Постанова

від 08.04.2024 по справі 296/5328/23

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УКРАЇНА

Житомирський апеляційнийсуд

Справа №296/5328/23 Головуючий у 1-й інст. Адамович О. Й.

Категорія 76 Доповідач Талько О. Б.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2024 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючої судді: Талько О.Б.,

суддів: Борисюка Р.М.., Шевчук А.М.,

за участю секретаря Нестерчук М.Д.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі цивільну справу № 296/5328/23 за позовом ОСОБА_1 , в інтересах якої діє адвокат Благодир Сергій Миколайович, до Житомирського медичного інституту Житомирської обласної ради про визнання дій та бездіяльності дискримінацією у сфері праці, за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 адвоката Благодира Сергія Миколайовича, на рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 30 листопада 2023 року, ухвалене під головуванням судді Адамовича О.Й.,-

ВСТАНОВИВ:

У червні 2023 року адвокат Благодир С.М., який діє в інтересах ОСОБА_1 , звернувся до суду з позовом, в якому зазначив, що ОСОБА_1 працює на посаді викладача географії Житомирського медичного інституту Житомирської обласної ради.

У зв`язку зі збройною агресією рф вона змушена була залишити територію України та перебувала у Польщі. Протягом 2022-2023 навчального року вона неодноразово піддавалася дискримінації з боку відповідача. Зокрема, 18 серпня 2022 року адміністрацією медичного інституту позивачці на застосунок «Вайбер» направлено лист наступного змісту: «На виконання пункту 3.2 Наказу від 20 липня 2022 року № 123/у «Про підготовку до початку та особливості організації освітнього процесу в 2022/2023 навчальному році «3.2 Науково-педагогічним та педагогічним працівникам, які перебувають за межами України або набули статусу внутрішньо-перемішених осіб до 22 серпня 2022 року надати інформацію до навчально-медичного відділу щодо готовності приступити з 29 серпня 2022 року до офлайн навчання» Нагадуємо про необхідність працівникам, які перебувають за межами країни, до 22 серпня 2022 року оформити та надати заяви про відпустку без збереження заробітної плати тривалістю 90 календарних днів».

Не погоджуючись з вимогою відповідача щодо подання заяви про надання відпустки без збереження заробітної плати, тривалістю 90 календарних днів, та не маючи можливості 29 серпня 2022 року з`явитися до навчального закладу, ОСОБА_1 19 серпня 2022 звернулася до відповідача із заявою про переведення її на дистанційну форму роботи. На цю заяву відповідач надав лист від 26 серпня 2022 року про неможливість такого переведення та в категоричній формі вимагав від позивачки з`явитися до 29 вересня 2022 року на робоче місце до інституту або ж написати заяву про надання відпустки без збереження заробітної плати тривалістю 90 календарних днів.

У відповідь на цей лист ОСОБА_1 подала заяву, в якій просила перевести її на дистанційну форму роботи. Вважає, що її відмова від написання заяви про надання відпустки без збереження заробітної плати тривалістю 90 календарних днів та прохання перевести її на дистанційну форму роботи викликало незадоволення відповідача, в результаті чого адміністрацією інституту були вжиті дискримінаційні дії.

Стверджує, що відповідач з метою дискримінації ОСОБА_1 видав безпідставний наказ №121-к/тр від 29 серпня 2022 року про призупинення із 30 серпня 2022 року дії трудового договору, укладеного з нею. Рішення відповідача про призупинення дії трудового договору не пов`язане із збройною агресією рф чи неможливістю надати та виконувати роботу, а виключно є прихованим покаранням за невиконання незаконних вказівок.

12 грудня 2022 відповідач видав наказ №224/к/тр, яким скасовано з 30 серпня 2022 року наказ №121-к/тр від 29 серпня 2022 року "Про призупинення дії трудового договору із ОСОБА_1 ". Пунктом 2 вказаного наказу передбачено, що секретарю навчальної частини ОСОБА_2 внести зміни до табелю обліку робочого часу викладача ОСОБА_1 та змінити позначку "призупинення трудових відносин на позначку "неявка з нез`ясованих причин". Вважає, що пункт 2 наказу №224-к/тр. від 12 грудня 2022 року є дискримінаційним і таким, що порушує гарантоване Конституцією України право на працю з наступних причин.

