Постанова

від 02.08.2024 по справі 480/12908/23

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2024 р. Справа № 480/12908/23Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Русанової В.Б.,

Суддів: Присяжнюк О.В. , Перцової Т.С. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Відділу освіти Тростянецької міської ради Сумської області на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 28.03.2024 (головуючий суддя І інстанції: Н.В. Савицька) по справі № 480/12908/23

за позовом Відділу освіти Тростянецької міської ради Сумської області

до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "ДЕЛРЕЙ КОНСТРАКШН"

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Відділ освіти Тростянецької міської ради (далі- позивач) звернулась до суду з позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-09-05-012730-а від 22.11.2023 Управління північно-східного офісу держаудитслужби в Сумській області у процедурі закупівлі за предметом Капітальний ремонт (термомодернізація) закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів закладу дошкільної освіти №5 Тростянецької міської ради по вул. Миру, 32, м.Тростянець, Сумської області, (код ДК 021:2015 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація).

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 28.03.2024 у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, що призвело до неправомірного висновку, просив його скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позов.

В обґрунтування зазначає, що судом першої інстанції невірно надано оцінку доказам та як наслідок, порушенням позивачем Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки твердження у висновку від 22.11.2023р. про походження товарів (світлодіодних світильників та м`ясорубки) з російської федерації та республіки Білорусь не підтверджені жодними доказами. Із відкритих джерел позивач встановив, що зокрема, товари фірми НЕКОІ мають країну походження Нідерланди, а країну походження інших товарів, з відкритих джерел взагалі встановити не вдалось.

Також вважає, що спосіб усунення недоліків, визначений відповідачем , а саме: "розірвання угоди" не відповідає вимогам ЦК України та умовам договору, адже законодавство передбачає можливість виправлення помилок в проектах, шляхом внесення змін до проектно-кошторисної документації. Тобто існує можливість виправити вищезазначену помилку, адже товар ще не було закуплено.

Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області надано відзив в якому зазначає, що рішення суду першої інстанції є законним і обґрунтованим, прийнятим з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Товариство з обмеженою відповідальністю "ДЕЛРЕЙ КОНСТРАКШН" ( далі - третя особи , ТОВ ""ДЕЛРЕЙ КОНСТРАКШН") правом надання відзиву не скористалось.

У зв`язку з перебуванням у відпустці судді Жигилія С.П., на підставі повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, визначений новий склад колегії: головуючий суддя Русанова В.Б., судді Перцова Т.С., Присяжнюк О.В.

На підставі ч. 1ст. 308 , п. 3 ч. 1ст. 311 КАС України справа розглянута в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено апеляційним судом, що 05.09.2023 року оголошено процедуру закупівлі в системі електронних закупівель Prozorro за ідентифікатором закупівлі - UA-2023-09-05-012730-a (посилання на оголошення в мережі Інтернет https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-09-05-012730-a) щодо закупівлі за предметом Роботи, а саме Капітальний ремонт і реставрація (ДК 021:2015:45453000-7): Капітальний ремонт (термомодернізація) закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів закладу дошкільної освіти №5Тростянецької міської ради по вул. Миру, 32, м. Тростянець, Сумської області.

За результатами розгляду тендерна пропозиція ТОВ ""ДЕЛРЕЙ КОНСТРАКШН" визначена найбільш економічно вигідною.

В подальшому, 07.11.2023 року позивачем укладено Договір №424 з переможцем закупівлі ТОВ ""ДЕЛРЕЙ КОНСТРАКШН".

На підставі наказу від 10.11.2023 №50-3 Управлінням північно-східного офісу держаудитслужби в Сумській області (далі - відповідач) розпочато моніторинг процедури закупівель .

Під час проведення моніторингу закупівлі позивач у відповідь на запит відповідача надав пояснення та документи, в тому числі лист від ТОВ ДЕЛРЕЙ КОНСТРАКШН від 07.11.2023 №12, (переможець процедури закупівлі) яким підтвердив походження позицій 339-340 розділу III (Світлодіодні світильники OPTIMA.PRS ECO LED 595 5000К, Світлодіодні світильники ARCTIC.OPL ECO LED 1500 TH 5000K) - з російської федерації, а позицій 504-507 розділу IV (М`ясорубка ТМ12, Маслодільник ручний РДМ-5, Машина овочерізальна МПО-1-01, Машина посудомийна ММУ- 1000) - з Республіки Білорусь.

Порушення, виявлене під час моніторингу процедури закупівлі, зафіксовано у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-09-05-012730-a (далі висновок), який затверджено та оприлюднено в електронній системі закупівель 22.11.2023.

