Ухвала

від 16.09.2024 по справі 702/612/21

ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/821/675/24 Справа № 702/612/21 Категорія: ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310, ч. 3 ст. 369 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2 .

УХВАЛА

про відкриття апеляційного провадження

16 вересня 2024 року м. Черкаси

Суддя Черкаського апеляційного суду ОСОБА_2 , перевіривши на відповідність вимогам ст. 396 КПК України апеляційну скаргу прокурора Монастирищенського відділу Уманської окружної прокуратури Черкаської обл. ОСОБА_3 на вирок Монастирищенського райсуду Черкаської обл. від 02.08.2024 р., -

В С Т А Н О В И В:

Цим вироком ОСОБА_4 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України та призначено покарання: - за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 310 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_4 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання у виді 4 років позбавлення волі частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Монастирищенського райсуду Черкаської обл. від 14.09.2018 р. у виді 1 року позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_4 покарання у виді 5 років позбавлення волі з поміщенням його до кримінально-виконавчої установи.

Строк відбування покарання рахується з часу затримання. У строк відбування покарання зараховано строк перебування ОСОБА_4 під цілодобовим домашнім арештом, що в перерахунку відповідає 34 дням позбавлення волі.

Визнано ОСОБА_4 невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України та виправдано за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Цивільний позов у даному кримінальному провадженні не заявлений.

Запобіжний захід у виді особистого зобов`язання залишений без змін до вступу вироку в законну силу.

Стягнуто із ОСОБА_4 на користь держави процесуальні витрати за залучення експерта: за проведення експертизи № СЕ-19/124-21/11076-НЗПРАР від 20.09.2021 в сумі 1 029 грн. 72 коп.; за проведення експертизи № СЕ-19/124-21/11080-НЗПРАР від 21.09.2021 в сумі 1 029 грн. 72 коп.; за проведення експертизи № СЕ-19/124-21/11077-НЗПРАР від 22.09.2021 в сумі 686 грн. 48 коп.; за проведення експертизи № СЕ-19/124-21/110078-НЗПРАР від 23.09.2021 в сумі 686 грн. 48 коп., а всього: 3 432 грн. 40 коп.

Процесуальні витрати за проведення експертизи № СЕ - 19/124-22/7400-ДД від 21.07.2022 в сумі 1 132 грн. 68 коп. віднесені на рахунок держави.

Скасований арешт, накладений на підставі ухвали слідчого судді Уманського міськрайсуду Черкаської обл. від 6.07.2022 р. на: грошові кошти в загальній сумі 5 000 грн., сформовані з: 5 купюр номіналом по 1 000 грн. кожна, з наступними серією/номером: НОМЕР_1 випуску; АЄ 6422601 2019 року випуску; АВ 9538798 2019 року випуску; ЕГ 1817084 2021 року випуску; НОМЕР_2 та мобільний телефон «ХІАОМІ» ІМЕІ: НОМЕР_3 , НОМЕР_4 із сім картою з номером телефону НОМЕР_5 .

Питання про речові докази судом вирішені відповідно до вимог КПК України.

