Окрема думка

від 24.04.2024 по справі 205/1329/22

КАСАЦІЙНИЙ ЦИВІЛЬНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ОКРЕМА ДУМКА

судді Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду

Олійник А. С.

на постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 24 квітня 2024 року у справі № 205/1329/22 (провадження № 61-6154св23)за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця», третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - Всеукраїнська професійна спілка «Спілка залізничників України», про визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини третьої статті 35 ЦПК України викладаю письмову думку, оскільки не погоджуюся з мотивувальною і резолютивною частинами постанови Верховного Суду у цій справі.

Суть спору

У лютому 2022 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі - АТ «Українська залізниця»), третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - Всеукраїнська професійна спілка «Спілка залізничників України», про визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позов обґрунтований тим, що вона працює на посаді касира товарного (вантажного) 1 категорії станції Діївка структурного підрозділу «Дніпровська дирекція залізничних перевезень» регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця» (далі - структурний підрозділ АТ «Українська залізниця»).

30 листопада 2021 року відповідач надав їй для ознайомлення під підпис лист-ознайомлення щодо необхідності надати документ, який підтверджує отримання профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 (далі - щеплення проти COVID-19), або наявність протипоказань щодо такого щеплення. Вона була попереджена, що відсутність такого щеплення у разі її відмови або ухилення від щеплення може бути підставою для відсторонення від роботи з 09 грудня 2021 року.

08 грудня 2021 року вона подала на адресу керівництва відповідача заперечення на вказаний лист-ознайомлення та заяву про те, що вона прийняла рішення про тимчасове утримання від медичного експерименту, а саме у щепленні проти COVID-19, до моменту опублікування в офіційних джерелах результатів, які містять в сукупності науково обґрунтовані докази, у тому числі адекватні та добре контрольовані дослідження, які дають змогу вважати, що вакцини або інші медичні імунобіологічні препарати можуть бути ефективними для профілактики цієї хвороби та не несуть загрози життю та здоров`ю вакцинованих. Зокрема, у цій заяві вона запропоновала відповідачу забезпечити її безкоштовним проходженням ПЛР-тестування кожні 72-години або, в разі відсутності відповідного фінансування з відшкодування ПЛР-тестування, перевести її на дистанційний режим роботи чи оплатити їй час простою не з вини працівника, зокрема і на період оголошення карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, згідно із частиною першою статті 113 Кодексу законів про працю України від 10 грудня 1971 року № 322-VIII (далі - КЗпП України) та Колективного договору відповідача, про що видати відповідний наказ (розпорядження).

Відповідач безпідставно проігнорував її заяву та видав незаконний спірний наказ про відсторонення її з 09 грудня 2021 року від роботи без збереження заробітної плати до підтвердження здійснення щеплення проти COVID-19 або надання висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення цього щеплення.

З урахуванням уточнених вимог просила скасувати наказ від 08 грудня 2021 року № 1953 про відсторонення її від роботи (далі - спірний наказ) та стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час незаконного відсторонення її від роботи у розмірі 28 614,85 грн.

Короткий зміст судових рішень

Заочним рішенням Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 23 серпня 2022 року у позові відмовлено.

Суд першої інстанції вказав на те, що частина перша статті 46 КЗпП України відсилає до категорії «передбачених законодавством», а до терміну «законодавство» відповідно до рішення Конституційного Суду України від 09 липня 1998 року № 12-рп/09 включені, зокрема декрети та постанови Кабінету Міністрів України.

Працівники відповідача підпадають під дію вимог пункту 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (далі - Постанова КМУ про встановлення карантину) та наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2021 року № 1306/36928 (далі - Наказ МОЗ України про обов`язкове профілактичне щеплення певних працівників, а міністерство - МОЗ України).

Суд першої інстанції дійшов висновку, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб, а не тільки проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу, включених до календаря щеплень. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень ці працівники у порядку, встановленому законом, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Винятком є ситуація, коли працівник має абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19, на підтвердження чого він має надати медичний висновок про наявність протипоказань до щеплення проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров'я.

Позивачка не надала суду доказів наявності в неї протипоказань до проведення щеплення проти COVID-19, водночас суд встановив, що вона відмовляється від цього щеплення.

Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.

