88601,82грн.

Ухвалою суду від 07.11.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі (за правилами загального позовного провадження), та залучено Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні позивача; підготовче засідання призначено на 04.12.2023.

29.11.2023 від представника третьої особи на стороні позивача на виконання вимог ухвали суду від 07.11.2023 пояснення від 27.11.2023 по суті справи, в яких остання просить суд у позові задовольнити та вказує, що при укладанні оспорюваних додаткових угод порушено вимоги п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" та без наявного документального підтвердження коливання ціни на ринку збільшено ціну за 1кВт/год електроенергії з урахуванням ПДВ на 264,66% (а.с.121-132).

Ухвалою суду від 04.12.2023 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів, по 05.02.2024 (включно), та відкладено підготовче засідання на 22.01.2024.

У відзиві на позовну заяву відповідач просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог, посилаючись на те, що збільшення ціни товару після укладення договору шляхом укладення спірних додаткових угод, зважаючи на зростання ціни електричної енергії на ринку, було економічно обґрунтованим, вчинене сторонами за взаємною згодою і в інтересах кожного, з дотриманням вимог чинного законодавства у сфері публічних закупівель. Щодо наведеної позивачем практики Верховного Суду про обмеження збільшення ціни за одиницю товару 10%, що є максимальним лімітом, зазначив, що ухвалою від 20.09.2023 Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду передав на розгляд Великої палати Верховного Суду справу №922/2321/22 разом з касаційною скаргою заступника керівника Харківської обласної прокуратури на постанову Східного апеляційного господарського суду від 26.06.2023 та рішення Господарського суду Харківської області від 07.03.2023 для надання правового висновку про можливість/неможливість зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання у випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі про закупівлю (а.с.157-159; 164-168).

Представник третьої особи на стороні позивача у письмовому клопотанні просить розглядати справу без участі уповноваженого представника. В даному клопотанні останній також зазначає, що Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області підтримує позицію позивача в повному обсязі.

Судове засідання, призначене на 22.01.2024 не відбулось, у зв`язку з тим, що з 12год.08хв. до 13год.28хв. у Житомирській області була оголошена повітряна тривога. Ухвалою суду від 22.01.2024 призначено підготовче засідання на 19.02.2024.

Ухвалою суду від 19.02.2024 закрито підготовче провадження та призначено справу №906/1460/23 до судового розгляду по суті на 18.03.2024.

Представники позивача у судовому засіданні 18.03.2024 позовні вимоги підтримали у повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві.

Представник відповідача проти позову заперечив з мотивів, викладених у відзиві на позовну заяву.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Як свідчать матеріали справи, за результатами проведеної закупівлі електричної енергії для потреб Відділу освіти Оліївської сільської ради Житомирського району Житомирської області, результати якої оприлюднено в електронній системі публічних закупівель "Прозорро" за номером UA-2021-04-12-004724-а, між Відділом освіти Оліївської сільської ради Житомирського району Житомирської області (споживач/позивач) та переможцем - Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" (постачальник/відповідач) укладено договір про постачання електричної енергії споживачу від 17.05.2021 №87 (а.с.34).

Пунктом 1.1. договору передбачено, що умови цього договору розроблені відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії", Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 р. № 312 (далі ПРРЕЕ), відповідно до вимог законодавства про електроенергетику та Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 зі змінами в редакції від 19.09.2019.

Постачальник зобов`язується поставити споживачу у 2021 році товар - електричну енергію за кодом ДК 021-2015:09310000-5 (електрична енергія), а споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість товару у розмірах, строки та порядку, що визначені договором (п. 2.1 договору).

Відповідно до п.2.2. договору, плановий обсяг продажу електроенергії за договором становить 200 тис. кВт/год.

За змістом пункту 5.1 цього договору розрахунки за поставлену споживачеві електроенергію здійснюються за цінами, що встановлюються за підсумками проведеної процедури закупівлі, передбаченої Законом.

