Постанова

від 11.06.2024 по справі 911/1100/23

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" червня 2024 р. Справа№ 911/1100/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Козир Т.П.

суддів: Агрикової О.В.

Мальченко А.О.

при секретарі Вага В.В.

за участю представників сторін:

від позивача: Пазюра О.О. за довіреністю;

від відповідача: Старчик А.А. за ордером;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАР СЕРВІС"

на рішення Господарського суду Київської області від 05.10.2023 (повний текст складено 16.10.2023)

у справі №911/1100/23 (суддя Шевчук Н.Г.)

за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАР СЕРВІС"

про стягнення 246 162,74 грн вартості не облікованого (донарахованого) обсягу природного газу,

УСТАНОВИВ:

У квітні 2023 року Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" (далі - позивач) звернулось у Господарський суд Київської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАР СЕРВІС" (далі - відповідач) та просило стягнути 246 162,74 грн вартості не облікованого (донарахованого) обсягу природного газу.

Позовні вимоги мотивовані тим, що 06.08.2021 на об`єкті відповідача за адресою: Київська область, с.Софіївська Борщагівка, вул.Пушкіна, 24Ж працівниками позивача було виявлено порушення пп.4 п.2 р.2 гл.ХІ Кодексу ГРС - пропущення строку періодичної повірки засобу вимірювальної техніки (лічильника газу), про що складено Акт про порушення №2526 від 06.08.2021. Комісією з розгляду актів про порушення АТ "Київоблгаз" (далі - комісія) 29.09.2022 прийнято рішення про задоволення зазначеного акту, складено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу від 29.09.2022, відповідно до якого за період з 03.08.2021 по 22.08.2021 відповідачу донараховано 12 397,03 куб. м природного газу та виставлено рахунок на оплату від 29.09.2022 на суму 246 162,74 грн, який відповідач не оплатив.

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідач у відзиві на позовну заяву вказав, що позивачем не надано жодного належного та допустимого доказу, які б посвідчували факт допущеного відповідачем порушення; акт про порушення та протокол засідання комісії є одноособово створеними позивачем документами та не можуть бути доказами в даній справі; позивачем не надано жодних доказів щодо правомірності заявленої до стягнення санкції; єдиним документом, що є підставою заявлення позовної вимоги є протокол засідання комісії, прийнятий неправомочним складом комісії (не містить підпису юриста) та з порушенням встановленого Кодексом ГРС двомісячного терміну.

Рішенням Господарського суду Київської області від 05 жовтня 2023 року позов задоволено повністю.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАР СЕРВІС" на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" 246 162,74 грн вартості необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу та 3 682,44 грн судового збору.

Не погодившись з прийнятим рішенням суду, Товариство з обмеженою відповідальністю "ДАР СЕРВІС" звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким в задоволенні позову відмовити повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом порушені та невірно застосовані норми матеріального та процесуального права, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки склад комісії, яка 29.09.2022 прийняла рішення про задоволення акту про порушення та нарахування вартості необлікованого обсягу природного газу, не відповідала вимогам п.9 гл.5 р.ХІ Кодексу ГРС; позивачем не надано жодного належного доказу щодо дійсного фактичного споживання відповідачем 12 397,03 куб.м. природного газу, вартість якого заявлена до стягнення; періодична повірка лічильника була здійснена 02.08.2019, наступна повірка здійснена 17.08.2021 (через 2 роки і 15 днів), при цьому результати повірки показали придатність спірного лічильника до подальшого використання, що свідчить про коректність його роботи протягом всього періоду роботи; у акті-розрахунку вказано термін прострочення з 03.08.2021 по 27.08.2021, при цьому, виходячи з логіки відповідача, "порушення" було усунуто 13.08.2021, про що складено відповідний акт; приписами Кодексу ГРС встановлений граничний термін застосування газорозподільним підприємством господарської санкції, що не може перевищувати двомісячного терміну, однак акт про порушення розглянутий позивачем через 14 місяців, що є порушенням приписів Кодексу ГТС; суд не зупинив провадження у справі до набрання законної сили рішенням у справі №911/2777/23, у якій відповідач оскаржує рішення позивача про нарахування необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу заперечив проти її задоволення та просить залишити оскаржуване рішення без змін, посилаючись на те, що відповідач повинен був провести повірку лічильника газу до 02.08.2021, а тому починаючи з 03.08.2021 пропущено строк періодичної повірки; 13.08.2021 лічильник було демонтовано у присутності представника позивача, при цьому споживання газу відбувалось по катушці, тобто не припинялось, а 27.08.2021 за заявою відповідача були проведені роботи по монтажу та опломбуванню лічильника після проходження чергової держповірки; кворумом комісії з розгляду актів про порушення є три представники оператора ГРМ, а у спірному випадку були присутні 5 членів комісії, отже кворум був дотриманий, а відсутність у протоколі зазначення усіх членів, включених до складу комісії, не виключає кворуму і Кодексом ГРС не визначено співвідношення осіб інженерно-технічного персоналу та юристів у складі комісії; відповідач не заперечує факт допущеного ним порушення, а виключно намагається довести недотримання позивачем процедури розгляду акту про порушення; розрахунок було здійснено відповідно до п.1 гл.4 р.ХІ Кодексу ГРС за період з 00:00 год. 03.08.2021 по 15:00 год 27.08.2021 з урахуванням встановленого споживаючого обладнання, при цьому кількість спожитого газу згідно показів лічильника/інструмента лічильного звіту в кількості 368,57 куб.м. було віднято від загальної кількості нарахованого спожитого газу 12 765,60 куб.м.; посилання відповідача на правові позиції Верховного Суду у справі №914/570/20 є недоречними, оскільки обставини вказаної справи не є подібними до даної справи; представник відповідача приймав участь в засіданні комісії та нарочно отримав рахунок на оплату, проте зазначена вартість природного газу так і не була сплачена; згідно правових позицій Верховного Суду у справі №914/993/21 Кодекс ГРС та інші законодавчі акти не встановлюють, що проведення засідання комісії з пропущенням встановленого строку є підставою для визнання її рішення недійсним.

