Рішення

від 28.03.2024 по справі 480/12908/23

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 березня 2024 року Справа № 480/12908/23

Сумський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді - Савицької Н.В., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження в приміщенні суду в м.Суми адміністративну справу №480/12908/23 за позовом Відділу освіти Тростянецької міської ради до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, третя особа - ТОВ "ДЕЛРЕЙ КОНСТРАКШН" про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

До Сумського окружного адміністративного суду звернувся Відділ освіти Тростянецької міської ради з адміністративним позовом до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про визнання протиправним та скасування висновку, і просить визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-09-05-012730-а від 22.11.2023 Управління північно-східного офісу держаудитслужби в Сумській області у процедурі закупівлі за предметом «Капітальний ремонт (термомодернізація) закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів закладу дошкільної освіти №5 Тростянецької міської ради по вул. Миру, 32, м.Тростянець, Сумської області, (код ДК 021:2015 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація)».

В обгрунтування позовних вимог посилаєтся на те, що 22.11.2023 Управлінням північно-східного офісу держаудитслужби в Сумській області оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-09-05-012730-а, де в пункті другому частині другій «Констатуюча частина» зазначено, що за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостям установлено порушення абзацу третього пункту 2 Постанови №1178. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції установлено порушення вимог абзацу восьмого підпункту 1 пункту 44 Особливостей та як наслідок порушення абзацу третього пункту 2 Постанови №1178 в частині укладення договору, який передбачає закупівлю товарів походженням з Російської Федерації та Республіки Білорусь.

Звертає увагу суду, що відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів UА-2023-09-05-012730-а, вид предмету закупівлі в даних торгах є роботи, а тому товарами в розумінні Закону №922 не є обладнання та устаткування, яке закуповується замовником в рамках закупівлі робіт. Відтак, на думку позивача, застосування норми абзацу третього пункту другого Особливостей 1178 (Постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 № 1178) до закупівель робіт є некоректним.

Вважає, що висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області містить недостовірну інформацію, яка не має документального підтвердження і не може лежати в основі встановлення порушень Замовника в рамках моніторингу даної закупівлі.

Ухвалою суду від 08.12.2023 вказану позовну заяву було залишено без руху, у зв`язку з порушенням вимог ст. 161 КАС України. На виконання вказаної ухвали позивач усунуто недоліки та приведено позовну заяву у відповідність вимогам ст.ст.160, 161 КАС України.

Ухвалою Сумського окружного адміністративного суду від 18.12.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі №480/12908/23 за позовом Відділу освіти Тростянецької міської ради до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про визнання протиправним та скасування висновку. Ухвалено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи. Залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - ТОВ "ДЕЛРЕЙ КОНСТРАКШН" (08292, Київська область, Бучанський район, м. Буча, вул. Пушкінська, буд. 2л, кв. 63, код ЄДРПОУ 43516332).

У відзиві на позовну заяву відповідач, заперечуючи проти задоволення позову, вказує на те, що закупівля Замовником робіт з капітального ремонту (термомодернізації) закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів закладу дошкільної освіти № 5 Тростянецької міської ради по вул. Миру, 32, м. Тростянець, Сумської області передбачає набуття ним у власність товарів (устаткування, меблів та інвентарю), придбання яких покладене на учасника процедури закупівлі (підрядника) відповідно до умов тендерної документації.

У ході моніторингу з відкритих джерел було виявлено, що виробниками певного обладнання, яке зазначене у тендерній документації та пропонується переможцем процедури закупівлі, є компанії походженням з російської федерації та республіки білорусь.

Відтак, відповідач, посилаючись на абзац восьмий підпункту 1 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178, в редакції 20.05.2023, вважає, що Замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію у разі, коли учасник процедури закупівлі пропонує в тендерній пропозиції товари походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь (за винятком товарів, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності Постановою №1178).

У відповіді на відзив позивач, не погоджуючись із доводами відзиву відповідача, просить задовольнити позов у повному обсязі. Зокрема, наголошує, щонормами статті 1 Закону №922 законодавцем передбачений розподіл публічних закупівель на такі види закупівель, як товари, послуги, роботи.

Згідно пункту 27 частини першої статті 1 Закону №922 роботами є розроблення проектної документації на об`єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам`яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та. невиробничого призначення, роботи з будівництва об`єктів з розробленням проектної документації, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.

