Рішення

від 03.06.2024 по справі 160/8176/24

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2024 рокуСправа №160/8176/24

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Боженко Н.В., розглянувши в порядку письмового провадження у м. Дніпрі адміністративну справу №160/8176/24 за позовною заявою Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНКОПП: НОМЕР_1 ) до Національного центру оперативно-технічного управління мережами телекомунікацій (03110, м. Київ, вул. Солом`янська, буд. 13, код ЄДРПОУ: 42980729) про визнання протиправним та скасування розпорядження, зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

29 березня 2024 року Дніпропетровським окружним адміністративним судом зареєстровано позовну заяву Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Національного центру оперативно-технічного управління мережами телекомунікацій, сформовану в системі "Електронний суд", в якій позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати розпорядження Національного центру оперативно-технічного управління мережами телекомунікацій (ЄДРПОУ 42980729) від 15.11.2023 № 797/1628 «Про блокування доменних імен» в частині блокування доменного імені elfbar.com.ua/, а також його піддоменів на рекурсивних DNSсерверах;

- зобов`язати Національний центр оперативно-технічного управління мережами телекомунікацій видати розпорядження про розблокування доменного імені elfbar.com.ua/, а також його піддоменів на рекурсивних DNS-серверах.

Позовна заява обґрунтована посиланнями на протиправність розпорядження відповідача від 15.11.2023 року. Позивач зазначає, що таке розпорядження прийнято з перевищенням повноважень. Так, ст. 32 Закону України «Про електронні комунікації» від 16.12.2020 року №1089-IX (далі Закон №1089-IX) не встановлено повноважень відповідача на блокування доменних імен за зверненням правоохоронних органів. Також відповідне розпорядження не погоджено з Адміністрацією Держспецзв`язку, як того вимагає п. 14 Порядку оперативно-технічного управління телекомунікаційними мережами в умовах надзвичайних ситуацій, надзвичайного та воєнного стану, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.2004 року №812 (далі Порядок №812).

Справі за даним адміністративним позовом присвоєно єдиний унікальний номер судової справи 160/8176/24 та у зв`язку з автоматизованим розподілом дана адміністративна справа була передана для розгляду судді Боженко Н.В.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 квітня 2024 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі №160/8176/24, призначено розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи, за наявними у справі матеріалами (письмове провадження).

15 квітня 2024 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду від представника відповідача надійшов відзив, в якому відповідач проти позову заперечує в повному обсязі. Зазначає, що Згідно з п. 26 Порядку №812 до завдань відповідача віднесено і загальне управління мережами з метою їх використання в інтересах управління державою, задоволення потреб національної безпеки, оборони, охорони правопорушення. Щодо погодження спірного розпорядження з Адміністрацією Держспецзв`язку зазначає, що відповідно до окремого доручення Голови адміністрації Держспецзв`язку звід 24.02.2022 року №68/05-149 начальнику відповідача доручено перевести систему оперативно-технічного управління електронними комунікаційними мережами загального користування на надзвичайний режим управління з 12:00 24.02.2022 року та організувати контроль за виконанням комплексу заходів, передбачених пунктом 37 Порядку №812. В свою чергу згідно пп. 4 п. 37 Порядку №32 в умовах воєнного стану центри управління мережами за вказівкою відповідача відповідно до рішення Адміністрації Держспецзв`язку здійснюють перехід до надзвичайного режиму управління та виконують функції із забезпечення введення тимчасових обмежень у наданні послуг. В свою чергу згідно Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, який поширюється в т.ч. на начальника відповідача, накази можна віддавати усно. Згідно вказаного, а також на підставі листа ТУ БЕБ в Чернігівській області, отриманого та опрацьованого за дорученням Адміністрації Держспецзв`язку, після погодження в робочому порядку прийнято спірне розпорядження, яким постачальникам електронних комунікаційних послуг доручено здійснити блокування доменних імен, а такої їх піддоменів, в т.ч. і щодо позивача.

Щодо розрізнення позивачем обмеження та блокування доменних імен зазначає, що спірним розпорядженням доручено постачальникам послуг здійснити тимчасове обмеження надання послуг з доступу на власних рекурсивних DNS-серверах до визначених у розпорядженні доменних імен.

