Рішення

від 15.03.2024 по справі 585/1033/23

РОМЕНСЬКИЙ МІСЬКРАЙОННИЙ СУД СУМСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 585/1033/23

Номер провадження 2/585/14/24

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2024 року м.Ромни

Роменський міськрайонний суд Сумської області в складі: головуючого судді В.О. Шульги, з участю секретаря Ю.В Кириленко, розглянувшиу відкритому судовомузасіданні в залі суду в м. Ромни цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Секьюрайті»</a>, третя особа: Східна філія товариства з обмеженою відповідальністю «Секьюрайті»</a>, про поновлення на роботі та стягнення середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до ТОВ «Секьюрайті», третя особа: Східна філія ТОВ «Секьюрайті», і просить: визнати незаконним та скасувати наказ № 193-к від 04.07.2022 року виданий СФ ТОВ «Секьюрайті» та поновити ОСОБА_1 , на посаді водія СФ ТОВ «Секьюрайті»; стягнути з СФ ТОВ «Секьюрайті» на користь ОСОБА_1 середньомісячну заробітну плату за час вимушеного прогулу в розмірі 47071,02 грн. В обґрунтування заявлених вимог вказав, що ОСОБА_1 наказом № 402-к від 16.12.2021 року виданого за підписом директора Східної філії ТОВ "СЕКЬЮРАЙТІ" Пасічника В.Ф. прийнято на роботу на посаду водія. У трудових відносинах з СФ ТОВ "СЕКЬЮРАЙТІ" ОСОБА_1 відповідно до наказу № 193-к від 04.07.2022 року перебував до 14.05.2022 року. Підставою для звільнення, як зазначається у наказі № 193-к від 04.07.2022 року стало порушення норм трудового законодавства, а саме прогулу без поважних причин. З рішенням директора СФ ТОВ "СЕКЬЮРАЙТІ" ОСОБА_2 про звільнення, позивач ОСОБА_1 категорично не погоджується. 24.02.2022 року відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану", Указом Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» постановлено ввести в Україні воєнний стан строком на 30 діб. Після введення воєнного стану ОСОБА_1 21.04.2022 року заключив контракт з Командиром добровольчого формування Хмелівської територіальної громади № 1 Василенко I.A. Після укладення контракту ОСОБА_1 надав його копію до СФ ТОВ «Секьюрайті», однак роботодавцем в порушення вимог трудового законодавства не було увільнено працівника - ОСОБА_1 від роботи. Відповідно до наказу № 193-к від 04.07.2022 року ОСОБА_1 було звільнено за прогул без поважних причин п.4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, що підтверджується записом в трудовій книжці № НОМЕР_1 від 14.05.2022 року. Звільнення ОСОБА_1 з посади водія відбулось в супереч вимогам чинного трудового законодавства, оскільки Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64 «Про введення воєнного стану в Україні», який затверджено Законом № 2102-ІХ від 24.02.2022 року (Із змінами, внесеними згідно з Указами Президента № 133/2022 від 14.03.2022 року) на території України введено воєнний стан. Саме з`ясування поважності відсутності позивача на роботі є визначальним фактом для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи за п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. Позивач - ОСОБА_1 з метою участі в національному спротиві, для забезпечення територіальної оборони заключив контракт з Добровільчим формуванням Хмелівської територіальної громади №1, про що повідомив безпосереднього керівника надавши копію такого контракту. СФ ТОВ «Секьюрайті» не заперечує того факту, що їх було повідомлено про укладення позивачем контракту, що підтверджується листами СФ ТОВ «Секьюрайті». (лист №389 від 19.05.2022 року, №409 від 30.05.2022 року, №403 від 24.05.2022 року). Крім того, позивачем було надано Довідку №01-35/512 від 14.03.2022 року, яка підтверджує факт того, що ОСОБА_1 був залучений до виконання робіт Роменською військовою адміністрацією з 25.02.2022 року по теперішній час. Контракт добровольця ОСОБА_1 від 18.04.2022 є діючим та не розривався з моменту укладення. Про це зазначено у довідці № 52 від 03.11.2022 року за підписом командира добровольчого формування Хмелівської територіальної громади Василенко I.A. Після укладання контракту з командиром добровільного формування Хмелівської територіальної громади №1 ОСОБА_3 та прийняття присяги, ОСОБА_1 та всім іншим добровольцям були видані посвідчення добровольця територіальної оборони. Однак, у зв`язку із тим, що видані посвідчення не відповідали зразку затвердженим Наказом МОУ від 07.03.2022 № 84 «Про затвердження форми контракту добровольця територіальної оборони та посвідчення добровольця територіальної оборони», то через деякий час вони були замінені на посвідчення встановленого зразка. Згідно розпорядження КМ України № 204-р від 06.03.2022 року до територій, на яких проводяться активні бойові дії належать: Чернігівська, Сумська, Харківська, Херсонська, Миколаївська, Запорізька, Донецька, Луганська, Житомирська, Одеська, Волинська, Дніпропетровська, Київська та м. Київ. Після надання копії контракту ОСОБА_1 відповідач зобов`язаний був увільнити позивача від виконання трудових обов`язків, та оформити це відповідним наказом. В порушення законодавства відповідачем цього здійснено не було. Наказ №193-к від 04.07.2022 року винесено також з порушенням вимог трудового законодавства, з огляду на те, що в ньому зазначено про звільнення «минулим» числом. Незрозумілим залишається також той факт, чому запис до трудової №27 внесено було 14.05.2022 року, а сам наказ видано лише через 2 місяці після «внесення запису». Відповідно до Довідки наданої Відповідачем, заробітна плата нарахована ОСОБА_1 за січень 2022 року становить 11226,84 грн., за лютий 2022 року - 9238, 82 грн. Однак, хоча відповідач і зазначає, що середньогодинна заробітна плата становить 65,81 грн., але з даним твердженням неможливо погодитись, з огляду на те, що даний розрахунок здійснено в порушення вимог викладених в Постанові КМУ №100. Середньомісячна заробітна плата ОСОБА_1 з 17.12.2021 по 14.05.2022 року (згідно відомостей наданих в Довідці СФ ТОВ «Секьюрайті») становить: (11226,84+9238,82 )/2=10232,83 грн. Враховуючи той факт, що ОСОБА_1 було незаконно звільнено, та враховуючи зміни в законодавстві, які анулювали гарантії на отримання середньомісячної заробітної плати (з 19.07.2022 року), позивачем заявляється вимога про стягнення середньої заробітної плати з 01.03.2022 по 18.07.2022 включно. За період з 01.03.2022 року по 01.07.2022 року середньомісячна заробітна плата становить 40931,32 грн., а з 01.07.2022 по 18.07.2022 року (10232,83/30) *18=6139,70 грн. Отже загальна сума середньої заробітної плати, що підлягає стягненню з відповідача становить 47071,02 грн. Позивач відповідно до п.1 ч.1ст.5 ЗУ «Про судовий збір», звільнений від сплати судового збору. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Ухвалою судді від 7 березня 2023 року провадження у справі відкрито і на підставі п.2 ч.1 ст. 274 ЦПК України, яка має імперативний характер, вирішено проводити розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін.