Згідно з п.5.2. договору, ціна електроенергії становить 1,44грн за 1 кВт/год, з урахуванням вартості передачі такої електроенергії до точки розподілу, крім того ПДВ 0,29грн, всього з ПДВ 1,73грн. Ціна електричної енергії має визначатися постачальником у рахунках про оплату електричної енергії та актах приймання-передачі електроенергії за цим договором, у тому числі у разі її зміни.

Ціна зазначена в п.5.2. договору не може змінюватись протягом дії договору, крім випадків, передбачених п.12.6. даного договору. Будь-які зміни ціни можливі тільки після початку здійснення постачання електроенергії за договором. Зміна ціни узгоджується сторонами шляхом підписання додаткової угоди до цього договору (п.5.3. договору).

Пунктом 5.7. договору сторони узгодили, що загальна сума даного договору на момент укладання становить 346 000,00грн у тому числі ПДВ 57 666,67грн.

Відповідно до п.12.6. договору істотними умовами договору є: предмет, а саме: найменування, кількість та якість постачання електричної енергії, ціна за одиницю та строк дії договору. Інші умови не є істотними та можуть змінюватись відповідно до положень Господарського кодексу України та ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі". Істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків:

12.6.1. зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків споживача;

12.6.2. зміни ціни за одиницю товару не більше ніж 10 відсотків протягом дії договору у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми визначеної в договорі, та постачальник в межах дії договору надасть замовнику на розгляд додаткову угоду та обґрунтування щодо зміни ціни у бік збільшення, зокрема: даними офіційного сайту НКРЕКП, або Торгово-промислової палати України чи її територіальних відділень, або ДП "Держзовнішформ", або ДП "Укрпромзовнішекспертиза", або органів статистики або іншого органу, яким має на це повноваження, що підтверджують таке коливання. Відповідальність за достовірність даних, наданих в якості підстав для зміни ціни за договором несе постачальник. Під коливанням ціни на ринку у поточному розрахунковому періоді для цілей цього договору розуміється будь-яка зміна ціни за 1 кВт/год за даними НКРЕКП, у порівнянні з попереднім значенням та в межах дії договору.

В подальшому за ініціативою ТОВ "Житомиргаз Збут" до договору від 17.05.2021 № 87 внесено наступні зміни:

1) додатковою угодою від 01.07.2021 №1 змінено його умови в частині збільшення ціни за 1кВт/год електричної енергії, з урахуванням вартості передачі такої електроенергії до точки розподілу, до 1,58грн без ПДВ, крім того ПДВ 0,32грн, всього з ПДВ -1,90грн (а.с.36);

2) додатковою угодою від 02.07.2021 №2 змінено його умови в частині збільшення ціни за 1кВт/год електричної енергії, з урахуванням вартості передачі такої електроенергії до точки розподілу, до 1,74грн без ПДВ, крім того ПДВ 0,35грн, всього з ПДВ -2,09грн (а.с.38);

3) додатковою угодою від 10.08.2021 №3 змінено його умови в частині збільшення ціни за 1кВт/год електричної енергії, з урахуванням вартості передачі такої електроенергії до точки розподілу, до 1,875грн без ПДВ, крім того ПДВ 0,375грн, всього з ПДВ -2,25грн (а.с.42);

4) додатковою угодою від 06.09.2021 №4 змінено його умови в частині збільшення ціни за 1кВт/год електричної енергії, з урахуванням вартості передачі такої електроенергії до точки розподілу, до 2,06грн без ПДВ, крім того ПДВ 0,41грн, всього з ПДВ -2,47грн (а.с.46);

5) додатковою угодою від 06.09.2021 №5 змінено його умови в частині збільшення ціни за 1кВт/год електричної енергії, з урахуванням вартості передачі такої електроенергії до точки розподілу, до 2,27грн без ПДВ, крім того ПДВ 0,45грн, всього з ПДВ -2,72грн (а.с.51);

6) додатковою угодою від 06.09.2021 №6 змінено його умови в частині збільшення ціни за 1кВт/год електричної енергії, з урахуванням вартості передачі такої електроенергії до точки розподілу, до 2,49грн без ПДВ, крім того ПДВ 0,50грн, всього з ПДВ -2,99грн (а.с.55);