Звертає увагу, що вимоги позивача про зобов`язання позивача розблокувати доменне ім`я позивача свідчать про визнання позивачем наявності у відповідача повноважень у відповідній сфері. Щодо причин потрапляння доменного імені позивача у відповідний перелік посилається на відсутність повноважень в цій сфері та отримання такої інформації від правоохоронного органу.

Позивач не скористався правом на подання відповіді на відзив.

Згідно положень ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглянув справу у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) за наявними у ній матеріалами.

Дослідивши матеріали, електронний доказ, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи.

24 лютого 2022 року Адміністрацією Держспецзв`язку видано Окреме доручення №68/05-149 (далі Окреме доручення), яким зазначено, що відповідачу належить:

- перевести систему оперативно-технічного управління електронними комунікаційними мережами загального користування на надзвичайний режим управління з 12:00 24 лютого 2022 року;

- вжити заходів з впровадження цілодобового чергування в пункті оперативно-технічного управління Національного центру оперативно-технічного управління мережами телекомунікацій та центрах оперативно-технічного управління операторів електронних комунікаційних мереж загального користування;

- організувати контроль за виконанням комплексу заходів, передбачених пунктом 37 Порядку №812;

Листом від 13.11.2023 року з темою «рекомендація про прийняття управлінського рішення» Територіальне управління БЕБ у Чернівецькій області звернулося до відповідача та Держспецзв`язку та повідомило, що при проведенні інформаційно-пошукової та аналітично-інформаційної роботи з метою виявлення та усунення причин і умов, що сприяють вчиненню кримінальних правопорушень, віднесених до підслідності БЕБ, Територіальним управлінням БЕБ у Чернівецькій області виявлено ризики нанесення шкоди економічній безпеці держави в результаті функціонування в т.ч. веб-сайту «https://elfbar.com.ua/», за допомогою якого здійснюється реалізація підакцизних товарів, а саме

Відповідно до Розпорядження Національного центру оперативно-технічного управління мережами телекомунікацій про блокування доменних імен від 15.11.2023 року №797/1628 (далі Розпорядження) постачальникам електронних комунікаційних послуг належить здійснити блокування наступних доменних імен, а також їх піддоменів на рекурсивних DNS-серверах, зокрема: elfbar.com.ua.

В обґрунтування Розпорядження зазначено: відповідно до ст. 32 Закону України «Про електронні комунікації», Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 року №64/2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України» Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 року №2102-ІХ (зі змінами), пунктів 14, 27 порядку №812, на звернення Територіального управління БЕБ у Чернівецькій області.

На зворотній стороні розпорядження в наявності відмітка про погодження з Головою Держспецзв`язку о 12:13 15.11.2023 року.

Згідно довідки ТОВ «Хостінг Україна» від 19.03.2024 року послуга реєстрації доменного імені «elfbar.com.ua» надається реєстратором доменного імені ТОВ «ХОСТІНГ УКРАЇНА» реєстранту, який зазначив про себе такі дані: ОСОБА_2 , дата реєстрації доменного імені: 13.01.2021 року.

Вважаючи Розпорядження протиправним, позивач звернувся з цим позовом.

Вирішуючи позовні вимоги по суті, суд зазначає наступне.

Згідно ст. 19 Конституції України Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Указом Президента України від 24.02.2022 року №64/2022, затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року.

В подальшому строк дії воєнного стану в Україні неодноразово продовжувався та дії дотепер згідно Указу Президента України від 06.05.2024 №271/2024, затвердженого затверджено Законом України від 08.05.2024 року №3684-IX.

Згідно ч. 1 ст. 17 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015 року №389-VIII органи державної влади України, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим та органи місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації, громадські об`єднання, а також громадяни зобов`язані сприяти діяльності військового командування та військових адміністрацій у запровадженні та здійсненні заходів правового режиму воєнного стану на відповідній території

Відповідно до ч. 1-4 ст. 32 Закону України «Про електронні комунікації» від 16.12.2020 року №1089-IX управління електронними комунікаційними мережами та відповідальність за забезпечення їх сталості в умовах надзвичайного та воєнного стану покладається на центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики у сферах організації спеціального зв`язку, захисту інформації.