Згідно пункту 34 частини першої статті 1 Закону №922 товари - це продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів.

Товарами в розумінні Закону 922 не є обладнання та устаткування яке закуповується замовником в рамках закупівлі робіт.

Таким чином, на переконання позивача, застосування норми абзацу третього пункту другого Постанови №1178 до закупівель робіт є не коректним.

Щодо можливості включення учасником еквівалентів будівельних матеріалів, виробів, комплектів, устаткування в технічних специфікаціях, відомостях робіт, відомостях ресурсів повідомляє, що можливість надавати еквівалент товару не може визначатись Замовником як обов`язок учасника на етапі розгляду пропозиції учасника.

Також зауважує, що жодних документів, визначених ст. 43 Митного Кодексу України, на основі яких Замовник міг би встановити достовірну країну походження обладнання, устаткування не отримував ні від учасника ТОВ "ДЕЛРЕЙ КОНСТРАКШН", ні від відповідача. Відтак вважає, що у висновкуінформація щодо констатації факту походження товарів російської федерації та республіки білорусь є не достовірною та не обгрунтованою.

У запереченнях на відповідь на відзив відповідач зазначає, що викладені позивачем обставини не спростовують виявлені в ході проведення моніторингу факти порушень вимог законодавства, які детально описані у відзиві відповідача на адміністративний позов, а тому не можуть свідчити про відсутність таких порушень.

У наданих суду письмових поясненнях ТОВ «ДЕЛРЕЙ КОНСТРАКШН», як залучена до участі у справі третя особа, повністю підтримує аргументи позивача щодо некоректного застосування норми абзацу третього пункту другого Особливостей 1178 до закупівлі робіт, а також щодо того, що включення еквівалентів товару не може бути визначено замовником закупівлі як обов`язок учасника на етапі розгляду пропозиції і як наслідок стати причиною відхилення пропозиції учасника який не скористався можливістю заміни обладнання та устаткування на еквіваленти.

Також зауважує, що оскаржуваний позивачем висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога розірвати договір про закупівлю з третьою особою, як з переможцем публічної закупівлі, який станом на дату надання пояснень, сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів, зокрема ТОВ «ДЕЛРЕЙ КОНСТРАКШН».

Дослідивши наявні матеріали справи, заяви по суті справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи та об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку, що позов не підлягає задоволенню, враховуючи наступне.

З матеріалів справи судом встановлено, що згідно наказу від 10.11.2023 №50-3 Управлінням північно-східного офісу держаудитслужби в Сумській області (далі - відповідач) прийнято рішення про початок моніторингу процедур закупівель відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням пункту 23 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178, підпунктів 15, 16 пункту 10 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, затвердженого наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25.08.2016 №2 (зі змінами).

Предмет закупівлі: 52588965.8 UAH, 45453000-7, ДК021,1, роботи "Капітальний (термомодернізація) закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів закладу дошкільної освіти №5 Тростянецької міської ради по вул. Миру, 32, м. Тростянець, Сумської області» (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UА-2023-09-05-012730-а).

22.11.2023 Управлінням північно-східного офісу держаудитслужби в Сумській області оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-09-05-012730-а (а.с.13-17), де в пункті другому частині другій «Констатуюча частина» зазначено про те, що «За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостям установлено порушення абзацу третього пункту 2 Постанови №1178. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції установлено порушення вимог абзацу восьмого підпункту 1 пункту 44 Особливостей та як наслідок порушення абзацу третього пункту 2 Постанови №1178 в частині укладення договору, який передбачає закупівлю товарів походженням з Російської Федерації та Республіки Білорусь.

За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору, виконання рішень Антимонопольного комітету України як органу оскарження - порушень не встановлено.».

Не погоджуючись з таким висновком та вважаючи його протиправним, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд зазначає наступне.

Відповідно достатті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцієюта законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

За приписами частини 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно із частиною 2 цієї ж статті у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначаються Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VIII в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону № 922-VIII у цьому Законі нижченаведені терміни вживаються в такому значенні:

- моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14);

- переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі (пункт 18);

- тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31);

- тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 32);

- Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (пункт 36).

- учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (абзац перший пункту 37).

Відповідно до частини першої статті 5 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.1993 № 2939-ХІІ "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон № 2939-ХІІ, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно із частиною першою статті 1 Закону № 2939-ХІІ здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (далі - Положення №43 в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно із підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про державні закупівлі.