В констатуючій частині висновку зазначено про те, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ ДЕЛРЕЙ КОНСТРАКШН, якого визначено переможцем торгів, міститься підсумкова відомість ресурсів (файл 12_7_ДЦ_ИВР.doc в архіві ТЕХНІЧНА ЧАСТИНА 11-21.zip) у розділі ІІІ Будівельні матеріали, вироби і комплекти якої, в позиціях 339-340, зазначені світильники походженням з Російської Федерації v. (Світлодіодні світильники OPTIMA. PRS ECO LED 595 5000К та Світлодіодний світильник ARCTIC.OPL ECO LED 1500 TH 5000K), а у розділі IV Устаткування в позиціях 504-507 та 530 зазначено устаткування походженням з Республіки Білорусь (М`Ясорубка ТМ12, Маслодільник РДМ 5, Машина овочерізальна МПО-1-01, Машина посудомийна ММУ-1000, Чаєроздавальник 211 502 HENDI). При цьому, слід зазначити, Насос дренажний ГНОМ 10-10, походженням з Російської Федерації, був замінений учасником на еквівалент Насос Grundfos UNILIFT AP35B.50.08AIV.

За результатами проведення моніторингу процедури закупівлі Держаудитслужба констатувала порушення Замовником абз.8 пп. 1 п. 44 Особливостей, а саме замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі пропонує в тендерній пропозиції товари походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран та як наслідок порушення абз. 3 п. 2 Постанови №1178 в частині укладення договору, який передбачає закупівлю товарів походженням з Російської Федерації та Республіки Білорусь.

Зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом розірвання укладеного за результатами торгів договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень).

Не погоджуючись із висновком відповідача № UA-2023-09-05-012730-a від 22.11.2023, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем доведено не відхилення позивачем тендерної пропозиції, оскільки учасником процедури закупівлі запропоновано в тендерній пропозиції товари походженням з Російської Федерації та Республіки Білорусь, а тому висновок відповідача є законним та обґрунтованим, правомірно зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку.

Надаючи правову оцінку обставинам зазначеної справи, колегія суддів зазначає наступне.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі - Закон № 2939-XII ).

Так, ст. 5 Закону № 2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно з ч.6 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі №922-VIII (далі - Закон №922-VIII) за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

За змістом ч.7 ст. 8 цього Закону у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Законом України від 16.08.2022 року №2526-IX «Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану», який набрав чинності 10.09.2022 року, розділ Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII доповнено, зокрема, п.п. 3-7 такого змісту:

«Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.».

Відповідно до пункту 3-7 розділу X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України № 922- VIII Кабінет Міністрів України постановою від 12.10.2022 № 1178 затвердив Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості).

Ці Особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом № 922-VIII, із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Відповідно до пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, в редакції 11.07.2023 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до абзацу третього пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Постанова № 1178) замовникам забороняється здійснювати публічні закупівлі товарів походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь, за винятком товарів, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності цією постановою.

Згідно з абз.8 пп. 1 п. 44 Особливостей, а саме замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі пропонує в тендерній пропозиції товари походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран та як наслідок порушення абз. 3 п. 2 Постанови №1178 в частині укладення договору, який передбачає закупівлю товарів походженням з Російської Федерації та Республіки Білорусь.

Судом встановлено, що під час моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-09-05-012730-a відповідачем встановлено порушення Замовником абз.8 пп. 1 п. 44 Особливостей, та як наслідок порушення абз. 3 п. 2 Постанови №1178 в частині не відхилення тендерної пропозиції та укладення договору, який передбачає закупівлю товарів походженням з Російської Федерації та Республіки Білорусь.

Згідно додатку 2 «Технічна специфікація (вимоги)», тендерної документації Замовника (таблиця «Відомість обсягів робіт», розділ III «Будівельні матеріали, вироби і комплекти», розділ IV «Устаткування») передбачено придбання «Світлодіодних світильників OPTIMA.PRS ECO LED 595 5000К» (411 шт), «Світлодіодних світильників ARCTIC.OPL ECO LED 1500 ТН 5000К» (102 шт), «Насосу дренажного ГНОМ 10-10», «Маслодільника ручного РДМ-5», «Чаєроздавальника 211 502 HENDI», «М`ясорубки ТМ12», «Машини овочерізальної МПО-1-01», «Машини посудомийної ММУ-1000».