7) додатковою угодою від 04.10.2021 №7 змінено його умови в частині збільшення ціни за 1кВт/год електричної енергії, з урахуванням вартості передачі такої електроенергії до точки розподілу, до 2,74грн без ПДВ, крім того ПДВ 0,55грн, всього з ПДВ -3,28870грн (а.с.60);

8) додатковою угодою від 05.10.2021 №8 змінено його умови в частині зменшення суми договору на 146 000,00грн, у тому числі ПДВ 24 333,33грн та погоджено, що загальна вартість договору становить 200 000,00грн, у тому числі ПДВ 33 333,33грн (а.с.64-65);

9) додатковою угодою від 14.12.2021 №9 змінено його умови в частині збільшення ціни за 1кВт/год електричної енергії, з урахуванням вартості передачі такої електроенергії до точки розподілу, до 3,01433грн без ПДВ, крім того ПДВ 0,60грн, всього з ПДВ -3,61433грн (а.с.66);

10) додатковою угодою від 04.12.2021 №10 змінено його умови в частині збільшення ціни за 1кВт/год електричної енергії, з урахуванням вартості передачі такої електроенергії до точки розподілу, до 3,3155грн без ПДВ, крім того ПДВ 0,6631грн, всього з ПДВ -3,9786грн (а.с.70);

11) додатковою угодою від 14.12.2021 №11 змінено його умови в частині збільшення ціни за 1кВт/год електричної енергії, з урахуванням вартості передачі такої електроенергії до точки розподілу, до 3,8155грн без ПДВ, крім того ПДВ 0,6631грн, всього з ПДВ -4,5786грн (а.с.74).

Таким чином, після укладення вказаних додаткових угод ціна електричної енергії фактично збільшилась від початкової граничної ціни одиниці товару, узгодженої сторонами на дату укладення договору з 1,73грн (з ПДВ) до 4,5786грн (з ПДВ).

У період з 30.06.2023 по 13.09.2023 Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області проведено ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності Відділу освіти Оліївської сільської ради Житомирського району Житомирської області (період з 01.01.2021 по 31.03.2023), за результатами якої складено Акт №06-03-30/008 від 15.09.2023, яким зокрема, встановлено, що при укладанні додаткових угод від 02.07.2021 №2, від 10.08.2021 №3, від 06.09.2021 №4, від 06.09.2021 №5, від 06.09.2021 №6, від 04.10.2021 №7, від 14.12.2021 №9, від 14.12.2021 №10 та від 14.12.2021 №11 до договору №87 від 17.05.2021 ціну за 1 кВт/год електричної енергії з урахуванням ПДВ збільшено на 264,66%, тобто більше ніж передбачено умовами укладеного за результатами торгів договору. Тим самим порушено вимоги п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі". Як наслідок, Відділом освіти Оліївської сільської ради Житомирського району Житомирської області сплачено вартість електричної енергії ТОВ "Житомиргаз Збут" на суму 88 601,82грн з ПДВ більше, ніж передбачено умовами укладеного за результатами закупівлі договору №87 від 17.05.2021. На дану суму завдано матеріальної шкоди відділу освіти (а.с.96-106).

На переконання позивача, враховуючи, що додаткові угоди 02.07.2021 №2, від 10.08.2021 №3, від 06.09.2021 №4, від 06.09.2021 №5, від 06.09.2021 №6, від 04.10.2021 №7, від 14.12.2021 №9, від 14.12.2021 №10 та від 14.12.2021 №11 про внесення змін до договору про постачання електричної енергії №87 порушують вимоги п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" та права споживача, а також вчинено без належної документальної обґрунтованості необхідності зміни істотних умов договору, тому потребують вжиття відповідних заходів, шляхом визнання їх недійсними в судовому порядку, а кошти, отримані відповідачем на виконання вказаних додаткових угод, підлягають поверненню.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно із ч.1 ст.628, ст.629 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до частин 1-3 статті 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

За ч.2 ст.189 Господарського кодексу України ціна є істотною умовою господарського договору.

Згідно з ч.1 ст.651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч.1 ст.652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Згідно із частинами 3 та 4 статті 653 Цивільного кодексу України у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно із частинами 1 та 2 статті 334 Цивільного кодексу України право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Переданням майна вважається вручення його набувачеві або перевізникові, організації зв`язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов`язання доставки.