Суд першої інстанції послався на правові висновки Верховного Суду та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) щодо того, що примусова вакцинація як примусове медичне лікування означає втручання в право на повагу до приватного життя, що включає фізичну та психологічну недоторканність особи, але втручання у фізичну недоторканність особи можна вважати виправданим міркуваннями охорони здоров`я населення та необхідністю контролювати поширення інфекційних захворювань у певному регіоні. Якщо таке втручання має об'єктивні підстави та є виправданим, то принцип важливості суспільних інтересів превалює у цьому випадку над особистими правами особи. Інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави в питанні забезпечення безпеки життя і здоров`я її громадян.

Інформація щодо щеплення, яку позивачка мала надати відповідачу як своєму роботодавцеві відповідно до вимог пункту 41-6 Постанови КМУ про встановлення карантину, не входить до переліку даних, що підпадають під медичну таємницю згідно українського законодавства.

Постановою Дніпровського апеляційного суду від 23 березня 2023 року апеляційна скарга ОСОБА_1 задоволена частково, заочне рішення Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 23 серпня 2022 року скасовано та ухвалено нове рішення про часткове задоволення позову.

Визнано незаконним наказ структурного підрозділу АТ «Українська залізниця» від 08 грудня 2021 року № 1953 про відсторонення ОСОБА_1 від роботи з 09 грудня 2021 року.

Стягнено з АТ «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час незаконного відсторонення від роботи за період з 09 грудня 2021 року по 28 лютого 2022 року у розмірі 35 273,70 грн, з утриманням із цієї суми установлених законодавством податків та зборів.

В іншій частині позову відмовлено.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині присудження виплати заробітної плати в межах суми платежу за один місяць у розмірі 11 903,48 грн, з утриманням із цієї суми установлених законодавством податків та зборів.

Вирішено питання розподілу судових витрат.

Суд апеляційної інстанції з посиланням на постанову Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 вказав на те, що відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України щодо такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

Згідно з пунктом 17 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11 серпня 2014 року № 551) факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою № 063-2/о, підписується як громадянином (при щепленні неповнолітніх - батьками або іншими законними представниками, які їх замінюють), так і медичним працівником.

Отже, законодавством визначено порядок проведення профілактичних щеплень т передбачено порядок, згідно з яким встановлюється та оформлюється документально факт відмови особи від проведення щеплення. Іншого порядку відмови від обов`язкових профілактичних щеплень Закон не містить. Не містить Закон і іншої підстави для встановлення юридичного факту відмови особи від обов`язкових профілактичних щеплень, крім відібрання лікарем письмового підтвердження особи від вакцинації або акту, складеного лікарем у присутності свідків, про відмову особи скласти таке письмове підтвердження.

Суд апеляційної інстанції встановив, що чинним законодавством на відповідача, який є роботодавцем позивачки, також покладений обов`язок забезпечити своєчасне проведення заходів, пов`язаних з проходженням працівниками обов`язкового профілактичного щеплення. Відповідач не надав суду жодних доказів про те, які заходи, спрямовані на проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівників, зокрема, і позивачки, були ним здійсненні, поряд з іншим, і у взаємодії з відповідними установами та пунктами щеплень проти COVID-19 (закладами охорони здоров`я) та з органами державної санітарно-епідеміологічної служби.

Матеріали справи не містять належних доказів того, що відповідач надав позивачці достатньо часу для проходження медичного огляду з метою встановлення наявності або відсутності протипоказань для профілактичного щеплення проти COVID-19, отримання від лікаря повної та об`єктивної інформації про щеплення проти COVID-19 та наслідки відмови від нього для здоров`я та можливі поствакцинальні ускладнення, а також належним чином оформленої у відповідності до вимог чинного законодавства відмови позивачки або ухилення останньої від щеплення проти COVID-19. У спірному наказі відсутні відомості про те, що позивачка, починаючи з 30 листопада 2021 року до моменту відсторонення (09 грудня 2021 року) відмовилась або ухилялась від проходження обов`язкового щеплення та якими доказами (документами) підтверджується факт відмови чи ухилення.

08 грудня 2021 року, тобто в день ознайомлення зі спірним наказом, позивачка надала відповідачу заперечення щодо відповідного листа, зокрема необхідності робити щеплення проти COVID-19, та заяву з пропозиціями уникнути її відсторонення від роботи. Цією заявою позивачка підтвердила, що вона не відмовляється або ухиляється від проходження обов`язкового щеплення. Отже, відповідач не довів, що позивачка відмовилася або ухилилася від обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19.

