Постанова

від 08.07.2024 по справі 490/7167/23

МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

08.07.24

22-ц/812/1008/24

Єдиний унікальний номер судової справи 490/7167/23

Номер провадження 22-ц/812/1008/24

Доповідач апеляційного суду Серебрякова Т.В.

Постанова

Іменем України

08 липня 2024 року місто Миколаїв

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Миколаївського апеляційного суду в складі:

головуючого Серебрякової Т.В.,

суддів: Локтіонової О.В., Самчишиної Н.В.,

з секретарем судового засідання Андрієнко Л.Д.,

за участі:

представника позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 ,

переглянувши у відкритому судовому засіданні за апеляційною скаргою ОСОБА_1 ,яка поданаїї представником адвокатомШевченком СергіємВасильовичем, рішення,яке ухваленоЦентральним районнимсудом містаМиколаєва 21травня 2024року під головуванням судді Шолох Л.М., в приміщені цього ж суду, у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Миколаївського міського Будинку учителя, третя особа яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Управління освіти Миколаївської міської ради, про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

УСТАНОВИЛА:

У липні 2023 року ОСОБА_1 звернулась до суду із позовом до Миколаївського міського Будинку учителя, третя особа яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Управління освіти Миколаївської міської ради, про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що на підставі наказу №190-к від 31грудня 2004 року ОСОБА_1 з 01 січня 2005 року прийнята на роботу в Міський Будинок учителя м. Миколаєва.

01 березня 2010 року позивача переведено на посаду завідуючої відділом культурну-освітньої роботи Миколаївського міського Будинку учителя, а 01січня 2015 року на посаду завідувача організаційно-масовим відділом Миколаївського міського Будинку учителя.

Згідно наказу №23-к Миколаївського міського Будинку учителя від 19червня2023 року позивача звільнено з посади завідувача організаційно-масового відділу з 30 червня 2023 року на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, у зв`язку з скороченням штату.

Копію даного наказу отримано позивачем у день звільнення 30червня2023 року.

Позивач вважає вищезазначений наказ №23-к від 19 червня 2023 року незаконним.

Зазначає, що відповідачем порушено норми законодавства, що регулюють вивільнення працівника, оскільки відповідач не виконав вимоги ст.5-1, ч.2 ст.40, ч.3 ст.49-2 КЗпП України: не були запропоновані всі вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом періоду проведення процедури скорочення і які існували на день звільнення, а також не було отримано відмови позивача від переведення на іншу роботу (посаду).

Крім того, відповідачем недотримано обов`язку щодо попередження позивача про наступне вивільнення за 2 місяці, що є порушенням встановленого порядку скорочення штату та звільнення працівників, оскільки наказ №9-к від 24 квітня 2023 року «Про попередження про скорочення та звільнення працівників закладу», що містить відмітку про ознайомлення з ним позивача, не є належним підтвердженням вчасного попередження працівника про майбутнє скорочення, оскільки не містить дати ознайомлення позивача з таким наказом.

При цьому, відповідач при звільненні мав би врахувати, що позивач має двох неповнолітніх дітей, безперервний трудовий стаж роботи в установі більше 18 років, а також дві повні вищі освіти, одна з яких за спеціальністю управління персоналом та економіка праці.

Посилаючись на викладені обставини, уточнивши в подальшому позовні вимоги, ОСОБА_1 остаточно просила:

поновити її на роботі в Миколаївському міському Будинку учителя на посаді завідувача організаційно масового відділу, допустивши негайне виконання рішення;

стягнути на її користь з Миколаївського міського Будинку учителя середню заробітну плату за час вимушеного прогулу у сумі 51 517 грн. 70 коп., допустивши негайне виконання рішення;

стягнути на її користь з Миколаївського міського Будинку учителя витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 20 000 грн.

Відповідач Миколаївський міський Будинок учителя надав до суду відзив, в якому проти задоволення позовних вимог заперечував, та посилався на те, що звільнення позивача відбулось з дотриманням трудового законодавства.

Рішенням Центрального районного суду міста Миколаєва від 21травня2024 року в задоволені позову ОСОБА_1 відмовлено.

Рішення районного суду обґрунтовано тим, що за результатами розгляду справи судом не встановлено порушень відповідачем вимог КЗпП України під час звільнення позивача з посади на підставі п.1ч.1ст.40КЗпП України.