Відповідно до ч.4 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно з п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

При цьому системний аналіз положень ст.652 ЦК України у поєднанні з положеннями ст.651 ЦК України та пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постановах Верховного Суду від 09.06.2022 у справі №927/636/21, від 07.12.2022 у справі №927/189/22, від 16.02.2023 у справі №903/383/22, від 13.04.2023 у справі №908/653/22).

Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 висловив правову позицію про те, що закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22, виходячи з положень ст. ст. 334, 628, 629, 632, 651, 652, 653, 655 ЦК України, ст.189 ГК України, ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", зазначила, що із системного тлумачення наведених норм вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається. Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Разом з тим, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища як коливання ціни на ринку.

Виходячи із викладеного, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди.

Наведене узгоджується із висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 13.10.2020 у справі №912/1580/18, згідно з яким існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинні бути доведені належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Суд зазначає, що чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Разом з тим, у документах, які видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників такого коливання, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (правова позиція Верховного Суду, викладена у постанові від 13.10.2020 у справі №912/1580/18).

Згідно з наданими відповідачем документами разом з додатковими угодами до договору про постачання електричної енергії №87 від 17.05.2021 підставою збільшення ціни на електричну енергію є цінові довідки Житомирської торгово-промислової палати та дані цін з офіційного веб-сайту ДП "Оператор Ринку", у яких зазначено середньозважені ціни на ринку електричної енергії.

Так, підставою для укладання додаткової угоди №2 від 02.07.2021 до договору стала цінова довідка Житомирської ТПП № В-2146 від 18.06.2021, у якій вказані середньозважені ціни на Ринку "на добу наперед" станом на 16.05.2021 - 994,4 грн./МВт.год та станом на 16.06.2021 - 1476,73 грн./МВт.год (а.с.40-41)

При цьому слід зазначити, що ціна електроенергії на момент укладання договору (17.05.2021) становила 1,73грн. за 1 кВт/год, в той час як ціна, вказана у вищевказаній ціновій довідці Житомирської ТПП станом на 16.06.2021, значення якої і стало підставою для укладання додаткової угоди №2 від 02.07.2021 року, становила 1,47673 грн. за 1 кВт/год, що є меншим за початкову ціну електроенергії, вказану в договорі.

Таким чином, ціна за електроенергію станом на 16.06.2021 року не перевищувала ціну, що була встановлена станом на дату укладення договору, тому не було правових підстав для укладання додаткової угоди №2.

Крім того, в ціновій довідці Житомирської ТПП №В-2146 від 18.06.2021 перше значення ціни за електроенергію, з яким іде порівняння збільшення ціни, визначено станом на 16.05.2021, тобто коли ще договір №87 від 17.05.2021 не був підписаний.

Також у додатковій угоді №2 від 02.07.2021вказано, що вона поширює свою дію на відносини, що склалися між сторонами, з 08.06.2021, однак у ціновій довідці Житомирської ТПП №В-2146 від 18.06.2021 не вказані дані щодо цін на 08.06.2021 року. Доказів збільшення ціни саме на 08.06.2021 року не надано.

Підставою для укладення додаткової угоди №3 від 10.08.2021 до договору стала цінова довідка Житомирської ТПП №В-2379 від 08.07.2021, в якій вказані середньозважені ціни на Ринку "на добу наперед" станом на 01.06.2021 - 1104,12 грн./МВт.год та станом на 01.07.2021 року - 1430,65 грн./МВт.год (а.с.44-45).

При цьому, ціна за електроенергію, визначена у довідці Житомирської ТПП №В-2146 від 18.06.2021 року станом на 16.06.2021 року, становила 1476,73 грн. за 1 МВт/год, в той час ціна, визначена у довідці Житомирської ТПП №В-2379 від 08.07.2021 року станом на 01.07.2021 року, складала 1430,65 грн. за 1 МВт/год, що свідчить про зменшення ціни за електроенергію, а не про її збільшення, як визначав відповідач.