5травня 2023року від Східноїфілія ТОВ«Секьюрайті» надійшлипояснення щодопозову пропоновлення нароботі тастягнення середньомісячноїзаробітної платиза часвимушеного прогулув якихфілія проситьв задоволенні позову ОСОБА_1 до ТОВ «СЕКЬЮРАЙТІ», третя особа: Східна філія ТОВ «Секьюрайті», про поновлення на роботі та стягнення середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу - відмовити. В заперечення позовних вимог позивача зазначає, що 18 квітня 2022 р. ОСОБА_1 дійсно уклав Контракт добровольця територіальної оборони з командиром добровольчого формування Хмелівської територіальної громади № 1 Василенко I.A., строком на 3 (три) роки, який набрав чинності з 21 квітня 2022 року. Відповідно до ст. 1 Закону України «Про основи національного спротиву» територіальна оборона - це система загальнодержавних, воєнних і спеціальних заходів, що здійснюються у мирний час та в особливий період з метою протидії воєнним загрозам, а також для надання допомоги у захисті населення, територій, навколишнього природного середовища та майна від надзвичайних ситуацій. Добровольче формування територіальної громади - воєнізований підрозділ, сформований на добровільній основі з громадян України, які проживають у межах території відповідної територіальної громади, який призначений для участі у підготовці та виконанні завдань територіальної оборони. Згідно п. 16 Положення про добровольчі формування територіальних громад, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2021 р. № 1449 - членом добровольчого формування може бути громадянин України віком від 18 років, який проживає на території громади, де діє добровольче формування, пройшов медичний, професійний та психологічний відбір (перевірку) і уклав контракт добровольця територіальної оборони. ОСОБА_1 не проживає на території Хмелівської територіальної громади. Щодо не увільнення ОСОБА_1 від роботи одразу на весь період, на який укладено контракт добровольця тероборони, то відповідно до п. 2.1. роз`яснення Мінекономіки від 23.03.2022 року «Відповіді на поширені питання зі сфери трудових відносин в умовах воєнного стану» - враховуючи специфіку служби в територіальній обороні, яка може передбачати не постійне, а періодичне залучення працівника до виконання своїх обов`язків, вважають, що роботодавцю не потрібно в обов`язковому порядку видавати наказ про увільнення працівника від виконання роботи за трудовим договором. В кожному конкретному випадку слід виходити із рівня залучення працівника до участі в територіальній обороні, кількості робочого часу, який витрачає працівник на цю діяльність та ефективність і можливість виконання його обов`язків за трудовим договором. Позивач просить суд стягнути з Східної філії ТОВ «Секьюрайті» на його користь середньомісячну заробітну плату за час вимушеного прогулу в розмірі 47071,02 грн. Відповідно до п. 4 Положення про оплату праці ТОВ «СЕКЬЮРАЙТІ», оплата праці для старших охоронників, охоронників, водіїв, старших помічників фахівця з організації майнової та особистої безпеки, помічників фахівця з організації майнової та особистої безпеки, старших контролерів контрольно-пропускного пункту, контролерів контрольно - пропускного пункту, передбачає проведення нарахування заробітної плати виходячи з годинної тарифної ставки і фактичної кількості відпрацьованих ними годин за розрахунковий період. Підставою нарахування заробітної плати працівникам є дані табельного обліку відпрацьованого ними часу за відповідний період (місяць). Відповідно до вимог ст. 113 КЗпП У країни простій не з вини працівника оплачується в розмірі 2/3 тарифної ставки (окладу) встановленого працівнику. Виходячи з цього, простій не з вини робітника ОСОБА_1 з 01.03.2023 р. було оплачено у розмірі 2/3 заробітної плати. Вимога ОСОБА_1 про стягнення середньої заробітної плати з 01.03.2022 р. по 18.07.2022 р. не підлягає задоволенню, оскільки відповідно до табелю робочого часу: за березень 2022 р. нарахована заробітна плата склала 5942,88 грн. (в тому числі за час відпустки - 3950,50 грн.; за час простою не з вини працівника - 2352,38 грн.); за квітень 2022 р. нарахована заробітна плата склала 7087,45 грн. (в тому числі за відпрацьований час - 4817,61 грн.; за час простою не з вини працівника - 2269,84 грн.); за травень 2022 р. (з 01.05. по 14.05.2022 р.) нарахована заробітна плата за відпрацьований час склала 4235,40 грн. Загальна сума нарахованої заробітної плати за період з 01.03.2022 р. по 14.05.2022 р. складає 17265,73 грн. Виплачено - 13898,92 грн. (довідки про заробітну плату за березень, квітень, травень 2022 р. додаються). Середньогодинна заробітна плата ОСОБА_1 розрахована до п. 8 абз. З «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995 р. № 100. «У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох місяців, що передують місяцю, в якому відбувалася подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці». Таким чином, середньогодинна заробітна плата розрахована виходячи з виплат за січень та лютий місяці 2022 р. та склала 65,81 грн. З 14.05.2022 р. по 18.07.2022 р. відповідно до графіків обліку робочого часу норма годин склала б: за травень місяць (з 15.05. по 31.05.2022 р.) 97 год.*65,81 грн.= 6383,57 грн., до виплати - 5138,77 грн.; за червень місяць (з 01.06. по 30.06.2022 р.) - 176 год.*65,81 грн.=11582,56 грн., до виплати 9323,96 грн.; за липень місяць (з 01.07. по 18.07.2022 р.) - 96 год.*65,81 грн.=6317,76 грн., до виплати - 5085,80 грн. Отже загальна сума нарахованої середньої заробітної плати повинна становити 24283,89 грн. (до виплати з урахуванням утримання податку з доходів фізичних осіб, 18% та військового збору, 1,5% - сума складає 19548,53 грн.), а не 47071,02 грн., як зазначено в позовній заяві. Окрім цього, на запит адвоката Свєженцова С.С. від 03.11.2022 р., командир добровольчого формування Хмелівської територіальної громади № 1 Василенко I.A., листом № 52 від 03 листопада 2022 року інформує, що з добровольцем ОСОБА_1 укладено контракт добровольця територіальної оборони від 18.04.2022 р., який є діючим та не розривався з моменту укладання. В той же час, на лист Східної філії ТОВ «Секьюрайті» від 18.05.2022 р. № 385 - Хмелівська сільська рада Роменського району Сумської області листом № 02-32/347 від 19.05.2022 р. повідомила, що контракти, які укладені між працівниками, добровольцями територіальної оборони у добровольчому формуванні Хмелівської територіальної громади №1 ОСОБА_1 та ОСОБА_4 з командуванням вказаного формування в особі ОСОБА_5 , завірені печаткою Хмелівської сільської ради, розірвані, а посвідчення, які були їм видані - втратили дію. Даний лист суперечить листу командира добровольчого формування Хмелівської територіальної громади № 1 ОСОБА_6 від 03.11.2022 р. Виходячи з наведеного, на момент складання актів про відсутність на робочому місці від 16 травня. 18 травня та 30 травня 2022 р. та відсутністю ОСОБА_1 на роботі протягом червня місяця 2022 р. (що підтверджується поясненнями працівників Східної філії ТОВ «Секьюрайті») - контракт з ним був розірваний. Так як контракт був розірваний, то в травні та червні місяцях ОСОБА_1 повинен був бути на роботі. Таким чином, сторона відповідача вважає, що належними та допустимими доказами доведено, що ОСОБА_1 здійснив прогул без поважних причин і його звільнення за п. 4 ст. 40 КЗпП України - є обґрунтованим та відповідає чинному законодавству. Щодо запису до трудової книжки ОСОБА_1 під № 27 про звільнення «минулим» числом, то наказом № 193-к від 04 липня 2022 р. ОСОБА_1 звільнений з роботи за прогул без поважних причин (п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України) - 14 травня 2022 р., так як останнім робочим днем було 14.05.2022 р. (п. 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України 29.07.1993 року № 58 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17.08.1993 року за № 110) ( а.с. 172-175т.1).