У відповіді на відзив відповідач заперечив проти доводів позивача, посилаючись на те, що для здійснення перерахунку спожитого газу недостатньо самого лише порушення строку періодичної повірки, оскільки необхідна наявність додаткових умов (непридатність лічильника, перевищення діапазону, порушення герметичності тощо), які свідчать про невідповідність зафіксованих лічильником показників, вказані висновки зроблені Верховним Судом у справі №906/962/18; посилання відповідача на правові позиції Верховного Суду у справах №902/62/21 та №914/993/21, на підтвердження своїх доводів щодо належного складу комісії та строку розгляду комісією акту про порушення, є безпідставними, оскільки вказані висновки ґрунтувались на інших фактичних обставинах справ; позивач помилково вказує на те, що вартість заявленого до стягнення об`єму природного газу є вартістю фактично спожитого природного газу, оскільки ним не надано жодного доказу як щодо фактичного споживання вказаних обсягів газу, так і щодо їх наявності або відсутності у самого позивача.

Також позивачем було подане клопотання про зупинення провадження у справі до набрання законної сили судовим рішенням у справі №911/2777/23, у якій відповідач оскаржує рішення комісії позивача про затвердження акту про порушення.

У додаткових поясненнях від 28.03.2024 відповідач вказує, що повірка та транспортування лічильника проводилась без втручання в його механізм, про що свідчить збереження встановлених пломб лічильника, яке зафіксовано позивачем; на початку вересня сторонами було складено акт приймання-передачі газу, яким сторонами погодили, що споживання газу по об`єкту відповідача склало: з 01.08.2021 по 13.08.2021 - 232,29 куб.м. та з 13.08.2021 по 01.09.2021 - 85,99 куб.м., та міститься примітка "232,29 куб.м. спожитого по лічильнику, 175,5 куб.м. спожитого без лічильника", таким чином сторони дійшли згоди щодо всіх аспектів, пов`язаних з повіркою лічильника: здійснили повірку, визначили спосіб обліку газу та обсяги його фактичного споживання і на момент вересня-жовтня 2021 (строк, у який позивач мав розглянути акт про порушення) сторони не мали претензій одна щодо одної, лічильник було повірено, обсяги споживання газу встановлені; при цьому у вересні 2022 року позивач вказує на обсяг спожитого природного газу у розмірі 12 765,60 куб.м. Також просить долучити до матеріалів справи додаткові докази (копії актів перевірки від 13.08.2021 та від 27.08.2021, акту про усунення недоліків від 13.08.2021, свідоцтва про повірку від 08.09.2023, довідки про непридатність від 18.10.2023, акту приймання-передачі від 01.09.2021).

Представник відповідача (апелянта) у судовому засіданні підтримав клопотання про зупинення провадження та про долучення доказів, також підтримав доводи, викладені у апеляційній скарзі, та просив її задовольнити.

Представник позивача у судовому засіданні заперечила проти задоволення клопотань відповідача, а також заперечила проти задоволення апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві.

Клопотання відповідача про долучення додаткових доказів відхилено судом, оскільки відповідач не надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Клопотання відповідача про зупинення провадження у справі відхилено судом, оскільки зібрані у справі докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, розглянувши апеляційну скаргу, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" (попереднє найменування - Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз") здійснює розподіл природного газу, газу (метану) вугільних родовищ на території, що підтверджується постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) від 29.06.2021 №855 "Про видачу ліцензії на розподіл природного газу ПАТ "Київоблгаз".

Постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2498 було затверджено Типовий договір розподілу природного газу.

01.02.2016 ТОВ "ДАР СЕРВІС" подало ПАТ "Київоблгаз", як оператору газорозподільної системи, Заяву-приєднання №0942134В21FP026 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) (далі - Типовий договір).

