Ухвала

від 28.03.2024 по справі 953/6943/22

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 953/6943/22

Провадження №11кп/818/836/24

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду у м.Харків апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 на вирок Московського районного суду м.Харкова від 26 квітня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному 26 червня 2022 року до ЄРДР за №22022220000002092, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.114-2 КК України,

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Московського районного суду м.Харкова від 26 квітня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.114-2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Цим же рішенням суду застосована спеціальна конфіскація речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що він вчинив поширення інформації про розташування Збройних Сил України, за можливості їх ідентифікації на місцевості, якщо така інформація не розміщувалася у відкритому доступі Генеральним штабом Збройних Сил України, Міністерством оборони України або іншими уповноваженими державними органами, вчинене в умовах воєнного стану, за наступних обставин.

Так, 21 червня 2022 року, у невстановлений період часу, ОСОБА_7 , реалізуючи умисел, направлений на поширення в умовах воєнного стану інформації про розташування Збройних Сил України, перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , використовуючи персональний комп`ютер з доступом до мережі Інтернет, під час висловлення власних думок на коментар користувача « ОСОБА_8 » у соціальній мережі «Facebook.com» під зареєстрованим «ніком» « ОСОБА_9 » (посилання: ІНФОРМАЦІЯ_2 ), із прикріпленим до акаунту мобільним номером « НОМЕР_1 », опублікував коментар наступного змісту: «ІНФОРМАЦІЯ_7)».

Згідно відповіді на запит від 04 серпня 2022 № 226 з ІНФОРМАЦІЯ_8», на місцевості між МЖК « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та ІНФОРМАЦІЯ_9

(траса Е40), відомості щодо якої опублікував ОСОБА_7 у коментарях на власній сторінці у соціальні мережі, 21 червня 2022 року перебували підрозділи Збройних Сил України, що виконували бойове завдання з відсічі збройної агресії проти України. На вказаній території була розгорнута позиція з озброєнням ППО, що здійснювала прикриття міста від засобів повітряного нападу противника, які були обстріляні 26 червня 2022 року, 27 червня 2022 року, 04 липня 2022 року, 10 липня 2022 року та 30 липня 2022 року.

Інформація про дислокацію підрозділів за вказаною адресою у відкритому доступі офіційними джерелами Генеральним штабом Збройних Сил України, Міністерством оборони України або іншими уповноваженими державними органами не розміщувалась.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Прокурор у кримінальному провадженні в апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичні обставини справи, які суд визнав доведеними, і правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.114-2 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років. В решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування посилається на те, що суд призначаючи покарання не в повній мірі врахував обставини вчинення кримінального правопорушення, ступінь суспільної небезпеки, особу обвинуваченого та необґрунтовано призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання.

Також зазначив, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, за яке передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років.

Обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин, що належить до злочинів проти основ національної безпеки України. Злочини проти основ національної безпеки України є найбільш небезпечними посяганнями на суспільні відносини, які забезпечують державну безпеку, обороноздатність, незалежність країни, її конституційний лад. Без належної кримінально-правової охорони цих соціальних цінностей неможливе нормальне функціонування держави та відповідних її інститутів.

Також вказує,що судом при призначенні покарання не приділено належної уваги процесуальній поведінці та відношенню обвинуваченого до скоєного кримінального правопорушення. Так, покази обвинуваченого стосовно відсутності у нього умислу, незнання про заборону поширення зазначеної інформації, враховуючи те, що обвинувачений проходив військову службу у ВЧ НОМЕР_2 ( НОМЕР_3 зенітна ракетна бригада - підрозділ ІНФОРМАЦІЯ_10), час перебування на службі з 07.1987 по 06.1989, спеціаліст по ракетному озброєнню (код 040), такелажник, а отже володів відповідними знаннями, спростовані викладеними у вироку матеріалами кримінального провадження, які були дослідженні в судовому засіданні за участі всіх учасників процесу. Більше того, суд дійшов висновку про наявність у діях ОСОБА_7 вини у формі прямого умислу.

Захисник ОСОБА_6 в апеляційній скарзі, просить скасувати оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 та ухвалити новий вирок, яким закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст.114-2 КК України та звільнити його з під варти в залі суду.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що вказане кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 підлягало закриттю за малозначністю (ч.2 ст.11 КК України), однак суд першої інстанції не врахував усіх обставин вчинення діяння, а саме не взяв до уваги, що діяння останнього в силу малозначності не є таким, що завдало шкоду державі.