Для забезпечення можливості оперативно-технічного управління електронними комунікаційними мережами всіх постачальників електронних комунікаційних мереж та/або послуг в умовах надзвичайного та воєнного стану створюється національний центр оперативно-технічного управління електронними комунікаційними мережами України.

Порядок створення та діяльності національного центру оперативно-технічного управління електронними комунікаційними мережами України визначає Кабінет Міністрів України.

В умовах надзвичайного та воєнного стану національний центр оперативно-технічного управління електронними комунікаційними мережами України виконує оперативно-технічне управління електронними комунікаційними мережами у межах повноважень, наданих йому Кабінетом Міністрів України.

Національний центр оперативно-технічного управління електронними комунікаційними мережами України в умовах надзвичайного або воєнного стану видає розпорядження щодо оперативно-технічного управління електронними комунікаційними мережами, які є обов`язковими для виконання постачальниками електронних комунікаційних мереж та/або послуг.

Пунктом 1 Положення про Адміністрацію Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 вересня 2014 року №411 (далі Положення №411) встановлено, що Адміністрація Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України є центральним органом виконавчої влади із спеціальним статусом, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Віце-прем`єр-міністра України з інновацій, розвитку освіти, науки та технологій - Міністра цифрової трансформації і який забезпечує формування та реалізує державну політику у сферах організації спеціального зв`язку, захисту інформації, кіберзахисту, активної протидії агресії у кіберпросторі.

Згідно пп. 52 п. 4 Положення №411 Адміністрація Держспецзв`язку здійснює управління електронними комунікаційними мережами та відповідає за забезпечення їх сталості в умовах надзвичайного та воєнного стану.

Порядок №812 визначає процедуру організації та здійснення оперативно-технічного управління телекомунікаційними мережами в умовах надзвичайних ситуацій, надзвичайного та воєнного стану.

За п. 2 Порядку №812 система оперативно-технічного управління телекомунікаційними мережами - сукупність технічних засобів, центрів управління, у тому числі персоналу, що забезпечують оперативно-технічне управління телекомунікаційними мережами.

Згідно з п. 4 Порядку №812 До складу системи оперативно-технічного управління телекомунікаційними мережами входять:

Національний центр оперативно-технічного управління мережами телекомунікацій (далі - Національний центр).

Відповідно до п. 7 Порядку №812 організація та виконання заходів з ефективного використання телекомунікаційних ресурсів в умовах надзвичайних ситуацій, надзвичайного та воєнного стану покладається на Національний центр та центри управління мережами.

Пунктом 14 Порядку №812 встановлено, що Національний центр та центри управління мережами за погодженням з Адміністрацією Держспецзв`язку відповідно до законодавства можуть допускати деяке зниження якості послуг та встановлювати тимчасові обмеження щодо їх надання до ліквідації надзвичайних ситуацій, скасування надзвичайного та воєнного стану.

Пункт 17 Порядку №812 визначає, що Основними завданнями системи оперативно-технічного управління телекомунікаційними мережами є забезпечення:

1) безперервного та ефективного управління телекомунікаційними мережами в умовах надзвичайних ситуацій, надзвичайного та воєнного стану;

2) функціонування телекомунікаційних мереж із заданими параметрами, в тому числі моніторингу з метою безперебійного надання телекомунікаційних послуг;

3) функціонування систем оповіщення цивільної оборони;

4) підвищення надійності роботи і ефективності використання телекомунікаційних мереж;

5) організації та здійснення заходів з оперативного відновлення, усунення пошкоджень чи перевантажень телекомунікаційних мереж з використанням наявних ресурсів телекомунікаційних мереж, а також забезпечення контролю за виконанням цих заходів;

6) першочергового виділення, резервування та відновлення ресурсів телекомунікацій в інтересах державної системи урядового зв`язку, національної системи конфіденційного зв`язку та спеціальних споживачів;

7) аналізу надійності і сталості функціонування телекомунікаційних мереж, розроблення пропозицій щодо вдосконалення телекомунікаційних мереж загального користування і подання їх Адміністрації Держспецзв`язку.