Зазначено, що відповідно до приписів КЗпП України на роботодавця покладено обов`язок у разі скорочення штату запропонувати вакантні посади які б відповідали спеціальності позивача, який у даному випадку ним був виконаний, а працівник у свою чергу має право погодитися на запропоновану посаду, або відмовитися від такого переведення. При цьому, згода на переведення на вакантну посаду має бути висловлена у її письмовій заяві. За такого, суд дійшов висновку, що позивач відмовилася (не надала згоду) на переведення на посаду керівника народної вокальної студії.

Не зазначення у попередженні інших вакантних посад гардеробник (сезонна робота), прибиральника службових приміщень, акомпаніатора (під час розгляду справи встановлено, що ця посада не відповідає спеціальності позивача), суд вважав, що не можна вважати порушенням визначеного КЗпПУкраїни порядку звільнення працівника у разі скорочення штату.

Відповідачем виконано визначений законодавством обов`язок та запропоновано позивачу посаду, яка відповідає її спеціальності, однак вона не надала згоду на переведення її на цю посаду. Відтак, у позивача була наявна можливість продовжити роботу на посаді керівника народної вокальної студії у Миколаївському міському Будинку учителя, якою вона не скористалася.

В апеляційнійскарзі ОСОБА_1 ,діючи черезпредставника адвоката ШевченкаС.В., посилаючись на порушення районним судом норм матеріального та процесуального права, просила рішення районного суду скасувати, та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Зазначено,що як вбачається зі змісту попередження №4 від 25 квітня 2023 року, вказаний документ не є належним підтвердженням вчасного попередження працівника про майбутнє скорочення, оскільки він не містить будь-яких відміток щодо дати ознайомлення чи отримання позивачем даного повідомлення.

Суд першої інстанції не взяв до уваги пояснення позивача про те, що попередження вона отримала у середині травня 2023 року, вказавши, що воно не підтверджено належними та допустимими доказами, незважаючи на те, що саме відповідач зобов`язаний довести дотримання ним двомісячного терміну попередження працівника про майбутнє скорочення.

Вважає, що відповідачем не було вчинено жодних дій спрямованих на визначення згоди або відсутність згоди працівника на переведення, як і не було отримано від працівника категоричної відмови від запропонованих посад.

Крім того, позивач цілком могла продовжити роботу на вакантних посадах, що з незрозумілих причин взагалі не були їй запропоновані, зокрема посада гардеробника або прибиральника службових приміщень.

Згідно ч.ч.1,2 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, з огляду на таке.

Відповідно до частин 1,2,5 статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Судове рішення суду першої інстанції таким вимогам не відповідає.

За змістом п.1 ст.6, ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція), ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року №475/97-ВР, кожен має право на розгляд його справи упродовж розумного строку судом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Відповідно до ст.ст.1,3 ЦК України, ст.ст.2,4-5,12-13,19 ЦПК України, завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави, що виникають з цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин, а також справ, розгляд яких, в порядку цивільного судочинства, прямо передбачено законом.

При цьому,в порядкуцивільного судочинства,виходячи ізйого загальнихзасад пронеприпустимість свавільноговтручання усферу особистогожиття людини;судовий захистцивільного правата інтересу;справедливість,добросовісність тарозумність,перш завсе регулюютьсяособисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників.

Кожна особа, а у випадках, встановлених законом, органи та особи, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, або державні чи суспільні інтереси, мають право в порядку, встановленому Цивільним процесуальним кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів; або прав, свобод та інтересів інших осіб, інтереси яких вони захищають, державних чи суспільних інтересів.

Частина 1 статті 15 ЦК України закріплює право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства (ч.2 ст.15 ЦК України).

З матеріалів справи вбачається, що у період з 01 січня 2005 року по 30червня 2023 року ОСОБА_1 перебувала у трудових відносинах з Миколаївським міським Будинком учителя, та з 01 січня 2015 року обіймала посаду завідувача організаційно-масовим відділом (а.с.15).