Також зазначає, що вматеріалах справи (а.с.75) знаходиться відповідь командувача угрупування військ «ІНФОРМАЦІЯ_11» за № 226 від 04.08.2022 року, з якої убачається, що 21.06.2022 року за вказаною у зверненні адресою (якою адресою невідомо) дійсно перебували підрозділи ЗСУ; була розгорнута позиція з озброєнням ППО, що здійснювали прикриття міста від засобів повітряного нападу противника; вказані позиції були обстріляні противником 26.06.2022, 27.06.2022, 04.07.2022; 10.07.2022, 30.07.2022 року, втрат озброєння, військової техніки та особового складу не було.

Стороною обвинувачення не надано доказів про те, що начебто інформація в « Фейсбуку », яка поширена ОСОБА_7 , є в причинному зв`язку з обстрілами в кінці червня та на початку липня 2022 року. Крім того ніякої шкоди ця інформація безпеки держави Україна не спричинила, а тому в діях ОСОБА_7 , на думку апелянта, відсутні склад інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.2 ст.114-2 КК України, а його дії є малозначимими і не становлять суспільної небезпеки.

Крім того, зазначає, що судом першої інстанції не була прийнята до уваги та обставина, що обвинувачений мешкає тільки з батьком, 1947 року народження, який страждає рядом хронічних захворювань, мати померла.

Водночас зазначає, якщо суд дійде до висновку, що в діях ОСОБА_7 убачається склад злочину, передбаченого ч.2 ст.114-2 КК України, то просить змінити вирок Московського районного суду м. Харкова від 26 квітня 2023 року та обрати щодо обвинуваченого покарання не пов`язане з позбавленням волі із застосуванням ст.69, 74, 75 КК України.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор в судовому засіданні підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити. Апеляційну скаргу захисника просив залишити без задоволення, оскільки вина обвинуваченого повністю підтверджується наявними та дослідженими судом доказами.

Обвинувачений та його захисник в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги захисника підтримали в повному обсязі та наполягали на її задоволенні. Апеляційну скаргу прокурора вважали необґрунтованою та просили залишити без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, пояснення обвинуваченого та його захисника з приводу апеляційних скарг, обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів, з урахуванням положень ст.404 КПК України, згідно з якими суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційних скарг, дійшла висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають за таких підстав.

Мотиви суду

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги захисника про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.114-2 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Проаналізувавши матеріали справи, а також зміст оскаржуваного вироку, колегія суддів дійшла висновку, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.114-2 КК України, повністю та об`єктивно підтверджується дослідженими у ході судового розгляду доказами, які, в свою чергу, є належними, достовірним і допустимими, а також взаємодоповнюючими та, при їх системному аналізі, достатніми для вирішення кримінального провадження.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду судом першої інстанції було допитано та надано об`єктивну оцінку показанням, а саме:

- показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_7 , який в судовому засіданні пояснив, що дійсно здійснив відповідний коментар в соціальній мережі «Facebook». Писав з метою попередити про прильоти.

Поряд з цим, суд першої інстанції дійшов висновку, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.114-2 КК України, повністю та об`єктивно підтверджується дослідженими у ході судового розгляду письмовими доказами:

- витягом з ЄРДР за № 22022220000002092 від 26 червня 2022 року за правовою кваліфікацією кримінального правопорушення за ч.2 ст.114-2 КК України, з коротким викладом обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, відповідно до якого ГВ КІБ Управління СБ України в Харківській області встановлено, що громадянин України, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , перебуваючи на території м.Харкова, 21 червня 2022 року за допомогою власної сторінки у соціальній мережі «Facebook.com» за гіперпосиланням « ІНФОРМАЦІЯ_5 » здійснив поширення інформації про розташування Збройних Сил України чи інших утворених відповідно до законів України військових формувань, за можливості їх ідентифікації на місцевості, якщо така інформація не розміщувалася у відкритому доступі Генеральним штабом Збройних Сил України, Міністерством оборони України або іншими уповноваженими державними органами, вчинене в умовах воєнного стану.

- повідомленням про кримінальне правопорушення в порядку статті 214 КПК України, відповідно до якого ГВ КІБ Управління СБ України в Харківській області в ході проведення контррозвідувальних заходів із захисту інформаційної безпеки держави встановлено громадянина України, ОСОБА_7 , який поширив інформацію про розташування ЗСУ чи інших утворених відповідно до законів України військових формувань з додатками (скріншоти).