5 травня 2023 року від ТОВ «Секьюрайті» надійшов відзив на позовну заяву про поновлення на роботі та стягнення середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу . У відзиві вони вказали пояснення ідентичні наданими СФ ТОВ «Секьюрайті»( а.с. 192-196 т.1).

5 червня 2023 року представником позивача ОСОБА_1 ОСОБА_7 було направлено на електронну адресу суду заяву про уточнення (зменшення) позовних вимог в якій зазначають, що перевіривши розрахунки позивача, та ознайомившись із розрахунками відповідача та третьої особи, що наведені ними у відзиві та поясненнях, вважає за доцільне погодитись з останніми, та просити суд стягнути на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 24283,89 гривень (до виплати з урахуванням утримання 18% податку з доходів фізичних осіб, та 1.5% військового збору сума складає 19548,53 гривень). Тому просить: 1) Визнати незаконним та скасувати наказ №193-к від 04.07.2022 року виданий СФ ТОВ «Секьюрайті» та поновити ОСОБА_1 на посаді водія СФ ТОВ «Секьюрайті». 2) Стягнути з ТОВ «Секьюрайті» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 24283,89 гривень (до виплати з урахуванням утримання 18% податку з доходів фізичних осіб, та 1,5% військового збору сума складає 19548,53 гривень) (а.с. 126 зв.-127 т.1).