Пунктом 5.1 розділу V Типового договору облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається Оператором ГРМ та споживається Споживачем на межі балансової належності об`єкта Споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем.

06.08.2021 працівниками позивача складено акт про порушення №2526 про те, що на об`єкті відповідача за адресою: Київська область, с.Софіївська Борщагівка, вул.Пушкіна, 24Ж виявлено порушення вимог Кодексу газорозподільних систем: глава ХІ розділ 2 пункт 2 підпункт 4 - пропущення строку періодичної повірки засобу вимірювальної техніки лічильника Delta G16 №3400560524 пов.02.08.2019. Також зафіксовані показання лічильника на дату складання акту - 123602 куб.м. За виявленими порушеннями споживачу необхідно забезпечити роботи по проведенню чергової повірки ЗВТ. Представником споживача ОСОБА_1 акт підписаний без зауважень.

Згідно паспорта на цей лічильник дата попередньої повірки 02.08.2019, дата останньої повірки 17.08.2021. Лічильник підлягає періодичній повірці з міжповірочним інтервалом 2 роки.

13.08.2021 представником позивача складено Акт перевірки технічного стану ВОГ (Delta G16 №3400560524), яким зафіксовано, показання лічильника - 123900 куб.м., показання лічильника в коректорі - 123900 куб.м. Пломби не пошкоджені, згідно листа споживача було проведено роботи по розпломбуванню ЗВС на чергову повірку, втручань не виявлено, витоків на ВОГ не виявлено, після демонтажу ЗВТ подача газу буде відбуватись по катушці об 13:30, під час проведення роботи витоків газу не відбувалось.

Після демонтажу лічильника відповідачем 17.08.2021 була проведена чергова державна повірка, що підтверджується відповідною відміткою у паспорту на лічильник.

27.08.2021 о 15:00год проведено монтаж лічильника на об`єкті відповідача, що підтверджується Актом перевірки технічного стану ВОГ від 27.08.2021. У акті зафіксовані показання лічильника - 123927,4 куб.м., показання лічильника в коректорі - 123927,4 куб.м. Також вказано, що згідно заяви споживача проведено роботи по монтажу та пломбуванню ЗВТ після проходження чергової повірки. Пломби, встановлені раніше, не пошкоджені, подача газу відбувалась по катуштці газу,Ю припинилось об 14:00, під час проведення робіт споживання газу не відбувалось, після монтажу ЗВТ відкривання відбулось об 15:00, витоків на ВОГ не виявлено.

Наказом АТ "Київоблгаз" від 24.06.2022 №01Но-5706-22 затверджено склад комісій АТ "Київоблгаз" з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем, зокрема в зоні розташування Києво-Святошинського відділення - комісія №1: голова комісії Пересипкіна Т.А. головний фафівець відділу продажів, заступник голови комісії Пазюра А.М. провідний фахівець відділу комерційного балансування, секретар комісії Чукрєєва Т.О. фахівець (з балансування) 1 категорії відділу комерційного балансування, члени комісії: Вацко І.Є. головний фахівець відділу комерційного балансування, Руднік Г.Є. інженер 1 категорії відділу оперативного планування, ОСОБА_4 головний фахівець з фінансово-економічної безпеки відділу економічної безпеки (юрист), ОСОБА_5 фахівець (з балансування) 1 категорії відділу комерційного балансування, ОСОБА_6 фахівець 1 категорії відділу з продажів, Пазюра О.О. фахівець з договірних відносин 1 категорії (юрист), представник управління у Київській області АО "Правовий Альянс".

29.09.2022 відбулось засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу ГРС на якій комісією, в присутності представника споживача Лазнюка О.П. (дов. №2309 від 23.09.2022) було розглянуто акт про порушення №2526 від 06.08.2021, складеного в АДРЕСА_1 ТОВ "ДАР СЕРВІС" щодо порушення вимог кодексу, а саме р.ХІ, гл.2 п.2 пп4 (пропущення строку періодичної повірки ЗВТ з вини споживача, що не є побутовим).

Рішенням комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу ГРС, оформленого протоколом засідання комісії Києво-Святошинського відділення АТ "Київоблгаз" №10023 від 29.03.2022, вирішено за результатами розгляду акту про порушення №2526 від 06.08.2021 нарахувати ТОВ "ДАР СЕРВІС" необлікований (донарахований) об`єм природного газу та його вартість. Протокол підписаний головою комісії Пересипкіною Т.А. , секретарем комісії Чукрєєвою Т.О. , членами комісії ОСОБА_10 , Рудник Г.Є. , ОСОБА_6 . Представник споживача у графі "зауваження споживача" зазначив, що не згоден з рішенням.

На виконання цього рішення позивача здійснено розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єм природного газу та його вартість за період з 00:00год 03.08.2021 по 15:00год 27.08.2021, відповідно до якого вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу становить 246 162,74 грн, обсяг необлікованого (донарахованого) об`єму газу становить 12397,03 куб.м., що підтверджується актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу та його вартості від 29.09.2022.