- дорученням від 04 липня 2022 року в межах кримінального провадження на виконання якого було встановлено особу, ОСОБА_7 , який використовує мобільний телефон НОМЕР_1 , номер прив`язаний до сторінки у соціальній мережі Фейсбук. 20 червня 2022 року на власній сторінці у соціальній мережі Фейсбук свідомо було розповсюджено інформацію щодо розташування Збройних Сил України чи інших утворених відповідно до законів України військових формувань, за можливості їх ідентифікації на місцевості. Оперативним шляхом встановлено, що на той час на вказаній локації дислокувалися сили та засоби ППО УВ «Харків», при чому така інформація не розповсюджувалася у відкритому доступі Генеральним штабом Збройних Сил України, Міністерством оборони України або іншими уповноваженими органами.

Окрім цього, на виконання доручення № 70/6-2841 від 04 липня 2022 року, було оперативним шляхом встановлено, про продовження здійснення громадянином ОСОБА_7 систематичних висловлювань, які є публічними та мають на меті дискредитацію ЗСУ та діючої влади.

Відповідно до відповіді ІНФОРМАЦІЯ_6 » № НОМЕР_4 від 04.08.2022 року на запит СБУ від 11.07.2022 року №70/6-3154, повідомляє, що 21.06.2022 року на місцевості між АДРЕСА_2, дійсно перебували підрозділи Збройних Сил України, що виконували бойове завдання з відсічі збройної агресії проти України; була розгорнута позиція з озброєнням ППО, що здійснювали прикриття міста від засобів повітряного нападу противника; вказані позиції були обстріляні противником 26.06.2022, 27.06.2022, 04.07.2022, 10.07.2022, 30.07.2022, втрат озброєння, військової техніки та особового складу не було; інформація про розміщення, бойові порядки, маршрути та час переміщення підрозділів Збройних Сил України відноситься до відомостей з обмеженим доступом, в залежності від сукупності має обмеження доступу не нижче «Для службового користування»; потрапляння зазначеної інформації у розпорядження країни-агресора надасть можливість проводити заходи направлені на завдання втрат силами оборони та безпеки Держави, здійснювати розвідувально-підривну діяльність, спрямовану на підрив суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості України, її обороноздатності; розголошення відомостей про дислокацію, бойові порядки, маршрути та час переміщення підрозділів Збройних Сил України або їх передача представникам держави-агресора завдасть шкоди обороноздатності Держави. Інформація про дислокацію підрозділів за вказаною адресою у відкритому доступі офіційними джерелами Збройних Сил України не розміщувалась.

- протоколом огляду від 26 серпня 2022 року з фототаблицею сторінки у соціальній мережі «Facebook» за гіперпосиланням ІНФОРМАЦІЯ_5 », встановлено, що власником вказаної сторінки позиціонує себе як « ОСОБА_9 », який періодично публікує відомості про вибухи у м.Харкові, зокрема 20.06.2022 року, більш точний час не зазначається, власником сторінки на коментар інших користувачів соціальної мережі на його пост, було опубліковано повідомлення наступного змісту « ІНФОРМАЦІЯ_12».

- протоколом обшуку від 07 листопада 2022 року, в ході якого було вилучено майно громадянина України ОСОБА_7 , за місцем реєстрації та фактичного проживання останнього за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: жорсткий диск комп`ютеру марки HITACHI DEC-2010 OF10381JPT3MAOCOC; смартфон чорного кольору марки «Motorola», модель «Moto g9 power», IMEI1: НОМЕР_5 , IMEI2: НОМЕР_6 , серійний номер «НОМЕР_8» із сім-карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Vodafone» НОМЕР_1 та накладено арешт відповідно ухвали Київського районного суду м.Харкова від 25.11.2022 року.