Зі змісту спірного наказу вбачається, що позивачку фактично відсторонено від виконання посадових обов`язків на весь час відсутності щеплення проти COVID-19. Проте Наказ МОЗ України про обов`язкове профілактичне щеплення певних працівників у відповідному переліку передбачає обов`язковість цього щеплення на період дії відповідного карантину.

Дії роботодавця не передбачали жодної індивідуальної оцінки виконуваних трудових обов`язків позивачки, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Відповідач не навів жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Доказів того, що відповідач запропонував дистанційну/надомну форму організації праці позивачки суду не надано. Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідач безпідставно проігнорував відповідні пропозиції позивачки, які вона висловила у заяві, переданій відповідачу 08 грудня 2021 року. Зокрема апеляційний суд встановив, що позивачка має окремий кабінет та з урахуванням специфіки її роботи вона може взагалі не контактувати з іншими співробітниками відповідача.

Виходячи з принципу jura novit curia (суд знає закони) суд апеляційної інстанції вказав на необхідність розрахунку суми стягнення заробітної плати, заявленої у позові. Вирішуючи питання щодо стягнення середнього заробітку за час незаконного відсторонення від роботи, суд апеляційної інстанції виходив з того, що такий заробіток підлягає стягненню з відповідача на користь позивачки за період з дня її відсторонення (15 грудня 2021 року) і по день її відновлення на посаді (03 березня 2022 року).

Керуючись встановленим Законом порядком обрахунку середнього заробітку, апеляційний суд здійснив власний розрахунок вимоги позивачки щодо цього стягнення.

Короткий зміст касаційної скарги

У липні 2023 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга АТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця», подана його представником - Деянковим С. А. , на постанову Дніпровського апеляційного суду від 23 березня 2023 року, у якій скаржник просить її скасувати, залишити в силі заочне рішення Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 23 серпня 2022 року.

Відповідачоскаржує судові рішення на підставі пунктів 1, 3 та 4 (пункт 1 частини третьої статті 411) частини другої статті 389 ЦПК України.

Суд апеляційної інстанції не застосував у належний спосіб правові висновки Верховного Суду, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21. Зокрема, суд апеляційної інстанції здійснив неналежну оцінку виконуваних позивачкою трудових обов'язків з точки зору об'єктивної необхідності її особистих контактів з іншими людьми під час їх виконання - не врахував, що позивачка на своєму робочому місці контактує з іншими особами, кількість яких може становити від 40 до 50 осіб, що вона зобов'язана проходити медичні огляди у медичному закладі, у якому потенційна кількість контактувань з іншими особами не обмежена, також це стосується пересування позивачки на роботу та з роботи у громадському транспорті. А організувати надомне/дистанційне виконання позивачкою своїх робочих обов'язків відповідач не може, оскільки її робота передбачає необхідність її особистого залучення до робочих процесів.

У різних своїх постановах Верховний Суд дійшов різних висновків щодо законності відповідного відсторонення від роботи працівників відповідача (постанови Верховного Суду від 22 березня 2023 року у справі № 475/5/22, від 22 березня 2023 року у справі № 130/3531/21, від 15 березня 2023 року у справі № 203/539/22), що вказує, що Верховний Суд не має правового висновку щодо критеріїв визначення кількості соціальних контактів у працівника для відповідних цілей та визначення відповідних документів, які повинен скласти роботодавець з метою підтвердження кількості цих соціальних контактів, що є фактично посиланням на пункт 3 частини другої статті 389 ЦПК України.

Висновок суду апеляційної інстанції, що відповідач здійснив відсторонення позивачки від роботи без наявності підтвердженої необґрунтованої її відмови від щеплення проти COVID-19 не відповідає дійсним обставинам справи. Відсторонення позивачки від виконання роботи відбулось згідно із вимогами Закону та відповідає їм. Роботодавець не втручався в особисте життя позивачки, а виконував вимоги Закону.

Короткий зміст та мотиви постанови суду касаційної інстанції

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 24 квітня 2024 року касаційну скаргу АТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» задоволено. Скасовано постанову Дніпровського апеляційного суду від 23 березня 2023 року. Залишено в силі заочне рішення Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 23 серпня 2022 року. Стягнено з ОСОБА_1 на користь АТ «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Придніпровська залізниця». відшкодування судового збору за подання касаційної скарги у розмірі 3 969,60 грн.

Щодо проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 відповідно до закону, то суд касаційної інстанції, зокрема, керувався таким.