Частиною першою статті 5 Закону № 2939-ХІІ передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно із частиною четвертою статті 5 Закону № 2939-ХІ моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до частини четвертої статті 7 Закону 922-VIII Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.

Абзацами 1-2 частини першої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно із частиною шостою статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Частиною десятою статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форма висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджена наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 (далі - Наказ № 552).

Згідно із частиною першою статті 13 Закону № 922-VIII закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Замовник здійснює процедури закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель (частина 3 статті 13 Закону № 922-VIII.

Аналіз наведених норм права дає підстави дійти висновку, що з огляду на основні завдання Державної аудиторської служби України, одним із яких є контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльність цього органу повинна бути спрямована на оперативне та ефективне виправлення порушень, допущених при проведенні цих торгів. Адже саме цей орган здійснює нагляд за законністю дій замовників під час закупівель та має право вживати заходів щодо порушників цього законодавства. Водночас повноваження Державної аудиторської служби України у процедурі моніторингу не є необмеженими, оскільки, зважаючи на положення Законів № 922-VIII та № 2939-ХІ, моніторинг є контрольним заходом та одним з чотирьох видів державного фінансового контролю, що насамперед ставить за мету виявити порушення в конкретній закупівлі та вказати на них замовнику. Важливою особливістю моніторингу є те, що за його результатами замовник отримує можливість самостійно виправити порушення та уникнути санкцій, що є наслідком такого порушення. Разом з тим норми законодавства зобов`язують орган державного фінансового контролю у висновку про виявлені порушення, у разі необхідності, деталізувати суть порушення, обставини його допущення та зазначати про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Законом України від 16.08.2022 № 2526-IX "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану" Розділ Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 922-VIII доповнено пунктом 3-7 такого змісту: "Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз".

Відповідно до пункту 3-7 розділу X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України № 922- VIII Кабінет Міністрів України постановою від 12.10.2022 № 1178 затвердив Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості, в редакції на момент виникнення спірних правовідносин).

Ці Особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом № 922-VIII, із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Згідно матеріалів даної справи, внаслідок проведеного відповідачем моніторингу закупівлі ідентифікатор закупівлі UА-2023-09-05-012730-а складено висновок, у якому за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостям установлено порушення абзацу третього пункту 2 Постанови №1178. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції установлено порушення вимог абзацу восьмого підпункту 1 пункту 44 Особливостей та як наслідок порушення абзацу третього пункту 2 Постанови №1178 в частині укладення договору, який передбачає закупівлю товарів походженням з Російської Федерації та Республіки Білорусь.

Щодо вказаних порушень, суд зазначає наступне.

Як було зазначено вище, відповідно до пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, в редакції 11.07.2023 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до абзацу третього пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Постанова № 1178) замовникам забороняється здійснювати публічні закупівлі товарів походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь, за винятком товарів, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності цією постановою.

Так, під час проведення моніторингу установлено, що відповідно до додатку 2 «Технічна специфікація (вимоги)», тендерної документації Замовника (таблиця «Відомість обсягів робіт», розділ III «Будівельні матеріали, вироби і комплекти», розділ IV «Устаткування») передбачено придбання «Світлодіодних світильників OPTIMA.PRS ECO LED 595 5000К» (411 шт), «Світлодіодних світильників ARCTIC.OPL ECO LED 1500 ТН 5000К» (102 шт), «Насосу дренажного ГНОМ 10-10», «Маслодільника ручного РДМ-5», «Чаєроздавальника 211 502 HENDI», «М`ясорубки ТМ12», «Машини овочерізальної МПО-1-01», «Машини посудомийної ММУ-1000».

У пункті 1 розділу 3 тендерної документації позивачем передбачено, що у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) окремим розділом враховуються також кошти на покриття витрат, пов`язаних з придбанням та доставкою на об`єкт будівництва устаткування, меблів та інвентарю, забезпечення яким покладається на учасника процедури закупівлі (підрядника).

Відповідно до приміток в додатку 2 «Технічна специфікація (вимоги)» до тендерної документації посилання в технічних специфікаціях, відомостях робіт, відомостях ресурсів на конкретні торгівельні марки чи фірми, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника передбачає можливість включення учасником еквівалентів зазначених позицій.