Таким чином, використання довідки №В-2379 від 08.07.2021 року як підстави укладення додаткової угоди №3 свідчить про недобросовісність дій відповідача, оскільки у ній зазначено ситуаційне, а не реальне подорожчання товару.

Також у додатковій угоді №3 від 10.08.2021 вказано, що вона поширює свою дію на відносини, що склалися між сторонами, з 19.07.2021, однак у ціновій довідці Житомирської ТПП №В-2379 від 08.07.2021, що стала підставою для укладання додаткової угоди №3, не вказані дані щодо цін на 19.07.2021, більше того, така інформація на дату складання вищезгаданої довідки ще не існувала.

Підставою для укладання додаткових угод №4 від 06.09.2021, №5 від 06.09.2021 та №6 від 06.09.2021 була цінова довідка Житомирської ТПП № В- 2781 від 16.08.2021 та дані цін з офіційного веб-сайту ДП "Оператор Ринку", відповідно до яких середньозважені ціни на Ринку "на добу наперед" станом на 02.07.2021 - 1034,52 грн/МВт.год та станом на 02.08.2021 - 2578,52 грн/МВт.год (а.с.48-50).

Тобто, для укладання даних додаткових угод було використано одну й ту ж довідку Житомирської ТПП, що не відповідає умовам договору та нормам законодавства про те, що кожний конкретний випадок збільшення ціни на електроенергію, відтак, і кожна додаткова угода до договору має підтверджуватися та обґрунтовуватися окремо достатніми та належними доказами.

Фактично на підставі одних і тих же підтверджуючих документів відповідач за один день - 06.09.2021 року здійснив збільшення ціни з 2,25грн з ПДВ до 2,99грн з ПДВ, тобто на 32,89 %, що є прямим порушенням пункту 2 частини п`ятої статті 41 ЗУ "Про публічні закупівлі".

Крім того, відповідно до тексту угод додаткова угоді №4 поширює свою дію на відносини, що склалися з 25.08.2021, додаткова угода № 5 - на відносини, що склалися з 26.08.2021, додаткова угода № 6 - на відносини, що склалися з 27.08.2021. Проте у ціновій довідці Житомирської ТПП № В-2781 від 16.08.2021 не вказані дані щодо цін ні на 25.08.2021, ні на 26.08.2021, ні на 27.08.2021. Доказів збільшення ціни саме на вказані дати не надано. Більше того, така інформація на дату складання вищезгаданої довідки ще не існувала.

Також слід вказати, що у супровідному листі від 18.08.2021 №10701-Сл-10072-0821 (а.с.47), який відповідач надіслав разом з додатковими угодами №№4, 5, 6 та ціновою довідкою Житомирської ТПП №В-2781 від 16.08.2021 року, останній вказав, що надав вищевказану довідку Житомирської ТПП на підтвердження зростання закупівельних середньоринкових цін електричної енергії в Україні в серпні 2021 року, однак цінова довідка, на яку посилається відповідач містить порівняльні дані цін станом на 02.07.2021 та на 02.08.2021, тобто, вона охоплює лише 2 дні серпня 2021 року, а не увесь серпень, як про те зазначає відповідач , що свідчить про безпідставність його посилання на підвищення цін на електроенергію у серпні 2021 року.

Підставою для укладання додаткової угоди №7 від 04.10.2021 була цінова довідка Житомирської ТПП №В-3104 від 15.09.2021, у якій вказані середньозважені ціни на Ринку "на добу наперед" станом на 15.08.2021 - 2003,24 грн/МВт.год та станом на 15.09.2021 року-2268,13 грн/МВт.год (а.с.62-63).

Разом з тим, ціна за електроенергію, визначена у довідці Житомирської ТПП №В-2781 від 16.08.2021 станом на 02.08.2021 року, становила 2578,52грн за 1 МВт.год, в той час ціна, визначена у довідці Житомирської ТПП №В-3104 від 15.09.2021 станом на 15.09.2021, складала 2268,13грн за 1 МВт.год, що свідчить про зменшення ціни за електроенергію, а не про її збільшення, як визначав відповідач.