26 вересня 2023 року представником позивача ОСОБА_1 ОСОБА_7 було направлено на електронну адресу суду заяву про збільшення позовних вимог. Заяву мотивують тим, що позивачем зокрема заявлено вимогу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу по 18.07.2022 (дату, що передує дню втрати чинності нормою про те, що за працівниками, призваними на військову службу, зберігається середній заробіток) включно. Однак, 03 серпня 2023 року Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у Постанові по справі №683/1256/22 з аналогічними фактичними обставинами зробив висновок щодо застосування норми статті 235 КЗпП у контексті змін до статті 119 КЗпП щодо збереження середнього заробітку за працівниками, призваними на військову службу. Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати, тобто виконувати трудову функцію. Вимушений прогул відбувається виключно за наявності вини роботодавця, який незаконно звільнив найманого працівника. Тому за цей час працівник, права якого були порушені роботодавцем, відповідно до державних гарантій має безумовне право на отримання заробітної плати, розмір якої обраховується згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100. Тобто в разі визнання звільнення незаконним та поновлення працівника на роботі держава гарантує отримання працівником середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такий працівник був незаконно позбавлений роботодавцем можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин та отримувати заробітну плату (див. постанову Великої Палати Верховного Суду від 08 лютого 2022 року у справі № 755/12623/19 (провадження № 14-47цс21). Виходячи з вказаних норм чинного законодавства Верховний Суд дійшов висновку про те, що стягненню підлягає середній заробіток за весь час вимушеного прогулу. Відповідно п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року Ке 100 (далі - Порядок обчислення середньої заробітної плати) нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Відповідно до Положення про оплату праці ТОВ «СЕКЬЮРАЙТІ», оплата праці позивача передбачає проведення нарахування заробітної плати виходячи з годинної тарифної ставки і фактичної кількості відпрацьованих ним годин за розрахунковий період. Середньогодинна заробітна плата позивача у відповідності до розрахунків відповідача, з якими погодився позивач, складає 65,81 гривень. Відповідно до розрахунків відповідача, з якими погодився позивач, середній заробіток за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на користь позивача складає: за травень 2022 року (з 15.05. по 31.05.2022) -97 год.*65,81=6383.57 грн.; за червень 2022 року - 176 год.*65,81=11582,56 грн.; за липень 2022 року (з 01.07. по 18.07.2022) - 96 год.*65,81 = 6317,76 грн. Однак враховуючи висновки Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду, висловлені у Постанові від 03 серпня 2023 року по справі №683/1256/22, позивач вважає за необхідне збільшити позовні вимоги, а саме вимогу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зазначивши період стягнення з дати, наступної за звільненням (15.05.2022 року) по день ухвалення судом рішення у вказаній справі. У зв`язку з цим позивач вважає за необхідне навести розрахунки середнього заробітку за період, що не охоплений первісно заявленими вимогами (з уточненнями): за повний місяць липень 2022 року (з 01.07.2022 по 31.07.2022) - 168 год. *6: 11056,08 грн.; за серпень 2022 року - 184 год. *65,81= 12109,04 грн.; за вересень 2022 року - 176 год.* 65,81 = 11582,56 грн.; за жовтень 2022 року - 168 год.*65,81= 11056,08 грн.; за листопад 2022 року - 176 год.* 65.81 = 11582,56 грн.; за грудень 2022 року -176 год.* 65,81 = 11582,56 грн.; за січень 2023 року - 176 год.* 65,81 = 11582,56 грн.; за лютий 2023 року - 160 год.*65,81= 10529,60 грн.; за березень 2023 року -184 год.*65,81= 12109,04 грн.; за квітень 2023 року - 160 год.*65.81=10529,60 грн.; за травень 2023 року - 184 год.*65,81= 12109,04 грн.; за червень 2023 року - 176 год.* 65,81 = 11582,56 грн.; за липень 2023 року -168 год.*65,81= 11056,08 грн.; за серпень 2023 року -184 год.*65,81= 12109,04 грн.; за вересень 2023 року (з 01.09.2023 по 25.09.2023 - дату підготовки даної заяви) 136 год.*65,81= 8950,16 грн. Тому просять: 1) Визнати незаконним та скасувати наказ №193-к від 04.07.2022 року виданий СФ ТОВ «Секьюрайті» та поновити ОСОБА_1 на посаді водія СФ ТОВ «Секьюрайті». 2) Стягнути з ТОВ «Секьюрайті» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15.05.2022 року по дату ухвалення судом рішення у даній справі (а.с. 162-164 т.1).

3 жовтня 2023 року до суду надійшли заперечення від Східної філії ТОВ «Секьюрайті» на заяву про збільшення позовних вимог. У запереченнях просять в задоволенні заяви про збільшення позовних вимог ОСОБА_1 відмовити та зазначають, що враховуючи висновки Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду, висловлені у Постанові від 03 серпня 2023 року по справі № 683/1256/22, позивач вважає за необхідне збільшити позовні вимоги, а саме вимогу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зазначивши період стягнення з дати, наступної за звільненням (15.05.2022 року) по день ухвалення судом рішення у вказаній справі. У зв`язку з цим позивач вважає за необхідне навести розрахунки середнього заробітку за період, що не охоплений первісно заявленими вимогами (з уточнення). З урахуванням ст. 49 ЦПК України просить суд визнати незаконним та скасувати наказ № 193-к від 04.07.2022 року виданий СФ ТОВ «Секьюрайті» та поновити його на посаді водія СФ TOB «Секьюрайті», а також стягнути з СФ ТОВ «Секьюрайті» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15.05.2022 року по дату ухвалення судом рішення у даній справі. Східна філія ТОВ «Секьюрайті», як сторона відповідача, вважає, що належними та допустимими доказами доведено, що ОСОБА_1 здійснив прогул без поважних причин і його звільнення за п. 4 ст. 40 КЗпП України - є обґрунтованим та відповідає чинному законодавству (а.с. 165-166 т.1).

6 жовтня 2023 року в судовому засіданні представник позивача ОСОБА_7 позов підтримав і просив задоволити, суду пояснив, що ОСОБА_1 21.04.2022 року уклав контракт з командиром добровольчого формування Хмелівської територіальної громади №1 Василенко I.A. Наказ про звільнення вважають незаконним, бо відповідач мав увільнити працівника, але не мав права його звільняти. Філія не заперечує, що було укладено контракт з членом добровольчого формування. Просять стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з моменту звільнення до дати винесення рішення суду. ОСОБА_1 проживає у с. Біловодське. На території Роменської громади не створено добровольчого формування, тому і було укладено контракт з особою, яка не проживає на території Хмелівської громади. 12 травня 2023 року східна філія TOB «Секьюрайті», вже володіла інформацією, про наявність контракту. 11 травня 2022 року контракт був наданий ОСОБА_1 роботодавцю. Скільки годин на день ОСОБА_8 був зайнятий у добровольчому формуванні не відомо, йому відомо лише те, що ОСОБА_1 протягом цього всього періоду залучався і в денний і в нічний час. На запитання суду чому ОСОБА_1 не надав пояснень, щодо відсутності на роботі, після направлення листа роботодавця щодо причин відсутності на роботі, представник пояснив, що ОСОБА_1 зазначав, що він у складі формування, що зазначено і в акті про відмову від дачі пояснень. Доказів вручення контракту ОСОБА_1 філії, у них немає. Не надав контракту раніше тому, що оформлення займало деякий час і позивач був залучений до виконання бойових завдань. Йому відомо, що було вже раніше звернення до суду, але суд тоді відмовив в задоволенні позову у зв`язку з тим, що не вірно був визначений відповідач, суд виніс рішення у січні 2022 року, а чинності рішення набуло у лютому.