У пункті 1 розділу 3 тендерної документації позивачем передбачено, що у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) окремим розділом враховуються також кошти на покриття витрат, пов`язаних з придбанням та доставкою на об`єкт будівництва устаткування, меблів та інвентарю, забезпечення яким покладається на учасника процедури закупівлі (підрядника).

Відповідно до приміток в додатку 2 «Технічна специфікація (вимоги)» до тендерної документації посилання в технічних специфікаціях, відомостях робіт, відомостях ресурсів на конкретні торгівельні марки чи фірми, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника передбачає можливість включення учасником еквівалентів зазначених позицій

Судом встановлено, що закупівля Замовником робіт з капітального ремонту (термомодернізації) закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів закладу дошкільної освіти № 5 Тростянецької міської ради по вул. Миру, 32, м.Тростянець, Сумської області передбачає набуття ним у власність товарів (устаткування, меблів та інвентарю), придбання яких покладене на учасника процедури закупівлі (підрядника) відповідно до умов тендерної документації.

Відповідачем , під час моніторингу з відкритих джерел виявлено, що виробниками певного обладнання, яке зазначене у тендерній документації та пропонується переможцем процедури закупівлі, є компанії походженням з російської федерації та республіки Білорусь.

В зв`язку з зазначеним відповідачем запропоновано позивачу надати пояснення щодо країни походження товару, у відповідь на який позивач надав лист від ТОВ «ДЕЛРЕЙ КОНСТРАКШН» від 07.11.2023 №12, переможця процедури закупівлі, яким останній підтвердив походження товару з російської федерації та Республіки Білорусь. Також цим листом повідомлено позивача про надання Товариством замовнику документальні підтвердження факту ввезення даного товару на територію України до 24 лютого 2022 року (а.с. 110).

Проте, докази ввезення даного товару на територію України не надано як позивачу, так і на вимогу суду першої інстанції.

Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, що тендерна документація містить докази обізнаності позивача щодо походження товару із російської федерації та республіки Білорусь, а тому позивач зобов`язаний був відхилити цю тендерну пропозицію.

Доводи апеляційної скарги щодо відсутності належних доказів підтвердження походження товару із російської федерації та республіки Білорусь, колегія суддів відхиляє, оскільки як Постановою № 1178 так і замовником у тендерній документації визначено обов`язок учасником торгів дотримуватись заборони здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт, послуг у громадян РФ та республіки Білорусь, а також юридичних осіб з місцем реєстрації РФ або республіки Білорусь.

Під час подання тендерної пропозиції переможець торгів самостійно визначив та підтвердив походження товарів з російської федерації та республіки Білорусь, отже саме позивач, як замовник на етапі її розгляду мав вчинити дії щодо встановлення походження товару та у випадку сумнівів відхилити таку пропозицію.

Щодо способу усунення виявлених порушень, вказаного в оспорюваному висновку.

Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-09-05-012730-a від 22.11.2023 позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом розірвання укладеного за результатами торгів договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень).

Згідно із абз. 4 пп. 1 п. 44 Особливостей визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Таким чином, лише у разі не виправлення протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких, замовник відповідно до абз. 4 пп. 1 п. 44 Особливостей мав би підстави відхилити вказану тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦК України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Так, ст. 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно із ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч 1-3, 5 ст. 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору. Тобто зазначений у висновку про результати моніторингу закупівлі шлях усунення порушень є пропорційним самим порушенням.

Вказані висновки суду узгоджуються із позицією Верховного Суду викладеною у постанові від 16 жовтня 2023 року по справі №200/7605/21, від 26 жовтня 2022 року по справі №420/693/21, від 24 січня 2023 року по справі №280/8475/20, від 31 січня 2023 року по справі №260/2993/21, від 28 вересня 2023 року по справі №140/13717/21.

Колегія суддів зауважує, що оскільки порушення позивачем вимог Порядку № 1178 є суттєвими, вимога контролюючого органу щодо її розірвання є пропорційною, натомість всі негативні наслідки пов`язані з усунення порушень має нести особа, яка допустила відповідне порушення вимог чинного законодавства.

З урахуванням встановлених в ході судового розгляду фактичних обставин справи, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про обґрунтованість оскаржуваного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-09-05-012730-a та, як наслідок, наявності підстав для відмови в задоволенні позову.

Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги спростовані наведеними вище обставинами та нормативно - правовим обґрунтуванням, у зв`язку з чим підстав для скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 311, 315, 316, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Відділу освіти Тростянецької міської ради Сумської області - залишити без задоволення.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 28.03.2024 по справі № 480/12908/23 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя В.Б. Русанова Судді О.В. Присяжнюк Т.С. Перцова