Постанова

від 22.03.2024 по справі 560/15699/23

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 560/15699/23

Головуючий у 1-й інстанції: Божук Д.А.

Суддя-доповідач: Сушко О.О.

22 березня 2024 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Сушка О.О.

суддів: Залімського І. Г. Мацького Є.М.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 06 листопада 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Хмельницького обласного бюро судово-медичної експертизи, третя особа ОСОБА_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

позивач звернулась до суду з адміністративним позовом, в якому просила:

- визнати протиправною бездіяльність Хмельницького обласного бюро судово-медичної експертизи щодо видачі лікарського свідоцтва про смерть та трупа ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який загинув ІНФОРМАЦІЯ_2 , ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ;

- зобов`язати Хмельницьке обласне бюро судово-медичної експертизи невідкладно видати ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , лікарське свідоцтво про смерть та труп її сина, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який загинув ІНФОРМАЦІЯ_2 , ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 .

Відповідно до рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 06 листопада 2023 року позов задоволено повністю.

Не погоджуючись з вказаним рішенням третя особа подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та закрити провадження у справі.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, колегія суддів апеляційної інстанції, дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що 22 червня 2023 року в Хмельницьке обласне бюро судово-медичної експертизи було доставлено труп військовослужбовця ЗСУ із чисельними уламковими пораненнями, ймовірно ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

23.06.2023 СВ ВП №3 Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області відкрито кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 23.06.2023 за № 12023243300000201.

28.06.2023 позивач звернулася до слідчого СВ ВП №3 Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області із заявою про залучення до провадження як потерпілого. 28.06.2023 позивачу вручено пам`ятку потерпілої.

Згідно Висновку експерта №СЕ-19/102-23/12308-БД від 08.08.2023 Вінницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України, в результаті проведеного молекулярно-генетичного дослідження встановлені генетичні ознаки фрагмента кістки трупа ймовірно військовослужбовця ЗСУ ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та генетичні ознаки зразка букального епітелію ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка являється матір`ю військовослужбовця ЗСУ ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Між ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та особою, генетичні ознаки якої встановлені з фрагмента кістки трупа ймовірно військовослужбовця ЗСУ ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 є біологічна спорідненість. Ймовірність даної події складає 99,9997%.

Враховуючи наведені висновки експертизи, труп військовослужбовця ЗСУ із чисельними уламковими пораненнями, який було доставлено 22.06.2023 до Хмельницького бюро СМЕ, є трупом ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

10.08.2023 прокурором Летичівської окружної прокуратури Благовісним А.С., керуючись ч.4 ст.238 КПК України, видано дозвіл на видачу трупа за №53-556-21 (адресований Хмельницькому обласному бюро СМЕ), згідно якого після проведення судово-медичної експертизи дозволено видати матері - ОСОБА_2 , труп та одяг її сина ОСОБА_3 , для подальшого захоронення.

11.08.2023 до Хмельницького обласного бюро СМЕ звернулась ОСОБА_2 (мати загиблого військовослужбовця) з проханням видати їй труп сина ОСОБА_3 для подальшого його захоронення, відповідно до дозволу прокурора Летичівської окружної прокуратури ОСОБА_4 від 10.08.2023 за №53-556-21.

На адвокатський запит представника позивача від 14.08.2023 відповідач повідомив (надіславши лист від 18.08.2023), що до адміністрації Хмельницького обласного бюро судмедекспертизи звернулись мати загиблого ОСОБА_3 та його дружина для отримання лікарського свідоцтва про смерть ОСОБА_3 .

Наказом №545 не визначено, хто з родичів має першочергове право отримання лікарського свідоцтва про смерть, тому останні повинні мирним шляхом чи через суд вирішити право отримання лікарського свідоцтва, про смерть, для подальшого захоронення.

Також у листі від 18.08.2023 вказано, що мати - ОСОБА_2 , надала ксерокопію «Дозволу на видачу трупа» від 10.08.2023 №53-556-21, виданого прокурором Летичівської окружної прокуратури А.Благовісним. Дружина ОСОБА_1 вважає даний дозвіл неправомірним. В зв`язку з цим адміністрація Хмельницького обласного бюро судово-медичної експертизи направила лист до керівника Летичівської окружної прокуратури для дачі роз`яснення. До вирішення питання тіло ОСОБА_3 зберігається в приміщенні Хмельницького обласного бюро судмедекспертизи.

Так, Хмельницьке обласне бюро судово-медичної експертизи звернулось з запитом від 18.08.2023 до керівника Летичівської окружної прокуратури, в якому просило повідомити, якими нормативно-правовими документами керувався прокурор при видачі дозволу та чи станом на 10.08.23 він здійснював процесуальний нагляд за ходом досудового розслідування кримінального провадження №12023243300000201.