Згідно зі статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (далі - Закон № 1645-III) профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Відповідно до пунктів «б», «г» статті 10 Закону України «Про основи законодавства України про охорону праці» громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Відсторонення працівників від роботи роботодавцем допускається, зокрема, у разі відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, в інших випадках, передбачених законодавством (відповідно до частини першої статті 46 КЗпП України).

Підприємства, установи і організації зобов`язані, зокрема, усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (абзац шостий частини першої статті 7 Закону про санітарне та епідемічне благополуччя). Зазначенні подання видаються відповідно до Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженої наказом МОЗ України від 14 квітня 1995 року № 66 (в редакції, чинній на момент виникнення відповідних правовідносин, далі - Інструкція № 66).

Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано у Законі України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та в Інструкції № 66.

Наказом МОЗ України від 25 лютого 2020 року № 521 внесено зміни до Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб, затвердженого наказом МОЗ України від 19 липня 1995 року № 133 - доповнено розділ «Особливо небезпечні інфекційні хвороби» пунктом 39, у якому зазначена гостра респіраторна хвороба COVID-19.

Наказом МОЗ України про обов`язкове профілактичне щеплення певних працівників (дія зупинена з 01 березня 2022 року до завершення воєнного станув Україні згідно із наказом МОЗ України від 25 лютого 2022 року № 380) затверджений Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. У редакції, яка діяла станом на 09 грудня 2021 року та продовжувала діяти на момент ухвалення судового рішення суду першої інстанції, до цього переліку, зокрема, ввійшли працівники підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83, до якого включене АТ «Українська залізниця».

Верховний Суд керується тим, що предметом цього спору не є реалізація спірного наказу, коли дія Наказу МОЗ України про обов'язкове профілактичне щеплення певних працівників зупинена з 01 березня 2022 року до завершення воєнного стану в Україні згідно із наказом МОЗ України від 25 лютого 2022 року № 380 «Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 26 лютого 2022 року за № 256/37592.

Питання безпосереднього проведення щеплення як медичної процедури не є предметом цього спору. Зокрема, роботодавець не несе відповідальність за обов'язками медичного персоналу, який здійснює щеплення проти COVID-19, та не наділений повноваженнями роз'яснювати медичні наслідки такої вакцинації, якщо він відповідно до умов Закону сам не є суб'єктом здійснення щеплення населення України проти COVID-19. Але в будь-якому випадку відповідні зобов'язання здійснюються не в межах трудових відносин, а в межах заходів медичного характеру щодо цього щеплення.

У постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (пункти 11.34-11.35) Велика Плата Верховного Суду дійшла висновку, що приписи абзацу шостого частини першої статті 7 Закону про санітарне та епідемічне благополуччя та Інструкція № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов'язкових профілактичних щеплень проти COVID-19.

Верховний Суд звертає увагу на те, що апеляційний суд змішує об'єктивні, передбачені Законом, обов'язки роботодавця щодо сприяння вакцинації своїх працівників з безпосереднім обов'язком медичних фахівців, щодо організації та проведення медичної процедури цієї вакцинації. Зокрема, оформлення відмови працівника від щеплення за формою № 063-2/о знаходиться поза волею роботодавця, оскільки прямо залежить від волі працівника, який вакцинується, та є елементом його взаємовідносин з медичним персоналом, який здійснює щеплення, з точки зору нормативного регулювання відповідальності саме цього медичного персоналу в межах його законних обов'язків щодо здійснення вакцинації.

Питання кількості соціальних контактів працівника поза межами робочого часу та робочого простору роботодавця не може бути відповідальністю роботодавця, оскільки воно знаходиться поза його розумним контролем та є сферою особистої відповідальності працівника як громадянина України та інших установ, організацій та осіб, які відповідають за приватний, комунальний або державний простір, у якому такі соціальні контакти здійснюються.

Верховний Суд керується тим, що суди попередніх інстанцій дійшли висновку про наявність листа-ознайомлення щодо щеплення проти COVID-19 та його змісту відповідно до умов частини першої статті 82 ЦПК України з урахуванням того, що жодна зі сторін спору не оскаржує та не спростовує ані цей лист, ані його зміст.

Позивачка не надала судам попередніх інстанцій жодних документів щодо встановлення їй протипоказань до щеплення проти COVID-19.

Позивачка не надала доказів того, що у неї укладений з відповідачем трудовий договір щодо здійснення нею своїх трудових обов'язків у формі надомної чи дистанційної роботи. Відповідно до змісту КЗпП України, зокрема статті 60-1, надомна робота позивачки можлива за погодженням з відповідачем тільки якщо відповідач бачить можливість її виконання у такій формі.