Відповідно до наказу Управління освіти Миколаївської міської ради від 20квітня 2023 року за №200-к внесено зміни до штатного розпису Миколаївського міського Будинку учителя Управління освіти Миколаївської міської ради, а саме скорочено посади: заступник директора з навчально-виховної роботи 0.5 штатної одиниці, завідувач відділу 2.0 штатні одиниці, космтюмер 1.0 штатна одиниця та затверджено структуру штатного розпису Миколаївського міського Будинку учителя Управління освіти Миколаївської міської ради з 01 липня 2023 року: директор 1.0 штатна одиниця; заступник з навчально-виховної роботи 0.5 штатної одиниці; акомпаніатор 1.0 штатна одиниця; керівник гуртка 3.0 штатні одиниці; завідуючий господарством 1.0штатна одиниця; секретар-друкарка 0.5 штатної одиниці; звукорежисер 1.0штатна одиниця; інженер з охорони праці 0.5 штатної одиниці; робітник з комплексного обслуговування й ремонту будівель 1.0 штатна одиниця; прибиральник службових приміщень 3.25 штатної одиниці; двірник 0.5 штатної одиниці; гардеробник (сезонний) 1.0 штатна одиниця; швейцар 1.0 штатна одиниця; сторож 3.0 штатні одиниці (а.с.114,115).

Зі змісту протоколу №1 засідання Ради закладу Миколаївського міського Будинку вчителя від 24 квітня 2023 року, вбачається, що на засіданні вирішено підтримати пропозицію директора закладу щодо запропонованих посад для ОСОБА_1 : керівник народної вокальної студії 1 штатна одиниця та інженер з охорони праці НОМЕР_1 штатної одиниці (а.с.69).

Згідно з наказом Миколаївського міського Будинку учителя від 24квітня2023 року за №9-к ОСОБА_1 було попереджено про наступне звільнення за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України у зв`язку із скороченням 1 штатної одиниці посади завідувача організаційно-масовим відділом з 01липня2023 року (а.с.16).

25 квітня 2023 року підприємством складено попередження ОСОБА_1 про те, що згідно з наказом Управління освіти Миколаївської міської ради №200-к від 20 квітня 2023 року «Про внесення змін до штатного розпису Миколаївського міського Будинку вчителя Управління освіти Миколаївської міської ради» з 01 липня 2023 року скорочується її посада. Також в попереджені їй запропоновано вакансії посад з урахуванням того, що у позивача на утриманні знаходяться діти: керівник народної вокальної студії 1штатна одиниця та інженер з охорони праці НОМЕР_1 штатної одиниці. Зі вказаним попередженням позивач ознайомлена під підпис (а.с.154).

Відповідно до наказу Миколаївського міського Будинку учителя від 19червня 2023 року за №23-к ОСОБА_1 , завідувача організаційно-масового відділу звільнено з посади з 30 червня 2023 року в зв`язку зі скороченням штатів на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України. Центральній бухгалтерії наказано виплатити вихідну допомогу у розмірі середньомісячної заробітної плати (а.с.17).

Відповідно до ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст.5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Статтею 21 КЗпП України передбачено, що трудовим договором є угода між працівником і роботодавцем (роботодавцем - фізичною особою), за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а роботодавець (роботодавець - фізична особа) зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Трудовим договором можуть встановлюватися умови щодо виконання робіт, які вимагають професійної та/або часткової професійної кваліфікації, а також умови щодо виконання робіт, які не потребують наявності у особи професійної або часткової професійної кваліфікації.

Пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України визначено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані роботодавцем лише у випадку, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно з ч.2 ст.40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Частинами 1,3 статті 49-2 КЗпП України визначено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган, фізична особа, яка використовує найману працю, пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, у фізичної особи.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч.2 ст.40, ч.3ст.49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому власник зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом ч.3 ст.49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.

Подібні висновки викладені Верховним Судом у постановах від 07квітня2021 року у справі № 444/2600/19, провадження № 61-13999св20, від 22липня 2021 року у справі № 456/57/20, провадження № 61-6288св21, від 23липня 2021 року у справі № 766/12805/19, провадження № 61-7098св21, від 27серпня 2021 року у справі № 712/10548/19, провадження № 61-10299св21, від 09грудня 2021 року у справі № 646/2661/20, провадження № 61-7496св21, та інших.