На вказаний запит було отримано відповідь Летичівської окружної прокуратури від 06.09.2023, в якій повідомлено, що в провадженні СВ ВП №3 Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області перебувало кримінальне провадження №12023243300000201 від 23.06.2023 за фактом загибелі 11.06.2023 військовослужбовця ЗСУ внаслідок бойових дій поблизу м. Бахмут Донецької області, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.

У вказаному кримінальному провадженні визначено групу прокурорів для здійснення нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, старшим якої визначено прокурора ОСОБА_4 .

За результатами біологічної експертизи від 08.08.2023 в результаті проведення молекулярно-генетичного дослідження встановлено, що загиблим військовослужбовцем ЗСУ є ОСОБА_3 .

У зв`язку із цим, відповідно до ч. 4 ст. 238 КПК України, згідно якої письмовий дозвіл на видачу трупа видає прокурор, прокурором Летичівської окружної прокуратури ОСОБА_4 10.08.2023, на підставі звернення матері ОСОБА_3 - ОСОБА_2 , видано такий дозвіл.

Разом з тим, повідомлено, що чинним КПК України не передбачено надання іншої інформації, зазначеної у листі, експертним установам.

Також відповідач звертався з запитом від 19.09.2023 до заступника начальника відділу поліції №3 - начальника СВ ХРУП ГУНП в Хмельницькій області, згідно якого просив надати інформацію про дату передання кримінального провадження №12023243300000201 по факту загибелі військовослужбовця ОСОБА_3 , розтин якого проводився в Хмельницькому обласному бюро судово-медичної експертизи, з Хмельницької області у Донецьку область за місцем скоєння злочину, відповідно до відомостей Єдиного Реєстру Досудових Розслідувань.

У відповідь Хмельницьке районне управління поліції ГУНП в Хмельницькій області надало лист від 19.09.2023, згідно якого 10.07.2023 прокурором Летичівської окружної прокуратури Благовісним А.С. в порядку ст. 218 КПК України у кримінальному провадженні №12023243300000201 від 23.06.2023, розпочатому за фактом загибелі військовослужбовця ОСОБА_3 , визначено підслідність за органом досудового розслідування Бахмутського районного відділу поліції ГУНП в Донецькій області.

Також судом встановлено, що згідно свідоцтва про шлюб, 15.03.2023 укладено шлюб між ОСОБА_3 та ОСОБА_5 .

Дружина загиблого військовослужбовця ОСОБА_3 - ОСОБА_6 звернулась до Хмельницького обласного бюро СМЕ із заявою від 15.08.2023 (вх.№26 від 17.08.2023), у якій просила вжити заходів до подальшого зберігання у морзі Хмельницького обласного бюро СМЕ тіла загиблого військовослужбовця ОСОБА_3

Повідомила, що тіло для поховання буде забрано нею із моргу після надання дозволу відповідної прокуратури, яка здійснює процесуальний нагляд за ходом досудового розслідування у кримінальному провадженні №1202324330000201 від 23.06.2023 за фактом загибелі військовослужбовця ЗСУ ОСОБА_3 . Також зазначила, що дозвіл на видачу тіла загиблого чоловіка від 10.08.2023 його матері ОСОБА_2 є недійсним, на даний час вживаються заходи щодо його оскарження.

Суд першої інстанції при ухваленні оскарженого рішення виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог, а відтак наявності підстав для задоволення адміністративного позову.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Закон України "Про поховання та похоронну справу" № 2246-IV від 16.12.2004 (далі - Закон № 2246-IV) визначає загальні правові засади здійснення в Україні діяльності з поховання померлих, регулює відносини, що виникають після смерті (загибелі) особи, щодо проведення процедури поховання, а також встановлює гарантії належного ставлення до тіла (останків, праху) померлого та збереження місця поховання.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону № 2246-IV усі громадяни мають право на поховання їхнього тіла та волевиявлення про належне ставлення до тіла після смерті. Волевиявлення про належне ставлення до тіла після смерті може бути виражене у:

згоді чи незгоді на проведення патолого-анатомічного розтину;

згоді чи незгоді на вилучення анатомічних матеріалів для трансплантації та/або виготовлення біоімплантатів;

побажанні бути похованим у певному місці, за певними звичаями, поруч з певними раніше померлими чи бути підданим кремації;

дорученні виконати своє волевиявлення певній особі;

іншому дорученні, що не суперечить законодавству.