Стаття 60-2 КЗпП України у частині десятій передбачає право працівника вимагати переведення на дистанційну роботу на певний проміжок часу, але виключно у певних випадках, які встановленими судами попередніх інстанцій обставинами цієї справи не підтверджуються. У всіх інших випадках запровадження дистанційної роботи залежить від погодження з роботодавцем та не може вимагатися позивачкою від відповідача - не є його безумовним обов'язком. При оцінці можливості встановлення таких форм організації роботи суд, з точки зору виявлення порушення прав працівника, встановлює чи не мав працівник права вимагати такої форми організації роботи, чи відмовився працівник від такої пропозиції роботодавця, а також чи не допущено дискримінації серед працівників щодо таких пропозицій форми організації роботи.

Тому сам факт того, що відповідач не прийняв пропозицію позивачки щодо тимчасової зміни форми організації її праці на надомну чи дистанційну вже достатнім чином вказує на те, що він не бачить такої можливості. Це при тому, що відсторонення позивачки від роботи не є її звільненням з роботи, а прийняття її на роботу відповідачем передбачає його зацікавленість у виконанні нею своїх трудових обов'язків, що не змінює наявність запровадженого карантину. Тобто відповідно до принципу розумності відповідач сам зацікавлений у виконання позивачкою своєї роботи, навіть під час карантину, тому очевидним є те, що у разі можливості зміни форми виконання нею своєї роботи, відповідач міг би цим скористатися, оскільки це у його власних інтересах. Разом з тим, законодавство не покладає на відповідача обов'язку доводити позивачці або суду в межах конкретних обставин цієї справи неможливість такої зміни форми організації праці. Вирішення судом за роботодавця питань можливості чи неможливості задіяння такої форми організації праці (саме у конкретних обставинах цієї справи) є втручанням у внутрішні організаційні процеси підприємства та перебирання судом на себе функцій керування та організації функціонування відповідача, що не передбачено законодавством.

Відповідно до встановлених судами попередніх інстанцій обставин цієї справи, характеру посади позивачки апеляційний суд дійшов необґрунтованого висновку щодо відсутності у відповідача обов'язку відсторонити позивачку від роботи через відсутність в неї щеплення проти COVID-19 відповідно до вимог зазначених вище норм права.

Верховний Суд вже робив аналогічний висновок (постанова від 10 січня 2024 року у справі № 203/917/22) щодо посади касира у штаті відповідача, який зводився до того, що за своїм характером та посадовими обов'язками ця посада передбачає достатню соціальну активність працівника, у тому числі з точки зору кількості соціальних контактів, що викликає необхідність відповідного відсторонення від роботи у разі відсутності вакцинації працівника.

Також якщо працівник звертається до суду з позовом до роботодавця, оскаржуючи його відсторонення від роботи через відсутність щеплення проти COVID-19, аргументуючи таке звернення своїм небажанням робити це щеплення, це також є підтвердженням того, що працівник не збирався та не збирається робити це щеплення, що позбавляє сенсу додаткове встановлення судом факту отримання роботодавцем офіційної відмови від цього працівника щодо проведення щеплення проти COVID-19.

Оскільки з позову, з яким позивачка звернулась до суду, та аргументів, які вона заявляє судам у цій справі, обставин, які встановили суди попередніх інстанцій, випливає, що вона не має наміру отримувати щеплення проти COVID-19, а докази наявності у неї протипоказання щодо такого щеплення або навіть наміру встановлення наявності в неї такого протипоказання вона не надала, то Верховний Суд не дає оцінку строку, який відповідач надав позивачці для пред'явлення документу щодо відповідного щеплення, оскільки достатність цього строку все рівно не впливає у даному конкретному випадку на небажання позивачки робити зазначене щеплення.

Позивачка не обґрунтувала позовні вимоги тим, що роботодавець не повідомив її належним чином про наслідки необґрунтованої відмови від щеплення проти COVID-19, не надав їй можливості зробити це щеплення. Тому апеляційний суд частково навів свої власні мотиви скасування оскаржуваного наказу, про які позивачка не заявляла у позові, що не передбачено ЦПК України

Оскільки позивачка відповідно до матеріалів справи у своєму позові не заявляла претензій відповідачу щодо порушення її права на медичну таємницю, і це питання не є підставою касаційного оскарження відповідної постанови апеляційного суду, факт висловлення висновків судів попередніх інстанцій з цього питання Верховний Суд вважає такими, що не відповідає частині першій статті 13 ЦПК України, та не оцінює.