Таким чином, використання довідки №В-3104 від 15.09.2021 як підстави укладення додаткової угоди №7 свідчить про недобросовісність дій відповідача.

Крім того, відповідно до тексту додаткової угоди №7 від 04.10.2021 остання поширює свою дію на відносини, що склалися з 21.09.2021. Однак у ціновій довідці Житомирської ТПП №В-3104 від 15.09.2021 не вказані дані щодо цін на 21.09.2021. Доказів збільшення ціни саме на 21.09.2021 не надано. Більше того, така інформація на дату складання вищезгаданої довідки ще не існувала.

Також у супровідному листі від 20.09.2021 №10701 -Сл-11695-0821 (а.с.61), який відповідач надіслав разом з додатковою угодою №7 та ціновою довідкою Житомирської ТПП №В-3104 від 15.09.2021 року, останній вказав, що надав вищевказану довідку Житомирської ТПП на підтвердження зростання закупівельних середньоринкових цін електричної енергії в Україні у вересні 2021 року, однак цінова довідка, на яку посилається відповідач містить порівняльні дані цін станом на 15.08.2021 та на 15.09.2021, тобто, вона охоплює лише 15 днів вересня 2021 року, а не увесь вересень, як про те зазначає відповідач, що свідчить про безпідставність його посилання на підвищення цін на електроенергію у вересні 2021 року.

Підставою для укладання додаткової угоди №9 від 14.12.2021 була цінова довідка Житомирської ТПП №В-3622 від 04.11.2021, у якій вказані середньозважені ціни на Ринку "на добу наперед" станом на 04.10.2021 - 2740,96 грн/МВт.год та станом на 04.11.2021 - 3288,86 грн/МВт.год (а.с.68-69).

Відповідно до тексту додаткової угоди №9 від 14.12.2021 остання поширює свою дію на відносини, що склалися з 01.11.2021. Проте у ціновій довідці Житомирської ТПП № В-3622 від 04.11.2021 не вказані дані щодо цін на 01.11.2021. Доказів збільшення ціни саме на 01.11.2021 не надано.

Крім того, у супровідному листі від 08.11.2021 (а.с.67), який відповідач надіслав разом з додатковою угодою №9 та ціновою довідкою Житомирської ГПП №В-3622 від 04.11.2021, останній вказав, що надав вищевказану довідку Житомирської ТПП на підтвердження зростання закупівельних середньоринкових цін електричної енергії в Україні в листопаді 2021 року, однак цінова довідка, на яку посилається відповідач містить порівняльні дані цін станом на 04.10.2021 та на 04.11.2021, тобто, вона охоплює лише 4 дні листопада 2021 року, а не увесь листопад, що свідчить про безпідставність його посилання на підвищення цін на електроенергію у листопаді 2021 року.

Підставою для укладання додаткової угоди №10 від 14.12.2021 року була цінова довідка Житомирської ТГІП №В-3633 від 05.11.2021, у якій вказані середньозважені ціни на Ринку "на добу наперед" станом на 05.10.2021 - 2698,32 грн/МВт.год та станом на 05.11.2021 -3340,73 грн/МВт.год (а.с.72-73).

Тобто, довідка Житомирської ТПП №В-3633 від 05.11.2021 року майже повністю дублює ті ж дати, в які відбулися коливання цін, що і довідка Житомирської ТПП №В-3622 від 04.11.2021 року, із різницею в один день, що призвело до подвійного підвищення ціни на електроенергію за результатами порівняння коливань цін на фактично один і той же проміжок часу.

Також, у супровідному листі від 08.11.2021 (а.с.71), який відповідач надіслав разом з додатковою угодою №10 та ціновою довідкою Житомирської ГПП №В-3633 від 05.11.2021 року, останній вказав, що надав вищевказану довідку Житомирської ГПП на підтвердження зростання закупівельних середньоринкових цін електричної енергії в Україні в листопаді 2021 року, однак цінова довідка, на яку посилається відповідач містить порівняльні дані цін станом на 05.10.2021 та на 05.11.2021, тобто, вона охоплює лише 5 днів листопада 2021 року, а не увесь листопад, що свідчить про безпідставність його посилання на підвищення цін на електроенергію у листопаді 2021 року.