За п. 26 Порядку №812 основними завданнями Національного центру в умовах надзвичайних ситуацій, надзвичайного та воєнного стану є загальне управління центрами управління мережами, забезпечення можливості оперативно-технічного управління телекомунікаційними мережами з метою їх сталого функціонування та використання в інтересах управління державою, попередження, локалізації та ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій, оповіщення населення, забезпечення проведення мобілізації, задоволення потреб національної безпеки, оборони, охорони правопорядку.

Згідно з п. 27 Порядку №812 Національний центр в умовах надзвичайних ситуацій, надзвичайного та воєнного стану видає розпорядження щодо оперативно-технічного управління телекомунікаційними мережами, які є обов`язковими для виконання центрами управління мережами.

Відповідно до п. 28 Порядку №812 з метою забезпечення виконання основних завдань системи оперативно-технічного управління телекомунікаційними мережами Національний центр виконує такі функції:

1) здійснює загальний контроль за готовністю та функціонуванням телекомунікаційних мереж в умовах надзвичайних ситуацій, надзвичайного та воєнного стану;

2) забезпечує в установленому порядку організацію і контроль за наданням телекомунікаційних послуг спеціальним споживачам;

3) розробляє моделі можливих надзвичайних ситуацій у телекомунікаційних мережах, а також схеми і механізми розв`язання проблем;

4) здійснює збирання, накопичення, облік, збереження та аналіз поточної і статистичної інформації про стан мереж, необхідної для забезпечення сталого функціонування телекомунікаційних мереж в умовах надзвичайних ситуацій, надзвичайного та воєнного стану;

5) разом з операторами телекомунікацій розробляє плани відновлення функціонування телекомунікаційних мереж в умовах надзвичайних ситуацій, надзвичайного та воєнного стану, плани оперативної заміни пошкоджених ліній, трактів і каналів зв`язку, плани використання резервів у разі перевантаження мереж, установлює періодичність проведення профілактичного тестування, доводить їх до операторів телекомунікацій та спеціальних споживачів;

6) погоджує із спеціальними споживачами рішення операторів телекомунікацій про початок проведення профілактичних, ремонтно-налагоджувальних та інших робіт у телекомунікаційних мережах;

7) взаємодіє з центрами управління мережами, іноземними операторами телекомунікацій, підрозділами оперативно-технічного управління телекомунікаційними мережами спеціальних споживачів, надає їм та отримує від них інформацію про зміну технічного стану трактів, каналів, комутаційних станцій та інших об`єктів управління;

8) виконує на договірних засадах інші функції, делеговані йому операторами телекомунікацій, у разі потреби допомагає у розв`язанні проблем, які виникають у телекомунікаційних мережах;

9) організовує оповіщення щодо зміни стану функціонування телекомунікаційних мереж.

Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 27.03.2019 року №177-р вирішено погодитися з пропозицією Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації щодо утворення у структурі Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації Національного центру оперативно-технічного управління мережами телекомунікацій як державної установи у межах загальної чисельності особового складу зазначеної Служби.

Відповідно до пп. 4 п. 37 Порядку №812 в умовах надзвичайних ситуацій, надзвичайного та воєнного стану центри управління мережами за вказівкою Національного центру відповідно до рішення Адміністрації Держспецзв`язку здійснюють перехід до надзвичайного режиму управління та виконують такі функції: забезпечують введення тимчасових обмежень у наданні послуг, повідомляють споживачів про можливе зниження якості послуг.

Застосовуючи вищевикладені нормативні положення до обставин цієї справи суд зазначає наступне.

Узагальнено доводи позивача зводяться до декількох тез:

1) блокування домену на підставі звернення правоохоронного органу законодавством не передбачено;

2) спірне розпорядження не погоджене з Адміністрацією Держспецзв`язку;

3) блокування не є тимчасовим обмеженням, а тому є протиправним.