Так, на час прийняття наказу про призупинення трудового договору та скасування цього наказу відповідач знав, де перебуває ОСОБА_1 , та з яких причин вона не може з`явитися за місцем роботи. Натомість, у пункті 2 наказу від 12 грудня 2022 року №224/к/тр зазначена очевидно неправдива інформація про те, що позивачка не з`явилася для виконання роботи з нез`ясованих причин. Також зобов`язання працівника навчальної частини внести зміни "заднім числом" у табелі обліку робочого часу викладача ОСОБА_1 надає можливість відповідачу не нараховувати та не сплачувати їй середню заробітну плату за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним призупиненням дії трудового договору на підставі наказу №121-к/тр. від 29 серпня 2022 року. Відповідач відмовив ОСОБА_1 у переведенні на дистанційну форму роботи, оскільки вона перебувала за межами України. В той же час, адміністрація медінституту надала іншим співробітникам, які теж перебували за межами України, можливість проводити заняття дистанційно. У відповідача була реальна можливість забезпечити працівника роботою, в тому числі й дистанційно, що виключає можливість прийняття рішення про відмову від переведення на дистанційну роботу. На даний час позивачка працює на займаній посаді і проводить заняття в дистанційному режимі.

Таким чином, дії відповідача щодо відмови у переведенні на дистанційну форму роботи з тих підстав, що вона перебувала за межами України, носять дискримінаційний характер.

Також вказує, що у жовтні 2022 року співробітникам інституту була виплачена щорічна грошова винагорода. З метою дискримінації ОСОБА_1 у наказі про виплату щорічної грошової винагороди не було зазначено її прізвище. В подальшому, 30 грудня 2022 року на банківські картки викладачів ОСОБА_1 та ОСОБА_3 були перераховані грошові кошти в сумі 1280,44 грн. та 1224,43 грн. відповідно. Зазначені обставини свідчать про те, що в жовтні 2022 року відповідач не виплатив позивачці щорічну грошову винагороду, як іншим співробітникам, чим вчинив стосовно неї дискримінаційні дії.

Таким чином, просив суд визнати дискримінацією незаконне видання наказу Житомирського медичного інституту Житомирської обласної ради №121-к/тр від 29 серпня 2022 року про призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1 , викладачем географії, з 30 серпня 2022 року; визнати дискримінаційним пункт 2 наказу Житомирського медичного інституту Житомирської обласної ради №224/к/тр від 12 грудня 2022 року, яким зобов`язано секретаря навчальної частини ОСОБА_2 внести зміни до табеля обліку робочого часу викладача ОСОБА_1 та змінити позначку "призупинення трудових відносин"(ІН) на позначку "неявка з нез`ясованих причин"(НЗ)»; визнати незаконним та скасувати пункт 2 наказу Житомирського медичного інституту Житомирської обласної ради №224/к/тр від 12 грудня 2022 року, яким зобов`язано секретаря навчальної частини ОСОБА_2 внести зміни до табеля обліку робочого часу викладача ОСОБА_1 та змінити позначку "призупинення трудових відносин"(ІН) на позначку "неявка з нез`ясованих причин"(НЗ)»; визнати дискримінацією протиправну відмову Житомирського медичного інституту Житомирської обласної ради задовольнити заяву ОСОБА_1 про переведення її на дистанційну форму роботи; визнати дискримінацією невключення у жовтні 2022 року ОСОБА_1 до наказу Житомирського медичного інституту Житомирської обласної ради про виплату щорічної грошової винагороди.

Рішенням Корольовського районного суду м. Житомира від 30 листопада 2023 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 адвокат Благодир С.М., посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги.

Зокрема, зазначає, що відмова у задоволенні заяви ОСОБА_1 про переведення її на дистанційну форму роботи пов`язана виключно з тим, що вона перебувала у Республіці Польща та відмовилася виконувати вимогу відповідача подати заяву про відпустку без збереження заробітної плати, тривалістю 90 календарних днів. Позиція позивачки підтверджується дослідженими під час судового розгляду документами, зокрема, листом відповідача від 18 серпня 2022 року, який було направлено через застосунок «Вайбер».

Суд не звернув увагу на те, що в.о. ректора Житомирського медичного інституту зобов`язана діяти лише у межах наданих їй повноважень і тому не уповноважена роз`яснювати вимоги Закону. Суд не надав оцінки зазначеному листу з точки зору законності вимог адміністрації медичного інституту. У вказаному листі відповідач не роз`яснює положення будь-якого закону, а нагадує про необхідність оформити відпустку. У листі зазначено не про право позивачки, а саме про необхідність ОСОБА_1 , якщо вона перебуває закордоном, до 22 серпня 2022 року оформити та надати заяву про відпустку без збереження заробітної плати, тривалістю 90 календарних днів. Проте судом цей лист проігноровано та не проведено аналізу зазначеної у листі вимоги, правової оцінки діям відповідача не надано.