- протоколом проведення слідчого експерименту від 19 листопада 2022 року, відповідно до якого слідчий за участі ОСОБА_7 в присутності захисника останнього в службовому приміщенні ВП №2 ХРУП Л 2 ГУ НП в Харківській області, (м. Харків, вул. Невельська, буд. 1/32), дістав прозорий поліетиленовий пакет, клапан-застібка, опечатані паперовою биркою з відбитком круглої печатки «Для пакетів», цілість якої не порушена. Також, на пакеті наявна паперова наліпка із відповідними пояснювальними написами. Пакет відкривається. В пакеті знаходиться мобільний телефон, вилучений в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 . Телефон у чохлі чорного кольору формату «книжка», а також обклеєно фрагментами стретч-плівки. Систем логічного захисту на ньому не встановлено. На телефоні ввімкнена функцію « Авіарежим ». Надалі слідчим, в присутності учасників, здійснено вхід до налаштувань, після чого встановлено такі ідентифікуючі особливості зазначеного пристрою: «Motorola», «модель «Moto g9 power», IMEI1: НОМЕР_5 , IMEl2: НОМЕР_6 , серійний номер «НОМЕР_8». Надалі слідчим вимкнено «авіарежим» та введено комбінацію *161#, після чого на екрані відображено, що в телефоні встановлена сім-картка із прикріпленим номером НОМЕР_1 . Після цього, слідчий надав зазначений мобільний пристрій ОСОБА_7 , та в присутності захисника запропонував здійснити вхід з нього на особисту сторінку у соціальні мережі «Facebook», на що підозрюваний погодився. Також він зазначив, що вказаний пристрій належить його батьку, а зазначений номер телефону використовувався підозрюваним для реєстрації сторінки у соціальній мережі, оскільки особистого мобільного номеру підозрюваний не має. Після цього, підозрюваний, тримаючи телефон в руках, ввівши логін у вигляді номеру телефону, зазначеного вище та пароль, який відобразився на екрані у вигляді крапочок, здійснив вхід до особистого профілю « ОСОБА_9 » у соціальній мережі «Facebook», що зафіксовано на відеокамеру. Після цього, слідчим проведено поверхневий огляд сторінки та встановлено ідентичність інформації на зазначеній сторінці із відомостями, які вже отримані в ході досудового розслідування, що також підтвердив підозрюваний ОСОБА_7 , що вказана сторінка належить йому. Після цього, підозрюваному ОСОБА_7 запропоновано відкрити публікації та коментарі від 21.06.2022 року, на що підозрюваний погодився, та тримаючи телефон у руках, здійснив пошук на власній сторінці зазначеної дати та публікацій у цей день, що зайняло певний час. Надалі встановлена наявність текстової публікації особі, підписаній як « ОСОБА_8 » із змістом «ІНФОРМАЦІЯ_7)».

- слідчим експериментом, де встановлена належність профілю « ОСОБА_9 » у соціальній мережі «Facebook» підозрюваному, публікації ним відображених у цьому профілі дописів, та прив`язки акаунту до номеру телефону НОМЕР_1 .

Таким чином, суд першої інстанції дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення в справі, повно та всебічно перевірив зібрані під час досудового розслідування докази та дав їм кожному окремо та у сукупності належну оцінку, що вказує наведений у вироку аналіз доказів, з яким погоджується і колегія суддів та наводити її вдруге вважає недоцільним.

Доводи захисника про відсутність у обвинуваченого умислу на заподіяння шкоди Збройним Силам України, а тому й відсутній склад злочину в його діях, не є слушними з огляду на те, що по-перше, склад злочину, передбачений ст.114-2 КК України, є формальним, тобто є закінченим з моменту вчинення зазначених у об`єктивній частині дій, незалежно від мети та цілей таких дій, крім того, як встановлено матеріалами провадження та судовим розглядом, ОСОБА_7 проходив військову службу у ВЧ НОМЕР_7 ( НОМЕР_3 зенітно ракетна бригада - підрозділ ІНФОРМАЦІЯ_10), був спеціалістом по ракетному озброєнню (код 040), такелажник, а отже володіє відповідними знаннями, та точно був обізнаний щодо наслідків зазначених дій, тим більш в умовах воєнного стану . Отже судом першої інстанції таки доводи вірно розцінені як обраний спосіб захисту з метою уникнення або пом`якшення відповідальності.

Також не заслуговують на увагу й доводи захисника про те, що дії обвинуваченого є малозначимими і не становлять суспільної небезпеки, виходячи з наступного:

Так, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 114-2 КК України, за яке засуджено ОСОБА_7 , відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, за яке передбачено покарання лише у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років.

При цьому, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин, що належить до злочинів проти основ національної безпеки України. Злочини проти основ національної безпеки України є найбільш небезпечними посяганнями на суспільні відносини, які забезпечують державну безпеку, обороноздатність, незалежність країни, її конституційний лад. Без належної кримінально-правової охорони цих соціальних цінностей неможливе нормальне функціонування держави та відповідних її інститутів.