Щодо позиції позивача про те, що законодавством не передбачено повноважень відповідача на блокування доменних імен за зверненням правоохоронних органів суд зазначає, що звернення правоохоронного органу в даному випадку є обставиною, яка може зумовити реалізацію відповідного повноваження. Тобто, за наявності повноваження як такого, відсутня потреба (що все ж не заперечує можливість її формулювання) в деталізації кожної з можливих обставин, яка може зумовити реалізацію такого повноваження законодавство не має визначати вичерпний перелік таких підстав, достатнім є встановлення самого повноваження та юридичних процедур щодо сфери їх реалізації (визначення завдань, функцій).

Таким чином, визначальним є реалізація повноваження на виконання встановлених функцій та завдань відповідного органу, в свою чергу не вимагається формулювання вичерпного переліку підстав для реалізації такого повноваження, хоча в залежності від волі законодавця такий перелік може існувати. В разі ж його відсутності судовій перевірці підлягає спосіб реалізації повноважень в рамках функціонального призначення такого органу, а також з дотриманням загальних вимог до діяльності суб`єкта владних повноважень, що визначені у ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Так, згідно із частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Зазначені критерії хоч і адресовані суду, одночасно є й вимогами для суб`єкта владних повноважень, який приймає відповідне рішення та вчиняє дії.

Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 09.11.2023 року у справі № 9901/459/21.

Отже, щодо першого аргументу позивача суд зазначає, що відсутність в законодавстві правила поведінки про те, що домен може бути заблокований (або до нього може бути обмежений доступ) на підставі звернення правоохоронного органу зумовлює неможливість такого обмеження в цілому судом відхиляється, оскільки далі в цьому рішенні суд визнає наявність у відповідача повноважень видати спірне розпорядження з відповідним змістом та констатує його видання згідно наявного функціонального призначення відповідача та з дотриманням вимог згідно ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України. Тобто, повноваження реалізовано правомірно, а обставина, що зумовила реалізацію повноваження (звернення правоохоронного органу, як і звернення споживача або іншої фізичної особи) не свідчить про протиправний характер реалізації повноважень, оскільки відповідач уповноважений приймати рішення відповідного змісту, а порядок прийняття рішення не деталізовано, а тому такі рішення приймаються з дотриманням загальних вимог до їх прийняття (в межах функціонального призначення, з дотриманням ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України).

Для вирішення питання щодо наявності у відповідача повноважень на видачу спірного розпорядження з наявним змістом в цілому (остаточний розгляд аргументу №1 позивача) суд переходить до розгляду аргументу №3, який стосується саме цього аспекту справи.

Відповідач уповноважений «встановлювати тимчасові обмеження» щодо надання послуг (п. 14 Порядку №812). Пославшись на цю норму права відповідач наказав постачальникам електронних комунікаційних послуг «здійснити блокування доменного імені» позивача (п. 1 Розпорядження).

Позивач наполягав на тому, що обмеження могло б полягати у зменшенні швидкості передачі даних, обмеження обсягу трафіку, перерви в з`єднанні, збої в роботі, однак не припинення доступу до веб-ресурсу.

Ці доводи суд вважає безпідставними з огляду на наступне.

Передусім належить встановити, про які послуги йдеться у п. 14 Порядку №812. Так, в тексті Порядку №812 послуги згадуються виключно в єдиному значенні телекомунікаційна послуга.

У п. 27 ст. 2 Закону №1089-IX визначено, що електронна комунікаційна послуга - послуга, що полягає в прийманні та/або передачі інформації через електронні комунікаційні мережі, крім послуг з редакційним контролем змісту інформації, що передається за допомогою електронних комунікаційних мереж і послуг.

Суд констатує, що зміст поняття телекомунікаційна послуга згідно Порядку №812 відповідає змісту поняття електронна комунікаційна послуга згідно п. 27 ст. 2 Закону №1089-ІХ, оскільки в ч. 3, 4 ст. 32 Закону №1089-ІХ містяться бланкетні норми права, яка відсилають в т.ч. до Порядку №812.