29 листопада 2023 року в судовому засіданні представник третьої особи ОСОБА_9 позов не визнав, просив відмовити в його задоволенні. Суду пояснив, що ОСОБА_1 не проживає на території сільської ради, тому не може входити до складу добровольчого формування. ОСОБА_1 працював за графіком змінності, він працював водієм. Графіки роботи ОСОБА_1 надавалися керівнику добровольчого формування з метою узгодження чергування ОСОБА_1 . Графік роботи залежав від кількості робочих годин в місяці. Все вказано у графіках по числах. Лист на адресу ОСОБА_10 підприємством надавався і був наданий графік. З 1 березня 2022 року було на філії оголошено простій і цей простій був деякий час, коли припинився він не може пояснити. В період простою водії і охоронники працювали так, як вони здійснюють охорону об`єктів. Наказу, який передбачає, що в період простою ОСОБА_1 повинен бути на роботі, він з собою не має. В період простою працівники виходили за графіком змінності, в разі необхідності. Останній день роботи позивача 14 травня, але чому останнім днем вказано, той день, коли ОСОБА_1 , по графіку навіть не працював, невідомо. ОСОБА_1 звільнили 4 липня з останнім днем 14 травня 2022 року, тому що збирали документи необхідні для звільнення, наказ був винесений пізніше, коли стало напевно відомо про здійснення прогулу. 18 та 30 травня дні як прогули, але 18 травня взагалі не є днем чергування по графіку.

Позивач ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився, надав суду заяву в якій клопотав провести розгляд справи без його участі, за наявними у справі доказами.

4 січня 2024 року представник відповідача ОСОБА_11 в судовому засіданні просить відмовити у задоволенні позову, вказує що до складу тероборони входять особи, які проживають на даній території, а ОСОБА_1 проживає у с. Біловодське і не проживає на території Хмелівської територіальної громади. Є роз`яснення Мінекономіки, де вказано, що враховуючи специфіку служби в тер обороні, так як такі обов`язки носять тимчасовий характер, тому не потрібно увільняти його від виконання службових обов`язків. Є інформація ОСОБА_10 про те, що контракт укладений, проте з Хмелівської сільради є лист, де вказано, що контракт з даною особою був розірваний, а посвідчення втратили дію. На час складення актів про відсутність на робочому місці, ОСОБА_1 був відсутній на роботі без поважних причин. Щодо трудової книжки про звільнення минулим числом - дата звільнення 14 травня тому, що день звільнення має бути останнім робочим днем працівника. Станом на момент звільнення простою на підприємстві не було. Простій від 1 березня 2022 року припинив свою дію, наказ на простій видавався східною філією - директором, який не мав таких повноважень, простою не було. По табелю ОСОБА_1 табелювався як робочий день. Простій був, але коли закінчився, він не знає. Був наказ про простій, в наказі все визначено. Під час простою не вимагали виконання трудових функцій. У графіку чергування ні на 14, ні на 18 ні на 30 травня ОСОБА_1 не повинен був чергувати. Яким чином визначали його відсутність на роботі тому що по його графіку він повинен був чергувати 18 травня згідно графіка. Чи повинен ОСОБА_1 був бути на роботі 18 травня він не знає, про 30 травня не знає. 14 травня чи повинен був бути на роботі ОСОБА_1 він не знає.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_10 суду пояснив, що офіційно він не працює, йому виплачують матеріальну допомогу в міській раді за чергування на блок-постах. Вони є Хмелівським ДФТГ, рішенням сільської ради його визначено командиром. Але там не має трудової книжки. З ОСОБА_1 у нього стосунки службові, до війни він його не знав. З ТОВ «Секьюрайті» стосунків ніяких. ОСОБА_1 прийнятий на службу з 21.04.2022 року. В нього є довідка на отримання зброї і медкомісію він проходив. Коли він укладав контракт, він знав що на території Хмелівської сільської ради він не проживає, їх таких 160 осіб. В них є розпорядження командира 152 батальйону про чергування на блокпостах, патрулювання по м. Ромни і мобільна група по знищенню шахедів. Він знав, що той мешканець Роменської громади, але контракт з ним уклав. В контракті є печатка Хмелівської сільради, звідки там печатка він не знає. Звідки довідка сільської ради про те, що розірвано контракт не знає, крім нього ніхто не міг розірвати. ОСОБА_1 з 18 квітня 22 року входив до мобільної групи, вони робили зачистки території, вночі були задіяні на патрулюванні, а в липні коли з`явилися блокпости, він став чергувати на постах. Він постійно виконував ці функції. ОСОБА_1 постійно на машині, і викликається на чергування по потребі. Це визначено його наказом. В контракті є лише загальні положення, а обов`язки визначалися його наказом. На сьогодні цей контракт законний і він залучав мешканців інших громад. Контракт з дати укладання не розривався і є чинним. В квітні, травні, червні, ОСОБА_1 був у складі групи, яка прочісувала місцевість. ОСОБА_1 звертався до нього з тим, щоб узгодити графік роботи. ОСОБА_1 на блокпосту стоїть 240 годин на місяць, тобто сутки через двоє. Він стоїть на місяць 10 діб. Вони дуже стріляли на стрільбищі, до липня місяця дуже часто. До нього звертався ОСОБА_12 , щоб ОСОБА_1 ходив на роботу або щоб він його убрав з батальйону. Він говорив ОСОБА_1 про цю ситуацію, але той нічого не вирішив.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_13 , в судовому засіданні пояснив, що він сільський голова Хмелівської сільської ради. ОСОБА_1 він знає, просто бачив кілька разів, вони майже не знайомі. Чому на документах ОСОБА_1 стоять печатки сільської ради тому, що ДФТГ є утворенням Хмелівської сільської ради, а в них своєї печатки немає, тому він ставив на контракті печатку Хмелівської сільської ради. Контракт укладається між членом формування і командиром. Він завіряв контракти печаткою, підпису його там немає. По довідці, що контракт розірваний а посвідчення анульоване, тоді він володів інформацією з розмови з представниками ТОВ «Секюрайті», він тоді зв`язатися з ОСОБА_10 не міг, а приїхали до нього два працівники ТОВ «Секюрайті», які пояснили, що контракт розірвано і просили його підтвердити. Вони запевняли його, що контракт розірваний і він не перевіривши інформацію підписав цю довідку. На той час, ще було багато нестиковок, і ще тоді добровольче формування створювалося. Здається ті працівники пояснювали, що їм потрібно, щоб був розірваний контракт. Він цю інформацію не перевіряв, не мав такої можливості. Хто не дав можливості перевірити цю інформацію він не може пояснити. Він надав недостовірну інформацію на той момент. Він бачив оригінал контракту, він ставив печатки на кількох сотнях контрактів і він не пам`ятає всіх кому ставив печатку. Вони не мають права зберігати у сільській раді документи по добровольчому формуванню, їм ці документи не потрібні. Він не знав що ОСОБА_1 не проживає у межах їх громади. Як текст з`явився на офіційному бланку сільської ради - можливо вони їхній текст передрукували на свій бланк. Запит від 18.05.2022 року, а відповідь 23 травня 2022 року. Він не пам`ятає, як це відбувалося, він не записував всіх зустрічей. Доступ до печатки з тим, щоб поставити відтиск на документі має він і секретар. Але без його згоди там нічого не відбувалося. На контрактах він особисто ставив печатки. Він заїздив у штаб і на готових контрактах він ставив печатки. Це формування при Хмелівській сільській раді, це формування без права юридичної особи. Фінансування цього формування здійснювали з бюджету Хмелівської сільської ради. Виплати матеріального утримання вони проводять лише тим особам, які зареєстровані на території Хмелівської сільської ради, тому що це не заробітна плата і вони мають право виплачувати лише тим, хто зареєстрований на території громади. Згідно положень про соціальні винагороди, вони можуть надавати допомогу лише жителям громади.