У судовому засіданні зверталася увага на те, що відповідач діяв за межами наданих йому повноважень, оскільки не мав правових підстав повідомляти ОСОБА_1 про необхідність подати заяву про надання відпустки без збереження заробітної плати. Таким чином, адміністрація інституту намагалася позбавити позивачку можливості діяти альтернативно, в порядку, передбаченому законом.

Суд також не звернув увагу на те, що в.о. ректора Житомирського медичного інституту не наділена повноваженнями зобов`язувати працівників подавати відповідні заяви.

У свою чергу, позивачка не зобов`язана виконувати незаконні вимоги адміністрації інституту, адже жодним законом чи нормативно-правовим актом не передбачено обов`язку працівника подавати такі заяви. Саме тому відповідно до заяви від 19 серпня 2022 року ОСОБА_1 повідомила в.о. ректора Житомирського медичного інституту про те, що вона перебуває за кордоном та просила перевести її на дистанційну роботу в умовах воєнного стану.

Дослідженими у судовому засіданні доказами підтверджено, що роботодавець мав відповідні ресурси та засоби для забезпечення позивачки роботою в дистанційному режимі. Також заняття у 2021-2022 роках проводилися дистанційно, так як і значна частина занять у 2022-2023 та 2023-2024 навчальних роках. Проте судом дані обставини було залишено поза увагою.

Звертає увагу на те, що інші працівники Житомирського медичного інституту впродовж вересня-грудня 2022 року проводили заняття дистанційно, за що отримували заробітну плату. Тобто відповідач надав іншим працівникам можливість працювати дистанційно, а позивачці, яка мала додаткові гарантії на роботу в дистанційному порядку, - відмовив.

Відповідач у відзиві та під час судових засідань зазначив, що основною умовою роботи в дистанційному режимі була особиста присутність працівників на робочому місці в навчальному закладі. Однак це не відповідає дійсності, оскільки у судовому засіданні було встановлено, що особи, які постійно перебували за межами України, отримали від відповідача можливість працювати в дистанційному режимі та отримували за це заробітну плату. Наприклад, ОСОБА_4 було дозволено працювати дистанційно, що відповідач не заперечував. Натомість, судом було безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання про витребування доказів, а саме інформації про перетинання останньою кордону України.

В судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_4 надавала освітні послуги на підставі цивільно-правового договору для здобувачів фахової передвищої освіти на основі базової загальної середньої освіти : 101 та 102 група «Сестринської справи», 101 група «Стоматологія», що в першому семестрі 2022/2023 навчального року навчалися виключно дистанційно.

Підкреслює, що суд, аналізуючи норми Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» від 15 березня 2022 року № 2136-ІХ, правильно зазначає про те, що дія трудового договору може бути призупинена у зв`язку з військовою агресією рф проти України, що виключає можливість надання та виконання роботи. Спеціальна норма права надає роботодавцю право тимчасово призупинити дію трудового договору з працівником у разі неможливості у зв`язку з військовою агресією рф проти України забезпечити працівника роботою. Разом з тим, таке право не є абсолютним. Для застосування цієї норми роботодавець має перебувати в таких обставинах, коли він не може забезпечити працівника роботою, а працівник не може виконати роботу. Зокрема, у випадку, коли необхідні для виконання роботи працівником виробничі, організаційні, технічні можливості, засоби виробництва знищені в результаті бойових дій або їх функціонування з об`єктивних і незалежних від роботодавця причин є неможливим, а переведення працівника на іншу роботу або залучення його до роботи за дистанційною формою організації праці неможливо. На зазначене також звертає увагу Верховний Суд у постанові від 21 червня 2023 року у справі № 149/1089/22.

Проте суд, всупереч вимогам закону та правовій позиції Верховного Суду вважає, що відповідач законно видав наказ про призупинення трудового договору з позивачкою.

Позивачка обґрунтовуєсвою вимогутим,що начас прийняттяНаказу пропризупинення трудовогодоговору таскасування цьогоНаказу відповідачбув обізнанийпро місцеїї перебуваннята йомубуло відомопро причини,які перешкоджалиїй з`явитисяза місцемроботи.Натомість,у пункті2Наказу вказанаочевидно неправдиваінформація проте,що вонане з`явиласядля виконанняроботи знез`ясованих причин.Також зобов`язання працівника навчальної частини внести зміни "заднім числом" у табелі обліку робочого часу викладача ОСОБА_1 надає можливість відповідачу не нараховувати та не сплачувати їй середню заробітну плату за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним призупиненням дії трудового договору на підставі наказу №121-к/тр. від 29 серпня 2022 року.