Згідно з правовими висновками, висловленими Верховним Судом упостановах від 16 січня 2018 року у справі № 519/160/16-ц (провадження №61-312св17), від 06 лютого 2018 року у справі № 696/985/15-ц (провадження №61-1214св18), суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність і правомірність скорочення штату та чисельності працівників. Право визначати чисельність і штат працівників належить виключно власнику або уповноваженому ним органу, суд зобов`язаний тільки з`ясувати наявність підстав для звільнення.

У справі, яка переглядається, колегією суддів встановлено, що:

- у відповідача відбулися зміни в організації виробництва і праці, а саме скорочення штату та чисельності працівників; наказом від 20 квітня 2023 року за №200-к внесені зміни до штатного розпису Миколаївського міського Будинку учителя управління освіти Миколаївської області шляхом скорочення посад, зокрема і штатної одиниці завідувача відділу;

- відповідач повідомив позивача про наступне вивільнення, та запропонував дві вакансії;

- зі змісту відзиву на позовну заяву убачається, що представник відповідача не заперечував обставини щодо наявності і інших вакантних посадв закладі, проте зазначив, що позивач не може бути призначена на жодну посаду з урахуванням її освіти, кваліфікації та досвіду.

Так, з листа Управління освіти Миколаївської міської ради від 04 серпня 2023 року встановлено, що станом на 01 квітня 2023 року, 24 квітня 2023 року та 19 червня 2023 року в закладі були вакантні посади: 3 штатних одиниці керівника гуртка, 1 штатна одиниця завідувача відділу методичного, 0.5 штатної одиниці інженера з охорони праці, 0.5 штатної одиниці прибиральника службових приміщень, 1 штатна одиниця костюмера. Станом на 01 липня 2023 року в закладі були наявні такі вакансії: 3штатних одиниці керівника гуртка, 0.5 штатної одиниці акомпаніатора, 0.5 штатної одиниці інженера з охорони праці, 0.5 штатної одиниці прибиральника службових приміщень (а.с.47-48).

Встановивши вказані обставини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції передчасно прийшов до висновку про законність звільнення позивача, оскільки наявні вакантні посади, окрім керівника гуртка та інженера з охорони праці, не були запропоновані позивачу, що свідчить про незаконність наказу про припинення трудових відносин, та фактично є підставою для поновлення позивача на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Що ж стосується доводів відзиву на апеляційну скаргу про те, що після звільнення з посади позивач влаштувалася на іншу роботу, та отримує заробітну плату, то така обставина не стосується законності її звільнення та не може свідчити про його законність. Подальше самостійне працевлаштування звільненого працівника не впливає на законність чи незаконність його звільнення та не обмежує його право на оскарження свого звільнення в судовому порядку.

Разом з тим, колегія суддів зауважує, що посилання позивача на положення ч.1 ст.42 КЗпП України, якими передбачено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, правового значення не мають.

Так, правила ст.42КЗпП України щодо врахування переважного права на залишення на роботі, підлягають застосуванню, якщо відбувається часткове (не повне) скорочення рівнозначних (однотипних) посад, тобто частина посад скорочується, частина - ні, що дає можливість порівняти кваліфікацію та продуктивність праці працівників на рівнозначних (однотипних) посадах, які підлягають скороченню. У такому випадку переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам із урахування інших підстав, перелічених у ч.2 ст.42 КЗпП України.

У постановах Верховного Суду від 27 вересня 2021 року у справі №452/2056/18 (провадження № 61-6712св20), від 20 серпня 2018 року у справі №537/1621/17 (провадження №61-11983св18) зроблено висновок, що роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо. Доказами більш високої продуктивності праці можуть бути: виконання значно більшого обсягу робіт порівняно з іншими працівниками, які займають аналогічні посади чи виконують таку ж роботу, накази про преміювання за високі показники у роботі тощо.

При цьому, переважне право на залишення працівника на роботі не тотожне переважному праву його працевлаштування на нову посаду, тому відповідачем не допущено порушень ст.42 КЗпП України. Таке право не могло застосовуватись, оскільки наказом закладу виведено зі штатного розпису посаду позивача.

Відповідно до вимог ч.ч.1-3 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (ч.4 ст.263 ЦПК України).

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 26 серпня 2020 року в справі №501/2316/15-ц (провадження № 61-37956св18) вказано, що: «статтею 235КЗпП України передбачено, що виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснюється у випадках: звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу (частина перша); у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству (частина третя); у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу (частина четверта).