За змістом ч. 1 ст. 11 Закону № 2246-IV поховання померлого покладається на виконавця волевиявлення померлого. Якщо у волевиявленні померлого немає вказівки на виконання волевиявлення чи в разі відмови виконавця від виконання волевиявлення померлого поховання померлого здійснюється чоловіком (дружиною), батьками (усиновителями), дітьми, сестрою, братом, дідом або бабою, онуком (правнуком), іншою особою, яка зобов`язалася поховати померлого.

Згідно із ч. 2 ст. 11 Закону № 2246-IV виконавцю волевиявлення померлого або особі, яка зобов`язалася поховати померлого, в установленому законодавством порядку в день звернення видаються:

лікарське свідоцтво про смерть - закладом охорони здоров`я;

свідоцтво про смерть та довідка про смерть - відділом державної реєстрації актів цивільного стану, виконавчим органом сільських, селищних, міських (крім міст обласного значення) рад, консульською установою чи дипломатичним представництвом України.

Зазначені документи можуть надаватися за дорученням виконавця волевиявлення померлого або особи, яка зобов`язалася поховати померлого, іншій юридичній чи фізичній особі - ч. 3 ст. 11 Закону № 2246-IV.

Таким чином, після смерті особи, здійснення її поховання, у тому числі, й отримання відповідних документів, Законом № 2246-IV покладається на виконавця волевиявлення померлого, а у разі його відсутності - здійснюється чоловіком (дружиною), батьками (усиновителями), дітьми, сестрою, братом, дідом або бабою, онуком (правнуком), іншою особою, яка зобов`язалася поховати померлого.

Зазначене кореспондується із п. 2.1. Інструкції щодо заповнення та видачі лікарського свідоцтва про смерть (форми №106/о), затвердженої Наказом МОЗ України від 08.08.2006 №545, згідно із яким перший примірник лікарського свідоцтва про смерть видається родичам померлого чи іншим особам, які зобов`язалися поховати померлого, другий примірник лікарського свідоцтва про смерть залишається в закладі охорони здоров`я або місці провадження медичної практики ФОП.

Колегія суддів зазначає, що згідно із абз. 2 ч. 1 Закону № 2246-IV волевиявлення громадянина щодо ставлення до його тіла після смерті це бажання, виражене в усній (у присутності свідків) або в письмовій формі, завіреній в установленому законодавством порядку.

У справі, що розглядається, сторони не заявляли про наявність виконавця волевиявлення померлого, підтвердженого у визначений вище спосіб, а судом таких не встановлено.

За таких обставин, поховання померлого має здійснюватися чоловіком (дружиною), як родичем першої черги, зазначених у ч. 1 ст. 11 Закону № 2246-IV, а у разі відсутності таких чи їх відмови - батьками (усиновителями), як наступними у вказаній черзі.

Відповідач, як суб`єкт владних повноважень, за обставин справи не мав достатніх підстав видавати позивачу лікарське свідоцтво про смерть та труп ОСОБА_3 , тому мотивовано відмовив у цьому із посиланням на відповідні заперечення дружини загиблого.

Щодо посилання позивача на наявність дозволу прокурора на видачу саме їй трупа сина, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 4 статті 238 КПК України передбачено, що труп підлягає видачі лише з письмового дозволу прокурора і тільки після проведення судово-медичної експертизи та встановлення причини смерті.

Дозвіл прокурора у кримінальному провадженні є по суті його ж рішенням, яке має приймається у формі постанови, як того вимагає ст. 110 КПК України.

Так званий дозвіл від 10.08.2023 не був прийнятий у формі постанови, що виключає можливість розглядати його як процесуальне рішення прокурора. Крім цього, його ухвалення відбулося вже після припинення участі прокурора у групі прокурорів, адже ще 10.07.2023 підслідність у кримінальному провадженні №120223243300000201 від 23.06.2023 була змінена постановою цього ж прокурора, і визначена за слідчим відділом Бахмутського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області.

Водночас, прокурор Бахмутської окружної прокуратури Донецької області, який є учасником групи прокурорів при розслідуванні кримінального провадження №120223243300000201, 28.08.2023 прийняв рішення у формі постанови про надання дозволу на видачу трупа ОСОБА_3 .

Щодо юрисдикції справи слід зазначити, що діяльність відповідача по видачі лікарського свідоцтва про смерть та трупа для поховання визначена, у тому числі, Законом № 2246-IV, як суб`єкта владних повноважень у публічно-владних відносинах, які виникають після смерті (загибелі) особи, а відтак дану справу належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.

Враховуючи викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 06 листопада 2023 року скасувати.

Прийняти нове рішення, яким в задоволенні адміністративного позову відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий Сушко О.О. Судді Залімський І. Г. Мацький Є.М.