Крім того, ОСОБА_1 обґрунтовано просила визнати дискримінацією невключення її у жовтні 2022 року до Наказу Житомирського медичного інституту про виплату щорічної грошової винагороди. Вимога обґрунтована тим, що з метою дискримінації викладача ОСОБА_1 , попри те, що вона була включена у клопотання ППО співробітників від 22 вересня 2022 року про виплату винагороди, у відповідному Наказі її зазначено не було та нагорода не була виплачена. Лише після звернення до відповідача представника ГО «Центр правової допомоги, захисту прав людини, охорони довкілля та прав на землю» позивачці 30 грудня 2022 року було виплачено грошову винагороду. Суд не звернув уваги на те, що позивачці виплачено кошти не як усім працівникам, а лише після звернення громадської організації.

В судовому засіданні представник ОСОБА_1 підтримав апеляційну скаргу.

Представник відповідача в судовому засіданні не визнала доводи, викладені в апеляційній скарзі.

Дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення осіб, які з`явились в судове засідання, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

В судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_1 обіймає посаду викладача географії Житомирського медичного інституту Житомирської обласної ради.

Як пояснив представник позивачки в судовому засіданні, з початком вторгнення військ рф на територію України ОСОБА_1 змушена була виїхати до Польщі.

Наказом в.о. ректора Житомирського медичного інституту Житомирської обласної ради Гордійчук С. №148/у від 23 серпня 2022 року "Про особливості організації освітнього процесу І семестрі 2022/2023 навчального року" передбачено з 29 серпня 2022 року проведення навчання для здобувачів освіти перших курсів на основі базової середньої освіти в онлайн режимі; для здобувачів других, третіх, четвертих курсів освітніх ступенів фахового молодшого бакалавра, бакалавра, магістра за змішаною формою: виконання теоретичного (лекційного) блоку у дистанційному форматі протягом 2 тижнів та виконання практичного блоку в очному форматі; з 12 вересня 2022 року для здобувачів освіти перших курсів на основі повної загальної середньої освіти освітніх ступенів фахового молодшого бакалавра, бакалавра за змішаною формою: виконання теоретичного (лекційного) блоку у дистанційному форматі протягом 2 тижнів та виконання практичного блоку в очному форматі; з 12 вересня 2022 року для здобувачів освіти, які вступили на навчання на основі раніше здобутого ступеня молодшого спеціаліста/фахового молодшого бакалавра за змішаною формою: виконання теоретичного (лекційного) блоку у дистанційному форматі протягом 2 тижнів та виконання практичного блоку в очному форматі; з 1 жовтня 2022 року для здобувачів освіти перших курсів магістратури на основі вищої освіти за змішаною формою: виконання теоретичного (лекційного) блоку у дистанційному форматі протягом 2 тижнів та виконання практичного блоку в очному форматі.

Вказаним наказом також передбачено забезпечити з 29 серпня 2022 року присутність на робочих місцях керівництва, адміністративно-управлінського персоналу, науково-педагогічних та педагогічних працівників закладу освіти.

Судом також встановлено, що 18 серпня 2022 року адміністрація медичного інституту за допомого мережі Viber повідомила ОСОБА_1 про те, що на виконання наказу від 20 липня 2022 року №123/у Про підготовку до початку та особливості організації освітнього процесу в 2022/2023 навчальному році науково-педагогічним та педагогічним працівникам, які перебувають за межами України або набули статус внутрішньо переміщених осіб до 22 серпня 2022 року необхідно надати до навчально-методичного відділу інформацію щодо готовності приступити з 29 серпня 2022 року до офлайн навчання. Також у повідомленні містилося нагадування про необхідність працівникам, які перебувають за межами країни, до 22 серпня 2022 року оформити та надати заяви про надання відпустки без збереження заробітної плати, тривалістю 90 календарних днів.

19 серпня 2022 року ОСОБА_1 звернулася до відповідача із заявою, в якій просила перевести її на дистанційну форму роботи.

Листом від 26 серпня 2022 року №280/09.00, за підписом в.о. ректора Житомирського медичного інституту Житомирської обласної ради Гордійчук С., на заяву ОСОБА_1 від 19 серпня 2022 року повідомлено, що з 29 серпня 2022 року в закладі освіти розпочинається навчання за змішаною (змінною) формою навчання (очне та дистанційне). Відповідно до наказу адміністрації інституту №148/у від 23 серпня 2022 року "Про особливості організації освітнього процесу І семестрі 2022/2023 навчального року" з 29 серпня 2022 року усі працівники інституту мають бути присутні на своїх робочих місцях. Також повідомлено, що в закладі освіти відсутні можливості для переведення ОСОБА_1 на дистанційну роботу, оскільки для здобувачів освіти відповідних курсів, де у позивачки заплановане педагогічне навантаження, передбачено освітній процес також й офлайн форматі.