Родовим об`єктом злочинів, передбачених у розділі 1 Особливої частини Кримінального кодексу України, є суспільні відносини з охорони основ національної безпеки України: її конституційного ладу, суверенітету, територіальної недоторканності, обороноздатності. Іншими словами, родовим об`єктом цих злочинів є суспільні відносини, що забезпечують саме існування України як суверенної, незалежної, демократичної, соціальної і правової держави (ст. 1 Конституції України).

Обвинувачений ОСОБА_7 здійснив несанкціоноване поширення інформації про розташування Збройних Сил України, за можливості їх ідентифікації на місцевості, якщо така інформація не розміщувалася у відкритому доступі Генеральним штабом Збройних Сил України, Міністерством оборони України або іншими уповноваженими державними органами, в умовах воєнного стану, який введений на території України відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», в період повномасштабного вторгнення збройними силами Російської Федерації на територію України.

При цьому, судом вірно констатовано достатність поширеної інформації для ідентифікації Збройних Сил України з огляду на те, що на вказаній території була розгорнута позиція з озброєнням ППО, що здійснювала прикриття міста від повітряного нападу противника та була обстріляна 26.06.2022, 27.06.2022, 04.07.2022, 04.07.2022, 10.07.2022, 30.07.2022, а тому доводи апелянта про малозначність дій ОСОБА_7 є цілком безпідставними.

Враховуючи викладене, порушень вимог ст.290 КПК України колегією суддів не встановлено, а тому суд обґрунтовано взяв до уваги та поклав в основу вироку ті докази, які були відкриті сторонам та безпосередньо досліджені у судовому засіданні.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно, з додержанням вимог ст.94 КПК України, критерію «поза розумним сумнівом» оцінив усі наявні докази, прийшов до правильного та обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину та цілком вірно кваліфікував його дії саме за ч.2 ст.114-2 КК України, а тому доводи захисника в апеляційній скарзі про неповноту та неправильність судового розгляду, недоведеність вини обвинуваченого та відсутність в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст.114-2 КК України не є слушними і не підлягають задоволенню.

Перевіряючи вирок в межах апеляційної скарги прокурора та сторони захисту в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, дані про особу обвинуваченого, а також відсутність обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

При призначенні покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції діяв з дотриманням вимог ст.ст.50, 65 КК України, а саме.

Так, кримінальне правопорушення за ч.2 ст.114-2 КК України, відповідно до класифікації за ст.12 КК України, є тяжким злочином, обвинувачений не судимий, характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога й психіатра не перебуває, обставин, які б пом`якшували або обтяжували покарання обвинуваченому, судом не встановлено.

Доводи прокурора про те, що суд не надав належної оцінки тому, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин - є безпідставними і суб`єктивними, оскільки ця обставина враховувалася при призначенні ОСОБА_7 покарання.

Апеляційні доводи прокурора та захисника про відповідну зайву м`якість та суворість призначеного ОСОБА_7 покарання за злочин, передбачений ч.2 ст.114-2 КК України, у виді 5 років позбавлення волі, на думку колегії суддів, - є безпідставними, оскільки згідно відомостей кримінального провадження та поданих апеляційних скарг сторін обвинувачення та захисту, об`єктивно відсутні нові обставини, які обтяжують чи пом`якшують призначене судом покарання та вказують на його явну несправедливість через невиправдану м`якість чи суворість.

Крім того, питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Разом із тим, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені змістом статей 409, 414 КПК України, які передбачають повноваження суду апеляційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (аналогічні позиція міститься у постанові Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к).

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Колегія суддів враховує фактичні обставини кримінального провадження; ступінь тяжкості та суспільного небезпечності вчиненого злочину; дані про особу обвинуваченого, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, та вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання, яке буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових злочинів, а апеляційна вимога прокурора щодо призначення більш суворого покарання є формальною, оскільки в апеляційній скарзі прокурор не обґрунтував, в зв`язку з чим таке посилення покарання може позитивно вплинути на процес виправлення обвинуваченого.

Отже, апеляційна вимога прокурора про призначення обвинуваченому більш суворого покарання, а також апеляційні доводи захисника про призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст.69, 74, 75 КК України, слід вважати безпідставними, оскільки вони мають суто суб`єктивний характер та призначене судом першої інстанції покарання у тому виді та розмірі, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Таким чином, вирок суду щодо ОСОБА_7 є законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідає вимогам ст.370 КПК України, підстав для його зміни та скасування, як на тому наполягають прокурор та захисник в апеляційних скаргах, колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Московського районного суду м.Харкова від 26 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 -залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Колегія суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3