Отже, на виконання п. 14 Порядку №812 відповідач уповноважений обмежувати надання електронної комунікаційної послуги, тобто обмежувати приймання та/або передачу інформації через електронні комунікаційні мережі.

В п. 25 ст. 2 Закону №1089-ІХ визначено, що електронна комунікаційна мережа - комплекс технічних засобів електронних комунікацій та споруд, призначених для надання електронних комунікаційних послуг.

При цьому в п. 28 Закону №1089-ІХ визначено, що електронна комунікація (телекомунікація, електрозв`язок) - передавання та/або приймання інформації незалежно від її типу або виду у вигляді електромагнітних сигналів за допомогою технічних засобів електронних комунікацій.

Отже, маючи повноваження обмежувати приймання та передачу інформації через комплекси технічних засобів для приймання/передачі інформації у вигляді електромагнитних сигналів, які призначені для приймання та передачі інформації, відповідач обмежив доступ до домену позивача.

У п. 22, 85 ст. 2 Закону №1089-ІХ вказано, що домен - частина ієрархічного адресного простору мережі Інтернет, що має унікальну назву (доменне ім`я), що її ідентифікує, обслуговується групою серверів доменних імен та централізовано адмініструється; постачальник електронних комунікаційних мереж - суб`єкт господарювання, який надає послуги доступу до електронної комунікаційної мережі, що знаходиться в його володінні, та до пов`язаних з нею засобів, або з використанням віртуальних мереж.

Узагальнено вищевказане свідчить, що постачальники електронних комунікаційних послуг надають послуги з приймання та/або передачу інформації через комплекси технічних засобів електронних комунікацій та споруд, призначених для надання таких послуг. Відповідач в свою чергу уповноважених обмежувати надання таких послуг до скасування воєнного стану.

Відповідно, зміст п. 14 Порядку №812 визначає зміст дії (обмежити доступ до послуги з приймання/передачі інформації), яку може вчинити позивач. В свою чергу блокування доменного іменні є способом вчинення відповідної дії в результаті такого імені послуги з приймання/передачі інформації за відповідним доменним іменем надаватися не будуть.

Тобто, обсяг поняття «обмеження електронної комунікаційної послуги» охоплює собою «блокування доменного імені», оскільки таке блокування втілює у собі (є способом реалізації) обмеження такої послуги.

Щодо співвідношення понять «обмеження» та «блокування» суд зазначає, що блокування є різновидом обмеження, а не відмінною категорією, адже обмеження за змістом передбачає градацію інтенсивності від мінімального обмеження (умовно, 1%), до максимального, тобто до 100%.

Тобто, обмеження може бути як частковим, так і повним, при цьому повне обмеження, тобто на 100% від можливого, (по суті заборона, припинення) все ще лишається обмеженням, а не отримує певного нового якісного виміру (як вказував в цій справі позивач переростає у блокування, повне припинення доступу, що вже не є обмеженням).

Таким чином, повноваження обмежити доступ до доменного імені може включати в себе повне обмеження такого доступу (на 100%), тобто його повне блокування, повне унеможливлення такого доступу, його остаточне припинення.

Тобто, обмеження не відрізняється від позбавлення обсягом понять, адже обмеження може бути повним.

В свою чергу закріплення за особою доменного імені і надання їй можливості з його використання за змістом є саме наданням такій особі електронної комунікаційної послуги.

Отже, відповідач уповноважений обмежувати доступ до доменного імені шляхом саме забезпечення повного припинення до нього доступу. Здійснення таких дій за дорученням також перебуває в межах наявних у відповідача повноважень, оскільки у відповідача наявне право видавати обов`язкові для виконання розпорядження щодо оперативно-технічного управління телекомунікаційними мережами (п. 27 Порядку №812), а зміст дій відповідача в цій справі безпосередньо відповідає змісту зазначеного повноваження.

При цьому за пп. 4 п. 37 Порядку №832 відповідач саме забезпечує введення тимчасового обмеження (що здійснюється шляхом вказівки постачальникам електронних комунікаційних послуг, а не особисто, адже такі послуги відповідачем безпосередньо не надаються).