Згідно опису розрахунку позивач використовував наступні вихідні дані: місяць/рік - серпень 2021, газове обладнання - котетл Колні Терміна 100Т Р=96кВт, кількість одиниць газового обладнання - 2, номінальна витрата м3/год 10,8, кількість годин роботи газового обладнання - 591, кількість спожитого газу, куб.м. - 12765,6, кількість спожитого газу згідно показів лічильника газу/інструментального звіту, куб.м. - 368,57, кількість спожитого газу, що підлягає нарахуванню, куб.м. - 12397,03, ціна ВТВ за 1 куб.м. з ПДВ - 19,85659, сума - 246 162,74 грн. Представник споживача зазначив, що не згоден, оскільки об`єм донарахованого пр.газу відрізняється від об`єму спожитого.

Вартість природного газу позивачем визначена на підставі Довідки щодо ціни для покриття виробничо-технологічних втрат/втрат природного газу.

Про оплату вказаної суми позивачем відповідачу виставлений рахунок на оплату №62017189 від 29.09.2022.

У зв`язку із викладеними обставинами, оскільки відповідач вартість донарахованого природного газу не оплатив, позивач звернувся до суду із даним позовом та просив стягнути з відповідача 246 162,74 грн, який складається з вартості донарахованого обліку природного газу.

Суд першої інстанції за наслідком розгляду даної справи прийшов до висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі, оскільки відповідач не спростував факт порушення ним вимог Кодексу ГРС, а рішення позивача, оформлене протоколом засідання комісії від 29.09.2022, у встановленому порядку не визнане неправомірним і не скасоване.

Однак, Північний апеляційний господарський суд не погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти.

Права та обов`язки між сторонами у даній справі виникли на підставі Договору №0942134В21FP026 від 01.02.2016 розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим), умови якого відповідають типовому договору розподілу природного газу, затвердженому постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2498.

Правовідносини між сторонами регулюються як загальними нормами Цивільного і Господарського кодексів України, так і нормами спеціального Закону України "Про ринок природного газу" та рядом підзаконних нормативно-правових актів, зокрема Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2494 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за №1379/27824 (далі - Кодекс ГРС).

Зміст вказаних нормативних актів наводиться судом в редакціях, які були чинні станом на 06.08.2021 (дату складання Акту про порушення).

Так, за приписами ст. 40 Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

За умовами Типового договору Акціонерне товариство "Київоблгаз" є оператором ГРМ, а Товариство з обмеженою відповідальністю "ДАР СЕРВІС" є споживачем.

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема, умови забезпечення: надійної і безпечної експлуатації газорозподільних систем та гарантованого рівня розподілу (переміщення) природного газу до/від суміжних суб`єктів ринку природного газу відповідної якості; комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу; доступу замовників до газорозподільної системи для приєднання до неї їх об`єктів будівництва або існуючих об`єктів (умови технічного доступу); доступу суб`єктів ринку природного газу до газорозподільної системи для фактичної передачі (розподілу/споживання) належного їм природного газу до/з газорозподільної системи (умови комерційного доступу); механізмів взаємодії оператора газорозподільної системи з операторами суміжних систем та з іншими суб`єктами ринку природного газу, визначені Кодексом газорозподільних систем.

Відповідно до п. 4 гл.1 р. І Кодексу ГРС терміни вживаються у таких значеннях:

- вузол обліку природного газу/вузол обліку/ВОГ - сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством;

- засіб вимірювальної техніки/ЗВТ - технічний засіб, включаючи лічильник газу, який застосовується під час вимірювань і має нормовані метрологічні характеристики;

- договір розподілу природного газу - правочин, укладений між оператором газорозподільної системи та споживачем (у тому числі побутовим споживачем) відповідно до вимог цього Кодексу, згідно з яким оператор газорозподільної системи забезпечує цілодобовий доступ об`єкта споживача до газорозподільної системи для можливості розподілу природного газу;

- комерційний вузол обліку/комерційний ВОГ - вузол обліку природного газу, організований відповідно до вимог цього Кодексу для комерційного обліку природного газу при визначенні об`єму (обсягу) передачі та розподілу (споживання/постачання) природного газу в точці комерційного обліку;

- контрольний огляд вузла обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності ЗВТ (корпусу, скла, кріплення, з`єднання тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показань ЗВТ, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів несанкціонованого втручання в роботу ГРМ та/або ЗВТ/лічильника газу;

- Оператор газорозподільної системи (далі - Оператор ГРМ) - суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління;

- споживач природного газу (споживач) - фізична особа, фізична особа - підприємець або юридична особа, об`єкти якої в установленому порядку підключені до/через ГРМ Оператора ГРМ, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, зокрема в якості сировини, а не для перепродажу;

Відповідно до п.1, 2 гл. 6 р. X Кодексу ГРС власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ (крім населення) в порядку, визначеному главою 7 цього розділу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).