Отже, вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника (незаконне звільнення або переведення на іншу роботу, неправильне зазначення формулювання причин звільнення або затримки видачі трудової книжки при звільненні) до моменту поновлення таких прав, тобто ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі, чи визнання судом факту того, що неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст.27Закону України«Про оплатупраці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КабінетуМіністрів Українивід 08лютого 1995року №100 (далі - Порядок).

Пунктом 2 Порядку передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Час, протягом якого працівник згідно із законодавством не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 грудня 2021 року в справі №9901/407/19 вказано, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюється без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із присудженої за рішенням суду суми заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із цієї суми при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів.

При цьому, відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори.

Відповідно до підпункту 168.1.1пункту 168.1статті 168ПК України податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену встатті 167цього Кодексу (за загальним правилом 18 відсотків).

Таким чином, якщо юридична особа відшкодовує (виплачує) на користь фізичної особи середній заробіток за час вимушеного прогулу, то ця особа, виступаючи щодо такої фізичної особи податковим агентом, зобов`язана (у випадках, передбаченихПК України) утримати і перерахувати податок із суми такого доходу. Аналогічний правовий висновок зроблений Верховним Судом у подібних правовідносинах у постановах від 18 липня 2018 року у справі №359/10023/16-ц та від 07 жовтня 2020 року у справі №523/14396/19.

За такого, середньоденна заробітна плата позивача буде складатиме 223грн. 99 коп. (9 631 грн. 60 (заробіток за два останні місяці, що передували звільненню /43 (виходячи з відпрацьованих позивачем робочих днів у квітні та березні 2023 року (23+20=43 дня), які передували оголошеному простою (травень 2023 року згідно табелю обліку робочого часу) та звільненню позивача (30 червня 2023 року), а число робочих днів у спірному періоді, які мають бути оплачені за середнім заробітком становитиме 266 днів.

Розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу буде становити 59581 грн. 30 коп. (223 грн. 99 коп. х 266 робочих днів за період вимушеного прогулу з 03 липня 2023 року по 08 липня 2024 року).

За правилами п.п.«в» п.4 ч.1 ст.382 ЦПК України суд апеляційної інстанції повинен вирішити питання про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Оскільки апеляційну скаргу позивача задоволено частково, то з відповідача в дохід держави підлягає стягненню 5368 грн. судового збору за розгляд справи в обох інстанціях та на користь позивача 5 000 грн. витрат на професійну правничу допомогу, яка визначена з врахуванням характеру виконаної адвокатом роботи, часткового задоволення позову та заперечення представника відповідача про розмір витрат на правничу допомогу, принципів співмірності та розумності судових витрат, критерію реальності адвокатських витрат, а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи, та виходячи з того, що свобода сторін у визначенні розміру витрат на професійну правничу допомогу не є абсолютною та безумовною навіть у разі їхньої повної документальної доведеності.

Керуючись ст.ст.367,374,376,381,382 ЦПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , яка подана її представником адвокатом Шевченком Сергієм Васильовичем, задовольнити частково.

Рішення Центрального районного суду міста Миколаєва від 21травня2024 року скасувати та ухвалити у справі нове судове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Миколаївського міського Будинку учителя, третя особа яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Управління освіти Миколаївської міської ради, про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.

Поновити ОСОБА_1 на посаді завідувача організаційно-масового відділу Миколаївського міського Будинку учителя з 03липня 2023 року.

Стягнути з Миколаївського міського Будинку учителя (код ЄДРПОУ 02668297) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 03липня2023 року по 08 липня 2024 року у розмірі 59 581 (п`ятдесят дев`ять тисяч п`ятсот вісімдесят одна) грн 34 коп. без утримання податків та інших обов`язкових платежів.

Стягнути з Миколаївського міського Будинку учителя (код ЄДРПОУ 02668297) в дохід держави судовий збір у розмірі 5368 (п`ять тисяч триста шістдесят вісім) грн .

Стягнути з Миколаївського міського Будинку учителя (код ЄДРПОУ 02668297) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 5 000 (п`ять тисяч) грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення у випадках та з підстав, передбачених ст.389 ЦПК України.

Головуючий Т.В. Серебрякова

Судді: О.В. Локтіонова

Н.В. Самчишина

Повний текст судового рішення

складено 12 липня 2024 року