Враховуючи зазначене, Верховний Суд керувався тим, що висновок апеляційного суду щодо незаконності спірного наказу є необґрунтованим та таким, що не відповідає правовому висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21, у зв'язку з чим не підлягає задоволенню похідна вимога позивачки про стягнення середнього заробітку з відповідача.

Підстави та мовити окремої думки

Суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права (частина перша статті 129 Конституції України).

Згідно з частиною першою статті 6 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» здійснюючи правосуддя, суди є незалежними від будь-якого незаконного впливу. Суди здійснюють правосуддя на основі і законів України та на засадах верховенства права.

Усвідомлюючи, що відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22), є обов`язковими для вирішення аналогічних справ, проте викладаю окрему думку, яка співпадає з окремою думкою суддів Великої Палати Верховного Суду у справі №130/3548/21, (провадження № 14-82цс22).

Зазначаю також таке.

Згідно з постановою від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 та відсторонення від роботи працівника, який не пройшов обов`язкового профілактичного щеплення протиCOVID-19, ґрунтується на вимогах закону.

Проаналізувавши законодавство, підзаконні нормативно-правові акти, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачено законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дають можливість працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві - визначити порядок дій щодо такого працівника.

Зазначаю, що з огляду на мотиви і висновки зазначеної постанови Великої Палати Верховного Суду у справах вказаної категорії рішення про правомірність відсторонення від роботи невакцинованих працівників має ухвалити суд.

Згідно зі статтею 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Ніхто не може бути свавільно позбавлений життя. Обов`язок держави - захищати життя людини (частини перша і друга статті 27 Конституції України).

Жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам (частина третя статті 28 Конституції України).

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується (частина перша статті 43 Конституції України).

Необхідно зазначити, що людина та громадянин, їх конституційні права і свободи є об`єктами національної безпеки.

Невід`ємне право на життя, право на повагу до гідності та право на працю як конституційні права людини і громадянина разом з іншими конституційними правами і свободами є основою правового статусу, як конституційні права мають найвищий юридичний захист.

Питання найвищого юридичного захисту конституційних прав і свобод пов`язане з питанням обмеження прав і свобод людини і громадянина (стаття 64 Конституції України).

У Рішенні від 24 квітня 2018 року № 3-р/2018 Конституційний Суд України констатував, що право людини на повагу до її гідності, як і її право на життя, є невідокремним, невідчуженним, непорушним та підлягає безумовному захистові з боку держави.

У Рішенні від 22 травня 2018 року № 5-р/2018 Конституційний Суд України наголошував, що людську гідність необхідно трактувати як право, гарантоване статтею 28 Конституції України, і як конституційну цінність, яка наповнює сенсом людське буття, є фундаментом для усіх інших конституційних прав, мірилом визначення їх сутності та критерієм допустимості можливих обмежень таких прав. Наведене опосередковано підтверджується унікальним значенням людської гідності в Конституції України, за якою, зокрема, людина її життя і здоров`я, честь і гідність визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю (частина перша статті 3); усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах (стаття 21); кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей (частина перша статті 68).

Людина є скарбом Природи, звідки й походять притаманні людині за народженням права і свободи, тобто ті, що природні. Людська гідність як джерело всіх прав і свобод людини та їх основа є однією із засадничих цінностей українського конституційного ладу. Із статті 3 Конституції України випливає обов`язок держави забезпечувати охорону та захист людської гідності. Такий обов`язок покладено на всіх суб`єктів публічної влади. Верховна Рада України, ухвалюючи закони, має гарантувати належний захист та реалізацію прав і свобод людини, що є однією з умов забезпечення людської гідності як природної цінності. Своєю чергою, суди мають тлумачити юридичні норми так, щоб під час їх застосування це не завдавало шкоди людській гідності (абзац другий підпункту 2.1 пункту 2 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України (Другий сенат) від 16 вересня 2021 року № 6- рІІ)/2021).

Враховуючи ці юридичні позиції Конституційного Суду України необхідно підкреслити, що людська гідність є тлумачним принципом для обсягу конституційних прав та відіграє важливу роль у визначенні їх обмежень.

У справах про відсторонення працівника у зв`язку з відсутністю щеплення проти COVID-19тлумачення норм права, які регулюють відповідні правовідносини, необхідно здійснювати з урахуванням людської гідності, яка є джерелом прав і свобод.