Таким чином, закупівля Замовником робіт з капітального ремонту (термомодернізації) закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів закладу дошкільної освіти № 5 Тростянецької міської ради по вул. Миру, 32, м.Тростянець, Сумської області передбачає набуття ним у власність товарів (устаткування, меблів та інвентарю), придбання яких покладене на учасника процедури закупівлі (підрядника) відповідно до умов тендерної документації.

У ході моніторингу з відкритих джерел було виявлено, що виробниками певного обладнання, яке зазначене у тендерній документації та пропонується переможцем процедури закупівлі, є компанії походженням з російської федерації та республіки білорусь.

З метою підтвердження або спростування виявленої вказаної інформації, на підставі частини п`ятої статті 8 Закону, в електронній системі закупівель був розміщений запит Замовнику на пояснення від 14.11.2023 стосовно позицій 339-340 розділу III («Світлодіодні світильники OPTIMA.PRS ECO LED 595 5000К», «Світлодіодні світильники ARCTIC.OPL ECO LED 1500 TH 5000K») та позицій 504-507 розділу IV («М`ясорубка ТМ12», «Маслодільник ручний РДМ-5», «Машина овочерізальна МПО-1-01», «Машина посудомийна ММУ- 1000»), зазначених у підсумковій відомості ресурсів переможця торгів ТОВ «ДЕЛРЕЙ КОНСТРАКШН» (а.с.152).

У відповідь на запит Замовником надані пояснення та документи, в тому числі лист від ТОВ «ДЕЛРЕЙ КОНСТРАКШН» від 07.11.2023 №12, яким переможець процедури закупівлі підтвердив походження «Світлодіодних світильників OPTIMA.PRS ECO LED 595 5000К» та «Світлодіодних світильників ARCTIC.OPL ECO LED 1500 TH 5000K» з російської федерації, а «М`ясорубки TM12», «Маслодільника ручного РДМ-5», «Машини овочерізальної МПО-1-01», «Машини посудомийної ММУ-1000» та «Чаєроздавальника 211 502 HENDI» - з республіки білорусь (а.с.153-155).

У той же час, відповідно до абзацу восьмого підпункту 1 пункту 44 Особливостей Замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема у разі, коли учасник процедури закупівлі пропонує в тендерній пропозиції товари походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь (за винятком товарів, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності Постановою № 1178).

З матеріалів справи судом встановлено, що листом від 07.11.2023 (вих.№12) ТОВ "ДЕЛРЕЙ КОНСТРАКШН" повідомило Відділ освіти Тростянецької міської ради, що під час поставки Світлодіодних світильників OPTIMA.PRS ECO LED 595 5000К, Світлодіодних світильників ARCTIC.OPL ECO LED 1500 TH 5000К, Маслодільника ручного РДМ-5, Чаєроздавальника 211 502 HENDІ, М`ясорубки ТМ12, Машина овочерізальної МПО-1-01, Машини посудомийної ММУ - 1000 Товариством будуть надані замовнику документальні підтвердження факту ввезення даного товару на територію України до 24 лютого 2022 року (а.с. 110).

З метою забезпечення повного, об`єктивного та всебічного дослідження обставин справи суд, ухвалою від 29.02.2024, витребував у ТОВ "ДЕЛРЕЙ КОНСТРАКШН", протягом трьох днів з моменту отримання даної ухвали, документальні підтвердження факту ввезення на територію України до 24 лютого 2022 року наступного товару: Світлодіодних світильників OPTIMA.PRS ECO LED 595 5000К, Світлодіодних світильників ARCTIC.OPL ECO LED 1500 TH 5000К, Маслодільника ручного РДМ-5, Чаєроздавальника 211 502 HENDІ, М`ясорубки ТМ12, Машина овочерізальної МПО-1-01, Машини посудомийної ММУ - 1000.

Проте на вимогу суду позивачем не надано будь-яких пояснень чи доказів щодо запитуваної судом інформації.

Відтак, суд доходить до висновку про те, що висновок відповідача в частині установленого Замовником порушення абзацу третього пункту 2 Постанови №1178, вимог абзацу восьмого підпункту 1 пункту 44 Особливостей та як наслідок порушення абзацу третього пункту 2 Постанови №1178 в частині укладення договору, який передбачає закупівлю товарів походженням з російської федерації та республіки білорусь, є правомірним і не підлягає скасуванню.