Судом встановлено, що відповідно до наказу № 402-к від 16.12.2021 року ОСОБА_1 прийнято на роботу на посаду водія (а.п. 11 т.1).

Згідно наказу № 193-к від 04.07.2022 року виданого за підписом директора Східної філії ТОВ "СЕКЬЮРАЙТІ" Пасічника В.Ф., ОСОБА_1 звільнено за прогул без поважних причин п.4 ч.1 ст. 40 КЗпП України з 14.05.2022 року. В наказі відсутні будь-які дані коли ОСОБА_14 його отримав чи ознайомився з ним (а.п. 12 т.1).

Як вбачається з трудової книжки, серія НОМЕР_2 , відповідно до наказу № 402-к від 16.12.2021 року, ОСОБА_1 прийнято на посаду водія СФ ТОВ "СЕКЬЮРАЙТІ". 14.05.2022 року ОСОБА_1 звільнено за прогул без поважних причин п.4 ч.1 ст. 40 КЗпП України з 14.05.2022 року на підставі чого було винесено наказ № 193-к від 04.07.2022 року (а.п. 13-14 т.1).

Між командиром добровольчого формування Хмелівської територіальної громади № ОСОБА_10 та ОСОБА_1 було укладено контракт добровольця територіальної оборони, який набирає чинності з 21.04.2022 року. В пунктах п.2 та 3 Контракту, на Добровольця, який зарахований до складу ДФТГ та уклав цей Контракт, вказано на нього поширюється дія статутів Збройних Сил України. На добровольця, який уклав цей Контракт, поширюються гарантії соціального і правового захисту, передбачені ЗУ «Просоціальний іправовий захиствійськовослужбовців тачленів їхсімей» та ст.119КЗпП України (а.п. 15-16 т.1).

Згідно довідки про середню заробітну плату ОСОБА_1 , який працював на посаді водія в СФ ТОВ «Секьюрайті» нараховано заробітну плату за січень 2022 року за 166 годин відпрацьованого часу - 11226 грн. 84 коп., за лютий 2022 року за 145 годин відпрацьованого часу - 9238 грн. 82 коп. Середньогодинна заробітна плата 65 грн. 81 коп. (а.п. 17 т.1).

В листі СФ ТОВ «Секьюрайті» від 22 серпня 2022 року № 640, на адресу ОСОБА_1 , зазначено, що філією розглянуто звернення від 12 серпня 2022 року щодо видачі трудової книжки. В інформації вказано що філія повідомляє, що наказом № 193-к від 04 липня 2022 року його звільнено за прогул без поважних причин згідно з п.4 ст.40КЗпП України з 14 травня 2022 року. 04 липня 2022 року ОСОБА_1 було запропоновано прибути до відділу кадрів з метою отримання трудової книжки і як альтернатива запропоновано звернутись із відповідною письмовою заявою. Крім того, додатком до повідомлення про отримання трудової книжки було надіслано копію наказу про звільнення (див. копію листа № 508 від 04.07.2022 р.). На момент звільнення ТОВ «Секьюрайті» не мало будь-якої заборгованості щодо грошових нарахувань, що свідчить про дотримання вимог, передбачених ст. 116 КЗпП України. Відповідне роз`яснення було надане листом № 509 від 04.07.2022 року. Разом з даним листом ОСОБА_1 направлено трудову книжку (а.п. 18 т.1).

Директор СФ ТОВ «Секьюрайті» 30 травня 2022 року звернувся до командира добровольчого формування Хмелівської територіальної громади № 1 Василенко І.А. з листом, в якому повідомлено, що 19.05.2022 року за вих. № 22 до добровольчого формування територіальної громади направлено лист та графік робочого часу на травень 2022 року на працівника СФ ТОВ «Секьюрайті» ОСОБА_1 . Просив повідомити чи мав можливість ОСОБА_1 вийти на основне місце роботи в указані дні, які зазначені у графіку робочого часу за травень 2022 (а.п. 19 т.1).

24 травня 2022 року директор СФ ТОВ «Секьюрайті» звернувся до командира добровольчого формування Хмелівської територіальної громади № 1 ОСОБА_10 з листом, в якому повідомляється , що товариство надає послуги з охорони стратегічно важливих об`єктів ПАТ «Укрнафта», які знаходяться на території Сумської, Чернігівської та Полтавської областей. Охорона стратегічно-важливих об`єктів та їх трубопроводів працівниками товариства проводиться з використанням автотранспорту. ОСОБА_1 виконує обов`язки по охороні зазначених об`єктів, як водій автотранспорту, просить розірвати контракт з останнім, який був укладений з ним 18.04.2022 року (а.п. 20 т.1).

Як вбачається з довідки Роменської районної військової адміністрації № 01-35/512 від 14.03.2022 р., ОСОБА_1 залучений до виконання робіт Роменською військовою адміністрацією з 25.02.2022 року по теперішній час (а.п. 21 т.1).