Крім того, відповідно до тексту додаткової угоди №10 від 14.12.2021 остання поширює свою дію на відносини, що склалися з 02.11.2021. Проте у ціновій довідці Житомирської ТПП №В-3633 від 05.11.2021 не вказані дані щодо цін на 02.11.2021. Доказів збільшення ціни саме на 02.11.2021 року не надано.

Підставою для укладання додаткової угоди №11 від 14.12.2021 року була цінова довідка Житомирської ТПП № В-3672 від 25.11.2021, у якій вказані середньозважені ціни на Ринку "на добу наперед" станом на 23.10.2021 - 2738,18 грн/МВт.год та станом на 23.11.2021 року-3395,47грн/МВт.год (а.с.76-77).

Вказана довідка охоплює періоди, які стали предметом розгляду у цінових довідках Житомирської ТПП №В-3622 від 04.11.2021 та №В-3633 від 05.11.2021, що свідчить про потрійне застосування одних і тих же даних щодо коливань ціни на ринку та про необ`єктивність при дослідження наявності підстав для збільшення ціни на електроенергію за договором.

Відповідно до ч.1 ст.203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно із ч.1 ст.215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частиною першою статті 203 цього Кодексу.

Частиною 3 статті 215 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно із ч.1 ст.216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Відповідно до ч.1 ст.1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з п.1 ч.3 ст.1212 Цивільного кодексу України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Як виснувала вище Велика Палата Верховного Суду, ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається відповідно до частини третьої статті 632 Цивільного кодексу України.

Cудом встановлено, що до укладеного між Відділом освіти Оліївської сільської ради Житомирського району Житомирської області та ТОВ "Житомиргаз збут" договору про постачання електричної енергії споживачу №87 від 17.05.2021 у подальшому було підписано 9 додаткових угод, якими було змінено ціну 1 кВт електричної енергії в бік збільшення з 1,73грн з ПДВ до 4,5786грн з ПДВ (+88 601,82грн), що становить 264,66% від початкової ціни товару, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю.

Ураховуючи викладене, суд вважає, що додаткові угоди 02.07.2021 №2, від 10.08.2021 №3, від 06.09.2021 №4, від 06.09.2021 №5, від 06.09.2021 №6, від 04.10.2021 №7, від 14.12.2021 №9, від 14.12.2021 №10 та від 14.12.2021 №11 до договору про постачання електричної енергії №87 від 17.05.2021 укладені всупереч наведеним вище нормам Цивільного кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі", тому підлягають визнанню недійсними.

Оскільки зазначені додаткові угоди №2, №3, №4, №5, №6, №7, №9, №10, №11 є недійсними та не породжують правових наслідків, правовідносини між Оліївською сільською радою Житомирського району Житомирської області та ТОВ "Житомиргаз збут" щодо ціни електричної енергії, поставленої за договором №87 від 15.02.2021, мали регулюватись п. 5.2. договору, згідно з яким ціна електроенергії становить 1,73грн з ПДВ за 1кВт/год.

Фактична вартість поставленої електричної енергії за актами приймання-передачі:

від 25.06.2021 - 11369,56грн (6 572кВт/год х 1,44166666грн без ПДВ);

від 31.08.2021 - 5 182,70грн (1 677,6кВт/год х 1,875грн без ПДВ; 349,6кВт/год х 2,4916666грн без ПДВ; 69,9кВт/год х 2,05833333грн без ПДВ; 69,9кВт/год х 2,26666667грн без ПДВ);

від 30.09.2021 - 33 102,73грн (7 524,3кВт/год х 2,49166670грн без ПДВ; 3 224,7кВт/год х 2,74058330грн без ПДВ);

від 29.10.2021 - 61 850,58грн (18 807кВт/год х 2,74058330);

від 21.12.2021 - 83 311,73грн (18 195,895кВт/год х 3,81550000грн без ПДВ). Загальна вартість 194 817,30грн з ПДВ.

Різниця між сумою коштів, які фактично переховано за постачання природного газу по ціні визначеній з урахуванням додаткових угод та сумою, яка мала бути сплачена за ціною визначеною у договорі без урахування додаткових угод становить 88 601,82грн (194 817,30грн - 106 215,48грн).