З приводу посилання позивача на те, що відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів UA-2023-09-05-012730-а, вид предмету закупівлі в даних торгах є роботи, то суд вважає їх безпідставними, оскільки закупівля Замовником робіт з капітального ремонту (термомодернізації) закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів закладу дошкільної освіти № 5 Тростянецької міської ради по вул. Миру, 32, м. Тростянець, Сумської області передбачає набуття ним у власність товарів (устаткування, меблів та інвентарю), придбання яких покладене на учасника процедури закупівлі (підрядника) відповідно до умов тендерної документації.

Щодо тієї обставини, що відповідно до приміток в додатку 2 «Технічна специфікація (вимоги)» до тендерної документації посилання в технічних специфікаціях, відомостях робіт, відомостях ресурсів на конкретні торгівельні марки чи фірми, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника передбачає можливість включення учасником еквівалентів зазначених позицій, то суд зауважує, що як і начас проведення закупівлі так і на час прийняття судового рішення в матеріалах спрви відсутні дані щодо заміни вказаних товарів походженням з російської федерації та республіки білорусь на інші еквівалентні товари.

Оцінюючи доводи позивача щодо неправомірності визначеному у висновку способу усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором шляхом розірвання, суд зазначає наступне.

Аналіз норм Закону України "Про публічні закупівлі" дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Судом встановлено, що у пункті 3 констатуючої частини Висновку "З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом розірвання укладеного за результатами торгів договору, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень).".

При цьому, відповідач врахував, що встановлені за результатами моніторингу порушення у сфері публічних закупівель є значущими.

Відтак, суд вважає, що відповідачем правомірно визначено один із способів усунення виявлених порушень, який є чітким, зрозумілим та відповідає допущеному порушенню, наслідком якого стало неправомірне визначення переможцем та укладення договору про закупівлю з учасником, тендерну пропозицію якого належало відхилити.

Крім того, суд враховує, що відповідно до пункту 6 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Частиною 1 статті 41 Закону № 922-VIII визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України за особливостями, визначеними цим Законом.

Таким чином, оскільки позивач уклав договір за результатами процедури закупівлі, яка була проведена з порушеннями вимог закону "Про публічні закупівлі", суд дійшов висновку, що відповідач правомірно зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку шляхом припинення зобов`язань за договором, оскільки договір про закупівлю є результатом процедури закупівлі.

Крім того, суд вважає, що зазначений спосіб усунення порушення є пропорційним виявленим порушенням законодавства у сфері закупівель.

Верховний Суд у постанові від 04.05.2023 по справі № 640/17543/20 зауважив, що усунення порушення шляхом розірвання договору є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Верховний Суд у постанові від 04.05.2023 по справі № 640/17543/20 наголосив, що зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі заходи усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору є такими, що визначені відповідно до правил законодавства, що регулює спірні правовідносини, а тому підлягали виконанню.

Аналогічні висновки були також висловлені Верховним Судом у справах № 20/693/21, № 200/100092/20, № 280/8475/20, а також № 260/2993/21 (постанова від 31.01.2023).

Оцінюючи правомірність дій та рішень відповідача, суд керується критеріями, закріпленими у ч. 2 ст. 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, яких повинні дотримуватися суб`єкти владних повноважень при реалізації дискреційних повноважень.

Відповідно до положення ст. 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними до суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Як зазначено ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно із ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Під час судового розгляду справи відповідач, як суб`єкт владних повноважень, довів належними засобами доказування правомірність оскаржуваного висновку прийнятого відносно позивача, а також відповідність прийнятого висновку критеріям, зазначеним у ч. 2 ст. 2 КАС України.

Враховуючи викладене, суд вважає, що відповідачем правомірно та з дотриманням вимог чинного законодавства проведено моніторинг процедури закупівлі № UА-2023-09-05-012730-а та складено висновок від 06.09.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2023-09-05-012730-а, у зв`язку з чим позовні вимоги не підлягають задоволенню.

У зв`язку з тим, що позовні вимоги не підлягають задоволенню відсутні підстави для стягнення з відповідача на користь позивача понесених ним судових витрат по справі.

Керуючись ст.ст. 2, 77, 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову Відділу освіти Тростянецької міської ради до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, третя особа - ТОВ "ДЕЛРЕЙ КОНСТРАКШН" про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Н.В. Савицька