Технічне обслуговування елементів комерційного ВОГ, зокрема здійснення ревізії запірних пристроїв та фільтрів, повірки та ремонту ЗВТ, проводить власник цього комерційного ВОГ або суб`єкти господарювання, що здійснюють його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, згідно з експлуатаційними документами в спеціалізованих сервісних центрах.

Протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових Оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять такі спільні дії: контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу); перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку; монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт.

Контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу) здійснюється Оператором ГРМ відповідно до власного графіка обходу споживачів та позапланово (за необхідності).

Контрольний огляд вузла обліку здійснюється Оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.

Пунктами 1, 2, 5, 7 гл.7 р.Х Кодексу ГРС встановлено, що власники ЗВТ, що є елементами комерційних ВОГ, зобов`язані забезпечити належний контроль за строками спливу міжповірочних інтервалів ЗВТ та організацію проведення їх періодичної повірки. Здійснення періодичної повірки ЗВТ забезпечується власником ЗВТ за власний рахунок.

Для належної організації періодичної повірки власних ЗВТ, що входять до складу комерційного ВОГ, споживач повинен:

1) завчасно (до дати прострочення періодичної повірки) направити Оператору ГРМ письмове повідомлення (зразок якого Оператор ГРМ має опублікувати на своєму вебсайті) про дату та час демонтажу ЗВТ на повірку (або його повірку на місці установки) та необхідність забезпечення представником Оператора ГРМ розпломбування ЗВТ. Звернення має бути направлене не пізніше десяти робочих днів до запланованої дати;

2) забезпечити на дату демонтажу ЗВТ на повірку (або його повірку на місці встановлення) доступ представникам Оператора ГРМ до ЗВТ для його розпломбування та складання відповідного акта розпломбування;

3) у разі якщо повірка ЗВТ буде здійснюватися не на місці його встановлення, забезпечити за власний рахунок демонтаж/монтаж ЗВТ, його транспортування та державну повірку. Про дату і час встановлення повіреного ЗВТ споживач завчасно має письмово повідомити Оператора ГРМ та забезпечити присутність представника Оператора ГРМ під час монтажу повіреного ЗВТ.

До демонтажу ЗВТ на повірку або його повірки на місці встановлення Оператор ГРМ має право проводити контрольний огляд вузла обліку та/або його перевірку в порядку, визначеному главою 9 цього розділу, а також ініціювати проведення експертизи або експертної чи позачергової повірки ЗВТ в порядку, визначеному главами 10-11 цього розділу. У такому разі споживач зобов`язаний забезпечити представникам Оператора ГРМ (разом з їх засобами і матеріалами) відповідний доступ до ЗВТ.

Одразу після встановлення повіреного ЗВТ (або його повірки на місці встановлення) Оператор ГРМ забезпечує пломбування встановленого (повіреного на місці) ЗВТ та складає акт про пломбування, який має бути підписаний споживачем.

З матеріалів справи вбачається, що на об`єкті відповідача встановлений лічильник Delta G16 №3400560524, згідно паспорту якого лічильник підлягає періодичній повірці з міжповірочним інтервалом 2 роки, чергова повірка була проведена 02.08.2019, отже наступна повірка мала буди проведена не пізніше 02.08.2021, однак фактично повірка проведена 17.08.2021, при цьому лічильник було демонтовано для повірки, а 27.08.2021 встановлено після повірки, що відповідачем не заперечується.

Згідно п. 8 гл.7 р.Х Кодексу ГРС у разі пропущення терміну періодичної повірки ЗВТ з вини споживача (незабезпечення належної організації повірки власних ЗВТ або недопуск до ЗВТ представників Оператора ГРМ) обсяг спожитого природного газу через комерційний ВОГ, елементом якого є ЗВТ з пропущеним терміном повірки, розраховується відповідно до вимог розділу ХІ цього Кодексу.

Пунктом 1 гл.1 р.ХІ Кодексу ГРС встановлено, що норми цього розділу щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, у тому числі побутовому споживачу, який уклав з Оператором ГРМ договір розподілу природного газу, а також несанкціонованому споживачу, який знаходиться на території ліцензованій діяльності Оператора ГРМ, застосовуються за наявності акта про порушення, складеного Оператором ГРМ відповідно до вимог цього розділу. Випадки, які потребують перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу споживачу, що має договір розподілу природного газу з Оператором ГРМ, без наявності акта про порушення, визначені в розділах ІХ-Х цього Кодексу.

Згідно пп.4 п.2 гл.2 р.ХІ Кодексу ГРС до порушень, внаслідок яких Оператор ГРМ змінює встановлений режим нарахування об`ємів (обсягів) розподіленого природного газу споживачу, належать, у тому числі, пропущення строку періодичної повірки ЗВТ з вини споживача, що не є побутовим.