Таким чином, грошові кошти в сумі 88 601,82грн є такими, що були безпідставно одержані відповідачем, підстава їх набуття відпала, а тому відповідач зобов`язаний їх повернути позивачу, що відповідає приписам статей 216, 1212 Цивільного кодексу України.

Аналогічна правова позиція викладена Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22.

Згідно зі ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України: доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За приписами ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили (ст. 86 ГПК України).

Судом зважається на те, що Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" у рішенні від 18.07.2006 та у справі "Трофимчук проти України" у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

З огляду на вищевикладене, беручи до уваги наведені положення законодавства, встановлені судом обставини, зміст доводів учасників процесу та наявних доказів, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими, підтверджені наявними в матеріалах справи доказами та підлягають задоволенню у повному обсязі.

Згідно зі ст.129 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору покладаються на відповідача з огляду на задоволення позовних вимог.

Керуючись статтями 123, 129, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати недійсною додаткову угоду №2 від 02.07.2021 до договору №87 від 17.05.2021 на постачання електричної енергії для потреб непобутових споживачів, укладену між Відділом освіти Оліївської сільської ради Житомирського району Житомирської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут".

3. Визнати недійсною додаткову угоду №3 від 10.08.2021 до договору №87 від 17.05.2021 на постачання електричної енергії для потреб непобутових споживачів, укладену між Відділом освіти Оліївської сільської ради Житомирського району Житомирської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут".

4. Визнати недійсною додаткову угоду №4 від 06.06.2021 до договору №87 від 17.05.2021 на постачання електричної енергії для потреб непобутових споживачів, укладену між Відділом освіти Оліївської сільської ради Житомирського району Житомирської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут".

5. Визнати недійсною додаткову угоду №5 від 06.09.2021 до договору №87 від 17.05.2021 на постачання електричної енергії для потреб непобутових споживачів, укладену між Відділом освіти Оліївської сільської ради Житомирського району Житомирської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут".

6. Визнати недійсною додаткову угоду №6 від 06.09.2021 до договору №87 від 17.05.2021 на постачання електричної енергії для потреб непобутових споживачів, укладену між Відділом освіти Оліївської сільської ради Житомирського району Житомирської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут".

7. Визнати недійсною додаткову угоду №7 від 04.10.2021 до договору №87 від 17.05.2021 на постачання електричної енергії для потреб непобутових споживачів, укладену між Відділом освіти Оліївської сільської ради Житомирського району Житомирської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут".

8. Визнати недійсною додаткову угоду №9 від 14.12.2021 до договору №87 від 17.05.2021 на постачання електричної енергії для потреб непобутових споживачів, укладену між Відділом освіти Оліївської сільської ради Житомирського району Житомирської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут".

9. Визнати недійсною додаткову угоду №10 від 14.12.2021 до договору №87 від 17.05.2021 на постачання електричної енергії для потреб непобутових споживачів, укладену між Відділом освіти Оліївської сільської ради Житомирського району Житомирської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут".

10. Визнати недійсною додаткову угоду №11 від 14.12.2021 до договору №87 від 17.05.2021 на постачання електричної енергії для потреб непобутових споживачів, укладену між Відділом освіти Оліївської сільської ради Житомирського району Житомирської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут".

11. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" (майдан Перемоги, 10, м.Житомир, 10003, код ЄДРПОУ 39577504) на користь Відділу освіти Оліївської сільської ради Житомирського району Житомирської області (вул.Ступницького Леонада, 68, с.Оліївка, Житомирський район, Житомирська область, код ЄДРПОУ 43930030)

- 88 601,82грн безпідставно сплачених коштів;

- 26840,00грн судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складено: 21.03.24

Суддя Соловей Л.А.

Віддрукувати: 1 - у справу; 2- позивачу через підсистему "Електронний суд"; 3- відповідачу через підсистему "Електронний суд";

4- третій особі (код ЄДРПОУ 40479560) (рек) на адресу: 10014, м. Житомир, майдан ім. С.П. Корольова, 12.