Як вбачається з інформації № 52 від 03.11.2022 р., виданої командиром добровольчого формування Хмелівської територіальної громади № 1 Василенко І.А., з ОСОБА_1 укладено контракт добровольця територіальної оборони від 18.04.2022 року, який діючий та не розривався з моменту укладення. ОСОБА_1 з моменту укладення контракту залучався до виконання обов`язків добровольця територіальної оборони на постійній основі у денний та нічний час. Інформація про залучення ОСОБА_1 міститься у документах, що мають обмежений доступ (бойові розпорядження та гарнізонні відомості) та не можуть бути надані на загальних підставах. ОСОБА_1 сумлінно виконує усі завдання та доручення командування підрозділу, випадків порушення військової дисципліни не допускав (а.п. 22 т.1).

11 січня 2023 року рішенням Роменського міськрайонного суду Сумської області по справі № 585/2088/22 в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , представник позивача ОСОБА_15 до Східної філії ТОВ «Секьюрайті», третя особа ТОВ «Секьюрайті», про поновлення на роботі та стягнення середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу відмовлено (а.п. 35-39 т.1).

Адвокатом Авраменко О.В. на адресу командира добровольчого формування Хмелівської територіальної громади Василенку І.А. надіслано адвокатський запит № 02-01/116 від 25.05.2023 року в якому просить надати інформацію, чи залучався доброволець територіальної оборони ОСОБА_1 до виконання завдань територіальної оборони Хмелівської територіальної громади 16.05.2023, 18.05.2023 та 30.05.2023( а.с. 170 т.1).

Командиром добровольчого формування Хмелівської територіальної громади ОСОБА_10 надано відповідь на адвокатський запит, в якій зазначено, що з початку повномасштабного вторгнення росії на територію України ОСОБА_1 був залучений до виконання заходів руху національного спротиву, а після оформлення добровольчого формування у воєнізований підрозділ та призначення командувачем Сил території оборони командира ДФТГ, підписав контракт добровольця. Протягом 16.05.2022, 18.05.2022 та 30.05.2022 ОСОБА_1 залучався до виконання службових завдань ДФТГ, у тому числі щодо охорони складських приміщень, забезпечення громадського порядку на території району, участі в навчальних заняттях зі стрілецької підготовки, тактичної медицини, мінно-вибухової справи. Залучення відбувалося в денний та нічний час. ( а.с. 170 зв. т.1).

Згідно наказу СФ ТОВ «Секьюрайті» про оголошення простою від 01.03.2022 року № 14-од, у зв`язку зі збройною агресією Російської Федерації проти України та запровадження та території України воєнного стану відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та загрозою для життя і здоров`я працівників на підставі ст. 113 КЗпП України, оголошено простій не з вини працівника з 01.03.2022 року до особливого розпорядження та введено обмежувальні заходи для працівників філії ( а.с. 176 т.1).

Згідно довідки про заробітну плату, ОСОБА_8 , працював в СФ ТОВ «Секьюрайті» на посаді водія отримував заробітну плату за травень 2022 року за 72 годин відпрацьованого часу нараховано до виплати 3409 грн. 50 коп., за травень 2022 року за 72 годин відпрацьованого часу нараховано до виплати 3409 грн. 50коп. ( а.с.177-179 т. 1).

З інформації № 02-32/347 від 19.05.2022 року наданої Хмелівською сільською радою Роменського району Сумської області вбачається, що контракти, які укладені між працівниками, добровольцями територіальної оборони у добровольчому формуванні Хмелівської територіальної громади № 1 ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 з командуванням вказаного формування в особі ОСОБА_10 , завірені печаткою Хмелівської сільської ради, розірвані. Крім того посвідчення, які були видані вищевказаним особам (№ 142 та № 146) територіальної оборони Хмелівської територіальної громади, втратили дію. Інформація щодо днів та періодів конкретного часу виконання державних та/або громадських обов?язків членами добровольчого формування, в якому є ОСОБА_1 та ОСОБА_4 по сільській раді відсутня (а.с. 183 т.1).

З Акту про відсутність на робочому місці, від 16.05.2022 року, складеного комісією СФ ТОВ «Секьюрайті», вбачається що ОСОБА_1 був відсутній на робочому місці 16.05.2022 року (а.с. 185 т.1).

Відповідно до Акту про відсутність на робочому місці, від 18.05.2022 року, складеного комісією СФ ТОВ «Секьюрайті», водій СФ ТОВ «Секьюрайті» ОСОБА_1 був відсутній на робочому місці 18.05.2022 року (а.с. 186 т.1).

ОСОБА_1 був відсутній на робочому місці в ТОВ «Секьюрайті» 30.05.2022 року, що підтверджується Актом про відсутність на робочому місці від 30.05.2022 року складеного комісією СФ ТОВ «Секьюрайті» (а.с. 187 т.1).

В Графіку чергування працівників СФ ТОВ «Секьюрайті» на травень 2022 року, в графі за 16 число в рядку ОСОБА_1 вказано «5», в графі 17 «7», в графі 18 не вказано нічого, в графі 19 «12», в графі 20 «5», в графі 30 не вказано нічого (а.с. 189 т.1).

Вказане свідчить, що між сторонами склалися спірні правовідносини щодо звільнення, поновлення на роботі і стягнення заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно частини 1 ст. 34 КЗпП України простій - це зупинення роботи, викликане відсутністю організаційних або технічних умов, необхідних для виконання роботи, невідворотною силою або іншими обставинами.

З листаМінсоцполітики від23.10.2007р.№ 257/06/187-07 вбачається,що управилах внутрішнього трудового розпорядку підприємстваможе бути обумовлена необхідністьприсутності абовідсутності нароботі працівниківу разіпростою. На час простою не з вини працівника оформлюється акт простою (фіксуються причини, які зумовили призупинення роботи) та наказ власника або уповноваженого ним органу. Якщо простій має цілодобовий (тижневий) характер, власник або уповноважений ним орган повинен у наказі обумовити необхідність присутності або відсутності працівника на роботі. З контексту даного роз`яснення можна зробити висновок, що У разі якщо під час простою є необхідність виконання трудових обов`язків окремими працівниками, то в наказі про запровадження простою потрібно передбачити залучення до роботи працівників, які підпадають під дію простою, а якщо це питання не вирішено, то за потреби залучення працівників до роботи в такий період, необхідно видати наказ, чи інший нормативний акт локального характеру, щодо припинення простою для таких працівників у зв`язку з виробничою необхідністю та виконання ними трудових обов`язків.