Пунктом 4 гл.4 р.ХІ Кодексу ГРС встановлено, що у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого:

1) при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ;

2) у разі якщо при вимірюванні лічильником газу або звужуючим пристроєм та/або датчиком різниці тиску перевищується діапазон вимірювання або вони працюють в позаштатному режимі, про що є зареєстровані та зафіксовані у звітах обчислювача чи коректора об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність), об`єм розподіленого (спожитого) природного газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунки проводяться за фактичний час тривалості аварійної/позаштатної ситуації;

3) у випадку виявлення порушення герметичності імпульсних ліній системи вимірювання різниці тиску на комерційному ВОГ на базі змінного перепаду тиску витоків газу на імпульсній трубці до перетворювача різниці тиску перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться, виходячи зі значення різниці тиску, яка дорівнює значенню верхньої межі діапазону вимірювань перетворювача тиску, або зі значення номінальної проєктної потужності встановленого неопломбованого газоспоживаючого обладнання. До розрахунку приймається отримане найменше значення витрати газу. Перерахунок проводиться за період з дати останньої перевірки. Якщо така перевірка не проводилася в розрахунковий період, то з початку розрахункового періоду. У всіх інших випадках виявлення порушення герметичності газопроводів розрахунок втрат природного газу проводиться відповідно до Методик визначення питомих виробничо-технологічних втрат/витрат природного газу.

Частиною 4 ст. 236 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), яка кореспондується з положеннями ч.6 ст.13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", встановлено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Так, у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 02.12.2020 у справі №906/962/18 зроблені наступні висновки щодо застосування положень Кодексу ГРС:

- вказаним положенням підпункту 2 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС визначено, що у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням того, що у разі якщо при вимірюванні лічильником газу або звужуючим пристроєм та/або датчиком різниці тиску перевищується діапазон вимірювання або вони працюють в позаштатному режимі, про що є зареєстровані та зафіксовані у звітах обчислювача чи коректора об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність), об`єм розподіленого (спожитого) природного газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунки проводяться за фактичний час тривалості аварійної/позаштатної ситуації;

- таких підхід дозволяє кваліфікувати пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або роботу комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, як порушення "не з вини споживача", оскільки хоча споживач у цих випадках не здійснював несанкціонованого втручання, водночас міг виявити пошкодження ЗВТ/лічильника газу (механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових, зокрема корпусу, скла, кріплення, захисних елементів, ліній з`єднання) або позаштатний режим роботи, що за пунктом 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС охоплює ситуації, які споживач може виявити;

- при цьому, як видно зі змісту пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, він не описує виявлення непридатності до застосування внаслідок невідповідності його метрологічних характеристик, тобто дефект лічильника, який міг з часом проявитись і який не пов`язаний з його пошкодженням або позаштатним режимом роботи. Такі дефекти споживач за звичайних умов не може виявити. Для їх запобігання лічильники газу підлягають зокрема, періодичній повірці;

- водночас, в процесі періодичної повірки відповідно до глави 7 розділу Х Кодексу ГРС за відсутності дублюючого ЗВТ та невстановлення Оператором ГРМ на місце демонтованого ЗВТ аналогічного ЗВТ (погодженого зі споживачем для комерційних розрахунків) обсяг спожитого природного газу через комерційний ВОГ, елементом якого є демонтований ЗВТ, розраховується за середньодобовим обсягом споживання за попередні три аналогічних періоди. При цьому Оператору ГРМ забороняється без погодження споживача здійснювати заходи з припинення газопостачання на комерційний ВОГ, до складу якого входив демонтований ЗВТ;

- при цьому, пунктом 8 вказаної глави передбачено, що у разі пропущення терміну періодичної повірки ЗВТ з вини споживача (незабезпечення належної організації повірки власних ЗВТ або недопуск до ЗВТ представників Оператора ГРМ) обсяг спожитого природного газу через комерційний ВОГ, елементом якого є ЗВТ з пропущеним терміном повірки, розраховується відповідно до вимог розділу XI цього Кодексу;

- аналіз наведених положень Кодексу дає підстави для висновку про те, що якщо за результатами вчасної періодичної повірки встановлено непридатність лічильника до застосування лише внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, наслідки, передбачені підпунктом 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, а саме визначення обсягу переданого (прийнятого) газу за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання, не настають.

- отже за умови відсутності пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та за наявності справного обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС;

- об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду з аналізу абзацу 6 пункту 6 глави 9 розділу Х, пункту 3 глави 2 та пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС доходить висновку, що за умови відсутності пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та за наявності справного обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.

Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 18.11.2022 у справі № 914/993/21 уточнила висновок, що міститься у постанові Верховного Суду від 02.12.2020 у справі № 906/962/18 щодо застосування положень абзацу 9 пункту 6 Глави 6 Розділу X, пункту 4 та абзацу 2 пункту 8 Глави 4 Розділу ХІ Кодексу ГРМ шляхом доповнення таким висновком:

- за умови відсутності пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та за наявності справного обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 Глави 4 Розділу ХІ Кодексу ГРМ;

- якщо у разі несправності лічильника газу, що сталася внаслідок його позаштатного режиму роботи (що, зокрема включає витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів), буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, то розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності здійснюється відповідно до вимог абзацу 9 пункту 6 Глави 6 Розділу X, підпункту 1 пункту 4 Глави 4 Розділу XІ Кодексу ГРМ. Підпункт 2 пункту 4 Глави 4 Розділу ХІ Кодексу у такому разі не застосовується і обставини справності коректора значення не мають.

Таким чином, є слушними доводи відповідача про те, що для здійснення перерахунку об`єму природного газу за номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання недостатньо самого лише порушення строку періодичної повірки, оскільки підпунктами 1-3 п. 4 гл.4 р.ХІ Кодексу ГРС передбачені необхідні додаткові умови, такі як непридатність лічильника, перевищення діапазону, порушення герметичності та інші, які свідчать про невідповідність зафіксованих лічильником показників.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, після проведення чергової повірки 17.08.2021 лічильник Delta G16 №3400560524 був визнаний приданим для подальшого використання та встановлений працівником відповідача на об`єкт відповідача 27.07.2021, отже у даному випадку у період відсутності лічильника обсяги спожитого природного газу мали розраховуватись за середньодобовим обсягом споживання за попередні три аналогічних періоди.

За приписами гл.5 р.XI Кодексу ГРС, у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 20 до цього Кодексу.

Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Засідання комісії з розгляду акта про порушення має бути проведено Оператором ГРМ не пізніше двомісячного строку з дня складання акта про порушення (крім випадку очікування результатів експертизи ЗВТ, яка проводиться суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України "Про судову експертизу").

Акт про порушення був складений представником позивача 06.08.2021, однак вказаний акт був розглянутий комісією з розгляду актів лише 29.09.2022.

Проте, згідно висновків Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду в постанові від 18.11.2022 у справі № 914/993/21, Кодекс ГРМ чи інші законодавчі акти не встановлюють, що проведення засідання комісії з пропущенням встановленого строку є підставою для визнання її рішення недійсним.

Пунктом 9 гл. 5 р. XІ Кодексу ГРС визначено, що до складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення затверджується наказом Оператора ГРМ.

Наказом АТ "Київоблгаз" від 24.06.2022 №01Но-5706-22 затверджено склад комісій АТ "Київоблгаз" з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем, зокрема в зоні розташування Києво-Святошинського відділення - комісія №1: голова комісії Пересипкіна Т.А. головний фафівець відділу продажів, заступник голови комісії Пазюра А.М. провідний фахівець відділу комерційного балансування, секретар комісії Чукрєєва Т.О. фахівець (з балансування) 1 категорії відділу комерційного балансування, члени комісії: Вацко І.Є. головний фахівець відділу комерційного балансування, Руднік Г.Є. інженер 1 категорії відділу оперативного планування, ОСОБА_4 головний фахівець з фінансово-економічної безпеки відділу економічної безпеки (юрист), ОСОБА_5 фахівець (з балансування) 1 категорії відділу комерційного балансування, ОСОБА_6 фахівець 1 категорії відділу з продажів, Пазюра О.О. фахівець з договірних відносин 1 категорії (юрист), представник управління у Київській області АО "Правовий Альянс".

Отже, затверджений позивачем склад комісії відповідав наведеним положенням Кодексу ГРС.

У протоколі №10023 від 29.03.2022 засідання комісії з розгляду актів зазначено, що були присутні всі 9 членів комісії, проте протокол підписаний лише головою комісії Пересипкіною Т.А. , секретарем комісії Чукрєєвою Т.О. , членами комісії ОСОБА_10 , Рудник Г.Є. , ОСОБА_6 .

Проте, Кодекс ГРМ не встановлює, що відсутність на засіданні юриста, за наявності кворуму, є підставою для визнання її рішення недійсним.

Згідно п.11 гл. 5 р. XІ Кодексу ГРС за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

При складанні акта-розрахунку враховується таке:

1) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) Оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу;

2) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період після 01-го числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення, включається в баланс поточного календарного місяця за загальними правилами і вважається об`ємом постачання природного газу споживачу його діючим постачальником. Виключенням є об`єм природного газу, нарахований несанкціонованому споживачу та споживачу, у якого відсутній постачальник, вартість якого має бути компенсована Оператору ГРМ за цінами закупівлі ним природного газу в поточному календарному місяці;

3) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу має бути віднятий об`єм природного газу, фактично сплачений споживачем протягом періоду порушення. Виключенням є несанкціонований відбір природного газу поза охопленням комерційного вузла обліку;

4) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу пільги та субсидії, на які має право побутовий споживач, не враховуються.

У п.12 гл. 5 р. XІ Кодексу ГРС визначено, що вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

Якщо об`єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою.