У цій справі, як і в інших аналогічних справах, питання відсторонення від роботи стосується обмеження права на працю.

Відповіднодо пункту 1 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються права і свободи людини і громадянина, гарантії цих прав і свобод; основні обов`язки громадянина.

Згідно з частиною першою статті 12 Закону № 1645-ІІІ профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (частина друга статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

У Рішенні від 28 серпня 2020 року № 10-р/2020 у справі за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови Кабінету Міністрів України «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів», положень частин першої, третьої статті 29 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік», абзацу дев`ятого пункту 2 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» Конституційний Суд України наголосив, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України (пункт 3.2. мотивувальної частини).

Згідно зі статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до пункту 2 статті 116 Конституції України Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянина.

Повноваження Кабінету Міністрів України у сфері захисту населення від інфекційних хвороб визначено статтею 3 Закону № 1645-ІІІ.

Згідно зі статтею 3 Закону № 1645-ІІІ Кабінет Міністрів України у сфері захисту населення від інфекційних хвороб:

розробляє і здійснює відповідні державні цільові програми;

забезпечує фінансування та матеріально-технічне постачання закладів охорони здоров`я, органів державної санітарно-епідеміологічної служби, підприємств, установ та організацій, залучених до проведення заходів і робіт, пов`язаних з ліквідацією епідемій, координує проведення цих заходів і робіт;

координує та спрямовує роботу міністерств, інших органів виконавчої влади;

укладає міжурядові договори;

розробляє та затверджує перелік товарів протиепідемічного призначення, що необхідні для запобігання поширенню епідемій, пандемій, у тому числі поширенню коронавірусної хвороби (COVID-2019);

розробляє та затверджує перелік товарів, що мають істотну соціальну значущість;

встановлює граничні ціни для оптової та роздрібної торгівлі товарами протиепідемічного призначення, що необхідні для запобігання поширенню епідемій, пандемій, у тому числі поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), та/або товарами, що мають істотну соціальну значущість, з урахуванням постачальницько-збутової надбавки та граничної торговельної (роздрібної) надбавки;

встановлює під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, заборону скуповування та перепродажу за цінами, що перевищують встановлені граничні ціни для оптової та роздрібної торгівлі, з урахуванням постачальницько-збутової надбавки та граничної торговельної (роздрібної) надбавки товарів протиепідемічного призначення, що необхідні для запобігання поширенню епідемій, пандемій, та/або товарів, що мають істотну соціальну значущість;

вирішує інші питання у межах повноважень, визначених законом.

Отже, Кабінет Міністрів у межах своїх повноважень, вживаючи заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянина, створює відповідні умови для їх здійснення, проте не має повноважень визначати права і свободи людини і громадянина та встановлювати їх обмеження.

Постановою Кабінету Міністрів України № 1236 з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, з 19 грудня 2020 року до 30 квітня 2023 року на території України встановлено карантин.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 доповнено постанову Кабінету Міністрів України № 1236 новим пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Питання щодо забезпечення епідемічного благополуччя населення регламентовано Законом № 4004-XII.

Наказом МОЗ від 25 лютого 2022 року № 380, який набрав чинності 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу МОЗ № 2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з подальшими змінами.

Згідно з частиною першою статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи роботодавцем допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Оскільки праву на працю належить найвищий конституційний захист, то відсторонення від роботи є обмеженням цього конституційного права, отже, має здійснюватися відповідно до закону, а не згідно з підзаконним актом.

Відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою від щеплення протиCOVID-19 не передбачене законом (статтею 46 КЗпП України), а передбачене підзаконними актами (постановою Кабінету Міністрів України № 1096, наказом МОЗ № 2153).

З огляду на викладені норми Конституції України, Закону № 1645-ІІІ, статті 46 КЗпП України та юридичні позиції Конституційного Суду України відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою працівника від щеплення протиCOVID-19 на підставі підзаконного акта не відповідає пункту 1 частини першої статті 92 Конституції України, а також немає підстав стверджувати, що на час виникнення спірних правовідносин існував закон, який передбачав обов`язкове щеплення проти COVID-19 та відсторонення від роботи працівників, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19.

Нормативно-правові акти Кабінету Міністрів України та МОЗ є підзаконними актами, тому ними не могли запроваджуватись додаткові обмеження прав працівників, зумовлених непроходженням обов`язкового щеплення проти COVID-19.