Відповідно п. 4 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані роботодавцем лише у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Частина 1 статті 148 КЗпП України визначає, що дисциплінарне стягнення застосовується роботодавцем безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.

Статтею 64 Конституції України передбачено, що в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень.

Згідно зі ст.1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану", воєнний стан - не особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності.

У Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 9 листопада 2021 року у справі № 235/5659/20 зазначено, що: «прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу). Отже, визначальним для вирішення питання законності звільнення з роботи за прогул є не тільки встановлення самого факту відсутності працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, а й встановлення поважності причин відсутності».

Згідно ст. 119 КЗпП України, на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку. За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи і посада на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України.

За ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Заслухавши пояснення сторін та свідків, дослідивши докази зібрані у справі, їх належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо,а також достатність і взаємний зв`язок їх у сукупності,суд дійшов висновку, що позовпідлягає частковому задоволенню.

Вирішуючи спір в частині вимоги про визнання незаконним та скасування наказу СФ ТОВ «Секьюрайті» суд вважає, що ОСОБА_1 звільнений з посади з порушенням вимог чинного законодавства. Такий висновок склався з огляду на кілька обставин, кожна з яких, на переконання суду є самодостатньою підставою для скасування наказу про звільнення:

- в СФ ТОВ «Секьюрайті» було оголошено простій, і дана обставина визнана сторонами. В період простою виконання трудових обов`язків працівником припиняється, а місце його перебування в цей час має бути обумовлено наказом про оголошення простою або правилами внутрішнього трудового розпорядку. У випадку необхідності виконання певних робіт в період роботи має бути видано наказ (інший локальний нормативно-правовий акт) або про припинення простою взагалі, або щодо окремих працівників. Відповідач та третя особа взагалі не надали суду доказів про припинення простою в СФ ТОВ «Секьюрайті» рівно як і не надали доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 знав про припинення простою, чи зобов`язання його виходити на роботу в період простою. За таких обставин суд вважає, що відповідач не довів наявність прогулу;

- накладення дисциплінарного стягнення відбулося в період коли спилив строк застосування такого стягнення , визначений ч.1 ст. 148 КЗпП України, оскільки сплив місячний строк з моменту виявлення проступку - останній акт від 30 травня 2022 року, а наказ про звільнення датований 4 липня 2022 року. Пояснення з цього приводу представників відповідача та третьої особи суд не може взяти до уваги, оскільки вони не містять будь-яких даних про поважність причин пропуску строку накладення дисциплінарного стягнення;

Акти про прогули не відповідають графіку роботи, оскільки в два дні, відносно яких складено акти, ОСОБА_1 взагалі не повинен був бути на роботі. Крім цього відсутні дані про те, що ОСОБА_1 взагалі знав про наявність такого графіка. Крім цього, ні відповідач ні третя особа не пояснили яким чином такий графік доведений до відому працівників і з яких підстав він складався, за умови відсутності даних про припинення простою. Отже, 2 акти про відсутність ОСОБА_1 на роботі, навіть за умови взяття графіка до уваги, складені в дні, коли ОСОБА_1 і не повинен був перебувати на робочому місці. При цьому суд враховує і ту обставину, що в травні місяці, згідно цього графіку, якщо його брати до уваги, ОСОБА_1 повинен був виходити на роботу принаймі кілька разів, проте жодного разу, в інші дні, коли згідно графіку у нього був робочий день, акти про прогули відносно ОСОБА_1 не складалися.

Вирішуючи питання про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд погоджується зі способом та порядком визначення розмірі заробітку, у зв`язку з чим визначає розмір стягнення виходячи з вказаного позивачем розрахунку.

Але суд не вбачає підстав для задоволення позову, в цій частині, в повному обсязі, оскільки позивач та його представники навмисно затягували час розгляду справи судом, про що свідчить їх дії: 8 травня 2023 року суд задоволив клопотання представника позивача ОСОБА_7 про відкладення розгляду справи, оскільки договір про надання правової допомоги укладено 5 травня 2023 року. У наступному судовому засіданні - 6 червня 2023 року, суд відклав розгляд справи, оскільки представник позивача, зловживаючи своїми правами, подав заяву про уточнення позовних вимог від 5 червня 2023 року, надавши підтвердження що ним відправлені копії даної заяви сторонам 5 червня 2023 року. 6 червня 2023 року суд відклав розгляд справи, оскільки загальновідомою обставиною є те, що поштова кореспонденція, не могла бути доставлена сторонам протягом 1 дня, а з урахуванням того, що відповідач і третя особа мали право надати свої заперечення щодо даної заяви, продовження розгляду справи 6 червня 2023 року було би порушенням їх прав. Наступного разу, 18 серпня 2023 року суд відклав розгляд справи у зв`язку з тим, що ні позивач ні його представник до суду не прибули, причини неявки не повідомили. Отже, потягом часу розгляду справи з 8 травня 2023 року до 6 жовтня 2023 року розгляд справи не відбувався з вини позивача та його представника, що на переконання суду є підставою для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу лише по 8 травня 2023 року.

Керуючись статтямист.ст.10, 12,13, 18, 81, 258, 259, 263-265, 352, 354, 355 ЦПІК України, -

В И Р І Ш И В :

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Секьюрайті»</a>, третя особа: Східна філія товариства з обмеженою відповідальністю «Секьюрайті»</a>, про поновлення на роботі та стягнення середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу задоволити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ №193-к від 04.07.2022 року виданий СФ ТОВ «Секьюрайті» та поновити ОСОБА_1 на посаді водія СФ ТОВ «Секьюрайті».

Стягнути з ТОВ «Секьюрайті» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 106875,44 гривень з утримання передбачених податків та зборів.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом 30 днів з дня його проголошення в порядку передбаченому п. 15.5.) Перехідних положень ЦПК України. Учасник справи, якому повне рішення не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження на рішення суду якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повне рішення суду складено 22 березня 2024 року.

СУДДЯ РОМЕНСЬКОГО МІСЬКРАЙОННОГО СУДУ В. О. Шульга