Однак, як встановлено апеляційним господарським судом, у даному випадку відсутні підстави для здійснення перерахунку об`єму природного газу за номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання, а згідно опису розрахунку у серпні кількість спожитого газу згідно показів лічильника газу/інструментального звіту 368,57 куб.м. і за доводами відповідача, які не спростовані позивачем, вартість природного газу у вказаних обсягах відповідачем були оплачені.

Крім цього, відповідно до ч. 1 ст. 216 Господарського кодексу України (далі - ГК України) учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції (ч. 1 ст. 217 ГК України).

Згідно з ст. 235 ГК України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.

Відповідно до ст. 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням. Оперативно-господарські санкції можуть застосовуватися одночасно з відшкодуванням збитків та стягненням штрафних санкцій.

Положеннями ст. 236 ГК України визначено види оперативно-господарських санкцій, та встановлено що у господарських договорах сторони можуть передбачати використання таких видів оперативно-господарських санкцій: 1) одностороння відмова від виконання свого зобов`язання управненою стороною, із звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов`язання другою стороною; відмова від оплати за зобов`язанням, яке виконано неналежним чином або достроково виконано боржником без згоди другої сторони; відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт внаслідок прострочення виставлення акредитива платником, припинення видачі банківських позичок тощо; 2) відмова управненої сторони зобов`язання від прийняття подальшого виконання зобов`язання, порушеного другою стороною, або повернення в односторонньому порядку виконаного кредитором за зобов`язанням (списання з рахунку боржника в безакцептному порядку коштів, сплачених за неякісну продукцію, тощо); 3) встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов`язань стороною, яка порушила зобов`язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо; 4) відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов`язання.

Відповідно до ч. 2 ст. 236 ГК України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

З огляду на наведені положення ГК України оперативно-господарська санкція за своєю правовою природою є самостійним видом відповідальності за порушення зобов`язань, відмінним від штрафних санкцій.

Особливістю оперативно-господарських санкцій є те, що, на відміну від штрафних, до яких вдаються виключно за рішенням суду, вони застосовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку, тобто без попередження заздалегідь. Оперативно-господарські санкції застосовують безпосередньо самі суб`єкти господарських відносин в оперативному порядку, тобто без звернення до судових або інших уповноважених органів, і без згоди іншої сторони зобов`язання - це, зокрема, є головною умовою застосування сторонами таких санкцій, про що має бути пряма вказівка в договорі. При цьому до суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, які передбачено договором.

Таким чином, застосований позивачем до відповідача в односторонньому порядку такий захід впливу, як донарахування об`ємів природного газу, за своєю правовою природою є оперативно-господарською санкцією.

Вартість природного газу, яка за доводами позивача, повинна бути компенсована споживачем (відповідачем) позивачу визначена останнім виходячи із ціни для покриття виробничо-технологічних втрат/витрат природного газу в серпні 2021 року, а саме 19,85659 грн. за 1 куб. м. з урахуванням ПДВ.

Однак, оскільки судом встановлено, що нарахування (донарахування) вартості обсягів спожитого природного газу за номінальною потужністю за своєю правовою природою є оперативно-господарською санкцією, відповідно вона не може бути базою оподаткування в розумінні приписів Податкового кодексу України, тому здійснені позивачем розрахунки є арифметично неправильними.

Оцінивши докази у справі в їх сукупності, враховуючи наведені норми чинного законодавства та правові позиції Верховного Суду, апеляційний господарський суд приходить до висновку про те, що заявлені позивачем вимоги про стягнення з відповідача 246 162,74 грн вартості не облікованого (донарахованого) обсягу природного газу, які за своєю правовою природою є оперативно-господарською санкцією, не доведені належними та допустимими доказами, відтак в задоволенні позову слід відмовити в повному обсязі.

З огляду на викладене, Північний апеляційний господарський суд прийшов до висновку, що рішення Господарського суду Київської області від 05 жовтня 2023 року визнати законним та обґрунтованим не можна, оскільки воно прийняте із невірним застосуванням норм матеріального права, а тому воно підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову.

Відповідно до положень ст.129 ГПК України, у зв`язку із відмовою у задоволенні позову, з позивача на користь відповідача підлягають стягненню витрати останнього на сплату судового збору за подання апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАР СЕРВІС" задовольнити.

2. Скасувати рішення Господарського суду Київської області від 05 жовтня 2023 року.

3. У позові відмовити.

4. Стягнути з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" (08150, Київська область, місто Боярка, вулиця Шевченка, будинок 178, код ЄДРПОУ 20578072) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАР СЕРВІС" (08130, Київська область, село Петропавлівська Борщагівка, вулиця Велика Кільцева, будинок 5, код ЄДРПОУ 39155090) - 5538,68 грн витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

5. Видачу наказу доручити Господарському суду Київської області.

6. Справу повернути до Господарського суду Київської області.

7. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 26.06.2024.

Головуючий суддя Т.П. Козир

Судді О.В. Агрикова

А.О. Мальченко