Згідно зі статтею 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Згідно з юридичними позиціями Конституційного Суду України «одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями» (абзац третій підпункту 3.1 пункту 3 мотивувальної частини Рішення від 29 червня 2010 року № 17-рп/2010); «принцип правової визначеності вимагає чіткості, зрозумілості й однозначності правових норм, зокрема їх передбачуваності (прогнозованості) та стабільності» (абзац шостий підпункту 2.1 пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 20 грудня 2017 року № 2-р/2017).

Верховенство права передбачає законність, основану на визнанні та беззастережному прийнятті найвищої цінності людини, її убезпеченні від свавілля від владних інституцій та їх посадових осіб.

Юридична визначеність як принцип (елемент) верховенства права передбачає, зокрема, що текст норми закону має бути легкодоступним, юридичні норми мають бути чіткими і точними, прогнозованими для особи.

З огляду на зміст принципу правової визначеності правове регулювання обов`язковості щеплення проти COVID-19 підзаконними актами (як наслідок відмова від такого щеплення ? відсторонення від роботи, тобто втручання в права людини та їх обмеження) не відповідає конституційному принципу найвищого юридичного захисту конституційних прав і свобод, а отже, принципу верховенства права, зокрема, таким його складовим як законність та юридична визначеність.

Оскільки згідно зі статтею 3 Конституції України держава відповідає перед людиною за свою діяльність, то необхідно зазначати і таке.

Для профілактичних щеплень застосовуються медичні імунобіологічні препарати вітчизняного та зарубіжного виробництва, зареєстровані в Україні в установленому законодавством порядку (частина перша статті 13 Закону № 1645-ІІІ).

Відповідно до статті 1 Конвенції про права людини та біомедицину від 04 квітня 1997 року, підписаної Україною у 2002 році (далі ? Конвенція про біомедицину), сторони цієї Конвенції захищають гідність і тотожність всіх людей та гарантують кожній особі ?без дискримінації - повагу до її недоторканності та інших прав і основних свобод щодо застосування біології та медицини.

Інтереси та благополуччя окремої людини превалюють над виключними інтересами усього суспільства або науки (стаття 2 Конвенції про біомедицину).

Держава, встановивши обов`язковість щеплень для певних категорій працівників, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я інших людей, в тому числі і нещепленого працівника.

Сучасні міжнародні стандарти вимагають, що будь-яке медичне втручання, включаючи вакцинацію, повинно супроводжуватись попередньою вільною і поінформованою згодою, яка може бути висловлена за наявності достовірної інформації про ризики для здоров`я кожного окремого пацієнта.

Отже, повинна бути достовірна інформація (правдиві та максимально повні дані) про клінічне дослідження вакцин, їх якість, наслідки вакцинації, ризики для життя і здоров`я кожної окремої людини, безпечність препаратів, якими вакцинували і пропонували вакцинувати людей.

Якщо ризики, пов`язані з вакцинацією, переважають над ризиками шкоди без вакцини, обов`язкова вакцинація не є виправданою, особливо без урахування розумних винятків, зокрема медичних протипоказань.

Необхідно зазначити, що на час відсторонення позивачки від роботи відповідні вакцини, які використовували та планували використовувати в Україні, отримали так зване умовне схвалення. На вебпотралі Європейського агентства з лікарських засобів (https://www.ema.europa.eu) систематично здійснювалося оновлення даних щодо їх безпеки, проте не було відомостей щодо їх беззаперечної безпеки для життя і здоров`я людини.

За таких обставин профілактичне щеплення проти COVID-19 може бути виключно добровільним.

З огляду на викладене за відсутності закону, яким встановлено, що щеплення проти COVID-19 є обов`язковим, а також відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19,не можна стверджувати, що норми законів України, які застосували суди до спірних правовідносин, є чіткими, зрозумілими та дозволяють працівникові розуміти наслідки відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань.

У зв`язку із зазначеним нелогічним є застосування трискладового тесту (критеріїв правомірного втручання держави у права людини) для оцінки правомірності втручання у права працівника, а саме у право на працю.

Вважаю, що ухвалення Великою Палатою Верховного Суду постанови у справі № 130/3548/21 (провадження №14-82 цс22) не забезпечило у відповідній категорії справ однакового підходу щодо застосування судами норм права.

У цій категорії справ виникає питання щодо конституційності постанови Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096.

З огляду на викладене немає підстав викладати думку щодо інших висновків, яких дійшов Верховний Суд у справі № 205/1329/22 (провадження № 61-6154св23).

Суддя Верховного Суду А. С. Олійник