27 серпня 2022 року ОСОБА_1 повторно звернулася до відповідача із заявою, в якій просила перевести її на дистанційну форму роботи.

Листом від 5 вересня 2022 року №231/05.03, за підписом в.о. ректора Житомирського медичного інституту Житомирської обласної ради Гордійчук С., на заяву ОСОБА_1 від 27 серпня 2022 року було повідомлено, що з 29 серпня 2022 року в закладі освіти розпочалося за очною/змішаною формою навчання, в закладі відсутні можливості забезпечити її дистанційною роботою на повну ставку.

Також роз`яснено, що оскільки у неї відсутня можливість прибути до закладу для викладання навчальної дисципліни в очному форматі, дія трудового договору буде призупинена.

Наказом в.о. ректора Житомирського медичного інституту Житомирської обласної ради Гордійчук С. №121-к/тр від 29 серпня 2022 року призупинено дію трудового договору з ОСОБА_1 , з 30 серпня 2022 року до відновлення можливості виконувати роботу, але не пізніше дня припинення або скасування воєнного стану.

Пунктом 2 цього наказу зобов`язано секретаря навчальної частини ОСОБА_5 забезпечити табельний облік робочого часу, невідпрацьованого ОСОБА_1 у зв`язку із призупиненням дії трудового договору.

Наказом в.о. ректора Житомирського медичного інституту Житомирської обласної ради Гордійчук С. №224/к/тр від 12 грудня 2022 року скасовано із 30 серпня 2022 року наказ №121/к/тр від 29 серпня 2022 року про призупинення дії трудового договору з позивакою.

Пунктом 2 даного наказу зобов`язано секретаря навчальної частини ОСОБА_2 внести зміни до табеля обліку робочого часу викладача ОСОБА_1 та замінити позначку "призупинення трудових відносин" (ІН) на позначку "неявка з нез`ясованих причин" (НЗ).

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з недоведеності факту дискримінації позивача за будь-якою ознакою, зокрема, за місцем її перебування.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду.

Так, у статті першій Закону України Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні зазначено, що дискримінація ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними ( далі певні ознаки), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 29 травня 2018 року у справі №800/191/17 зазначила, що згідно з практикою ЄСПЛ, з метою з`ясування обставин існування дискримінації у конкретній ситуації застосовується триступеневий тест: по-перше, виявлення двох категорій осіб, які є порівнюваними та відмінними, оскільки відповідно до Конвенції, дискримінація передбачає належність людини до певної групи; по-друге, встановлення, чи дійсно члени цих двох груп оцінюються по-різному; по-третє, якщо так, то чи для цього є об`єктивні, обґрунтовані підстави.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 1 квітня 2020 року у справі №804/2823/16 зазначено, що факт дискримінації може бути встановлений лише у випадку, коли розрізнення у ставленні до особи вмотивоване притаманною їй певною ознакою.

Дискримінація означає менш прихильне поводження з особою, ніж з іншими в аналогічній ситуації, через певні ознаки цієї особи.

Обґрунтовуючи вимоги, представник позивачки зазначав, що інші працівники, зокрема, ОСОБА_4 , була забезпечена роботою за дистанційною формою. Однак, як вірно встановив суд першої інстанції, ОСОБА_4 надавала освітні послуги не як викладач за трудовим договором, а як виконавець за цивільно-правовою угодою. Отже, відсутні підстави стверджувати про те, що умови, за яких позивачка та ОСОБА_4 надавали освітні послуги, були аналогічними.

Відмовляючи у переведенні ОСОБА_1 на дистанційну форму роботи, адміністрація медичного інституту роз`яснила їй особливості освітнього процесу у 2022/2023 навчальному році, вказавши на необхідність усіх працівників, у тому числі й позивачки, з`явитися на свої робочі місця. Враховуючи зміст наказу в.о. ректора інституту від 23 серпня 2022 року №148/у, така вимога була правомірною та мала об`єктивно обґрунтовану мету - забезпечити освітній процес в умовах воєнного стану.

Матеріали справи також не містять доказів того, що невиплата щорічної винагороди ОСОБА_1 була зумовлена внаслідок дискримінаційних дій щодо неї.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову.

Доводи апеляційної скарги є безпідставними та не спростовують висновків суду.

Керуючись ст. ст.259,268,367,374,375,381-384 ЦПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Благодира Сергія Миколайовича, залишити без задоволення, а рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 30 листопада 2023 року,- без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча Судді:

Повний текст постанови складений 17 квітня 2024 року