Таким чином, аргумент позивача №3 є безпідставним, оскільки блокування доменного імені, яке належить позивачу, шляхом видачі Розпорядження для постачальників електронних комунікаційних послуг є встановленням обмеження щодо надання позивачу електронної комунікаційної послуги.

Суд зауважує, що ознака «тимчасове» стосовно обмеження узгоджується з усім вищевикладеним.

Цим же суд констатує і завершення дослідження аргументу №1 позивача, адже суд констатує наявність у відповідача відповідних повноважень. В свою чергу їх реалізації за зверненням правоохоронного органу (як і за зверненням фізичної особи, виявлення відповідної інформації з загальнодоступних джерел і тд) не впливають на можливість реалізації такого повноваження, допоки воно здійснено на виконання функціонального призначення відповідача та здійснюється згідно ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Аргумент позивача №1 міг би бути обґрунтованим, якби законодавець врегулював спірні правовідносини у спосіб, коли відповідні обмеження застосовуються лише з визначеної підстави (як наслідок, з інших підстав застосування не можливе), однак такого правого регулювання наразі немає. Наприклад, законодавцем встановлено умову застосування обмеження (погодження Адміністрації Держспецзв`язку), так само могла б бути і встановлена умова застосування шляхом визначення підстави, але такої умови не існує.

Доцільним є перевірка здійснення відповідачем своїх повноважень згідно його функціонального призначення та у відповідності до ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Як вже зазначав суд, згідно ч. 2 ст. 2 Закону № 1089-IX для забезпечення можливості оперативно-технічного управління електронними комунікаційними мережами всіх постачальників електронних комунікаційних мереж та/або послуг в умовах надзвичайного та воєнного стану створюється національний центр оперативно-технічного управління електронними комунікаційними мережами України.

Згідно пп. 4 п. 37 Порядку №812 забезпечують введення тимчасових обмежень у наданні послуг, повідомляють споживачів про можливе зниження якості послуг.

Зміст розпорядження відповідача в цій справі безпосередньо втілює в собі оперативно-технічне управління (відповідач надав вказівку керівного характеру щодо правила поведінки) електронними комунікаційними мережами всіх постачальників електронних комунікаційних послуг (вказівка надана саме таким постачальникам) в умовах воєнного стану (на момент видачі Розпорядження і дотепер) діє воєнний стан.

Також ці дії втілюють в собі забезпечення введення тимчасових обмеження у наданні електронних комунікаційних послуг.

Позивач оцінював функціональне призначення відповідача з огляду на його функції згідно п. 28 Порядку №812. Однак, позивач не врахував функції відповідача в умовах воєнного стану, яку додатково визначені у п. 37 Порядку №812. Саме на виконання функції відповідача згідно пп. 4 п. 37 Порядку №812 до позивача і застосовано відповідне обмеження.

Таким чином, відповідач діяв згідно свого функціонального призначення. Це ж дає підстави для визнання його дій такими, що відповідають п. 1-2 ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Щодо пунктів 3-10 Кодексу адміністративного судочинства України суд констатує дотримання цих засад, проявів їх порушення судом не встановлено, не вказував на них і позивач.

Окремо суд зазначає, що відповідачем дотримано загальну засаду обґрунтованості, яка висувається до діяльності суб`єктів владних повноважень. Так, відповідачу надано лист правоохоронного органу, зміст якого зумовив видачу Розпорядження. Позивач не навів жодного заперечення проти відомостей листа правоохоронного органу, висловивши зауваження виключно до процедури прийняття спірного рішення відповідача.

Надаючи власну оцінку листу ТУ БЕБ у Чернівецькій області суд констатує його достатність як обґрунтування (тобто, як обставини, яка зумовила прийняття) Розпорядження виходячи з його змісту доводи щодо причетності позивача до нанесення шкоди економічній безпеці держави на сайтах приховано відомості про суб`єктів господарювання, що унеможливлює їх ідентифікацію, не надано інформації про дотримання законодавчих вимог до діяльності (наявність ліцензій), наявність аномально низьких (відносно ринкових) цін на товари. Такі дії шкодять конкуренції, недоотримання податків, є тіньовим сектором економіки.

В своїй сукупності зазначені обставини свідчать про обґрунтованість Розпорядження відповідача, відсутність в його діях свавілля. Суд повторює, що позивач взагалі не заперечував проти викладених обставин.

Таким чином, суд остаточно констатує безпідставність аргументів №1 та №3 позивача.

Щодо аргументу №2 (погодження з Адміністрацією Держспецзв`язку) суд зазначає наступне.

Згідно п. 11 Положення №411 адміністрацію Держспецзв`язку очолює Голова Держспецзв`язку, який призначається на посаду та звільняється з посади Кабінетом Міністрів України за поданням Прем`єр-міністра України.

На зворотній стороні Розпорядження наявна відмітка про погодження Розпорядження з головою Держспецзв`язку. Тобто, Розпорядження є таким, що погоджено Адміністрацією Держспецзв`язку, оскільки цей орган не є колегіальним, його очолює одна особа, яка погодила Розпорядження.

Суд зауважує, що згідно п. 13 Положення №13 дійсно для погодженого вирішення питань, що належать до повноважень Адміністрації Держспецзв`язку, обговорення найважливіших напрямів її діяльності в Адміністрації Держспецзв`язку може утворюватися колегія.

Водночас, в цій справі видача Розпорядження не є питанням, що належить до повноважень безпосередньо Адміністрації Держспецзв`язку, адже повноваження на видачу Розпорядження визначено іншому органу Держспецзв`язку відповідачу.

Більш того, за цією нормою права утворення колегії є диспозитивним, а не імперативним.

Відповідно, Розпорядження є таким, що видано «за погодженням з Адміністрацією Держспецзв`язку» - у відповідності до п. 14 Порядку №812.

Суд зауважує, що факт погодження це питання факту.

Згідно ч. 1, 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З наведених положень законодавства вбачається, що питання факту сторонами доводяться на засадах рівності, в той час як при вирішенні питання права в частині правомірності рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень саме останній доводить правомірність своїх дій.

Обов`язок відповідача - суб`єкта владних повноважень довести правомірність рішення, дії чи бездіяльності не виключає визначеного ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України обов`язку позивача довести ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги.

Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2020 року у справі №520/2261/19.

Позивачем не доведено, що відмітка у Розпорядженні про його погодження Головою Держспецзв`язку є недійсною (вказана без реального погодження), наприклад шляхом звернення із запитом до Адміністрації Держспецзв`язку.

В аспекті доводів відповідача про те, що згідно законодавства накази можна надавати усно суд зауважує, що законодавством не визначено спосіб погодження розпоряджень відповідача (усно або письмово, наказом або накладенням резолюції і тд). Відповідно, встановлення підлягає факт погодження як такий. В цій справі таке погодження засвідчено підписом керівника відповідача та не спростовано позивачем жодним чином, а тому визнається судом.

З цих підстав суд визнає встановленим факт погодження Розпорядження із Адміністрацією Держспецзв`язку.

Отже, аргумент позивача №2 також є безпідставним та відхиляється судом.

Таким чином, усі аргументи позивача судом відхилено з огляду на їх безпідставність. Інших підстав позову позивачем не заявлено. Судом з власної ініціативи надано повну та всебічну правову оцінку Розпорядженню та не встановлено підстав для визнання його протиправним з огляду на інші його характеристики та обставини прийняття.

Додатково суд зауважує, що відповідач вірно вказав на суперечність в позиції позивача, який одночасно стверджував, що відповідач не має повноважень на блокування, однак просив зобов`язати відповідача здійснити розблокування доменного імені позивача. Водночас, позов не підлягає задоволенню передусім з огляду на необґрунтованість підстав позову.

Враховуючи викладене, підстави для задоволення позовної заяви відсутні.

Щодо розподілу судових витрат.

В зв`язку з відмовою у позові підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст. ст. 139, 241-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

У задоволенні позову Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Національного центру оперативно-технічного управління мережами телекомунікацій про визнання протиправним та скасування розпорядження, зобов`язання вчинити певні дії відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Н.В. Боженко