На вказаний вирок прокурор Монастирищенського відділу Уманської окружної прокуратури Черкаської обл. ОСОБА_3 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок стосовно ОСОБА_4 скасувати в частині призначення покарання та виправдання за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 3 ст. 369 КК України через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Повторно дослідити письмові докази у справі, а саме: витяг з ЄРДР від 28.06.2022 р. за № 12022250320000770 за ч. 3 ст. 369 КК України (а.с. 107 т. 3); заяву ОСОБА_5 від 27.06.2022 (а.с. 109 т. 3); рапорт оперуповноваженого Черкаського управління ДВБ НП України від 28.06.2022 (а.с. 114 т. 3); протокол обшуку (невідкладного) з відеозаписом від 01.07.2022 (а.с. 119-122, 127 т. 3); ухвалу слідчого судді Уманського міськрайонного суду від 02.07.2022 (а.с. 146-147 т. 3); протокол затримання ОСОБА_4 з відеозаписом від 01.02.2022 (а.с. 123-126 т. 3); копію службового посвідчення ОСОБА_5 (а.с. 129 т. 3); копію наказу №16 о/с виданого 11.01.2021 ГУНП в Черкаській області (а.с. 130 т. 3); копію витягу з наказу №75 о/с виданого 16.02.2021 (а.с. 131-132,178 т. 3); копію посадової інструкції начальника СПД №1 ВП №1 Уманського РУП ГУНП в Черкаській області (а.с. 134-138, 172-176 т. 3); протокол огляду предметів від 01.07.2022 з фототаблицею (а.с. 141-144 т. 3); постанову про визнання предметів речовими доказами від 01.07.2022 (а.с. 145 т. 3); ухвалу слідчого судді Уманського міськрайонного суду від 06.07.2022 (а.с. 148-149 т. 3); копії журналу обліку доставлених, відвідувачів та запрошених 27.06.2022 та 01.07.2022 (а.с. 157-161 т. 3); протокол огляду та перегляду відеозапису від 07.07.2022 зі скріншотами та відеозапис камер відеоспостереження СПД №1 ВП №1 Уманського РУП ГУНП в Черкаській області (а.с. 163-168 т. 3); постанову про визнання предметів речовими доказами від 07.07.2022 (а.с. 169 т. 3); копію супровідного листа № 65 від 27.06.2022 до Монастирищенського райсуду (а.с. 162 т. 3); копію протоколу про адміністративне правопорушення серії ДПР 18 №494184 від 25.06.2022 (а.с. 162 т. 3); акт огляду та тимчасового затримання транспортного засобу від 25.06.2022 (а.с. 152-153 т. 3); копію журналу обліку вилучених транспортних засобів (а.с. 154-156 т. 3); висновок експерта № СЕ- 19/124-22/7400-ДД від 21.07.2022 (а.с. 183-186 т. 3); протокол додаткового огляду предмету від 27.07.2022 з фототаблицею зображень (а.с. 187-192 т. 3); клопотання №1112т/49/14-2022 від 28.06.2022 щодо отримання дозволу на проведення НСРД (а.с. 205-207 т. 3); ухвалу слідчого судді Черкаського апеляційного суду №1103 від 29.06.2022; клопотання №1117т/49/14-2022 від 28.06.2022 про дозвіл на проведення НСРД (а.с. 208-209 т. 3) постанову Уманської окружної прокуратури про проведення НСРД від 28.06.2022 (а.с. 215-217 т. 3); постанову Уманської окружної прокуратури від 28.06.2022 про залучення до проведення НСРД (а.с. 218-220 т. 3); постанову Уманської окружної прокуратури про розсекречення МИСІ від 26.07.2022 (а.с. 221-224 т. 3); протокол про результати проведення НСРД контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 15.07.2022 (а.с. 227-228 т. 3); протокол за результатами проведення НСРД - аудіо-, відеоконтролю особи (а.с. 229-330 т. 3); стенограму аудіо-, відеоконтролю особи (а.с. 231-236 т. 3); протокол огляду предметів від 30.07.2022 (а.с. 237-241 т. 3); відеозаписи за результатами проведення НСРД (а.с. 242-244 т. 3); постанову про визнання предметів речовими доказами (а.с. 245-246 т. 3).

Повторно допитати обвинуваченого ОСОБА_4 та свідка ОСОБА_5 . Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_4 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначене вироком Монастирищенського райсуду Черкаської обл. від 02.08.2024 за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України у виді 4 років позбавлення волі, визначити остаточне покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання у виді 6 років позбавлення волі частково приєднати невідбуту частину покарання призначеного вироком Монастирищенського райсуду Черкаської обл. від 14.09.2018 у виді 1 року позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_4 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна з поміщенням його до кримінально-виконавчої установи.

Застосувати на підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України спеціальну конфіскацію, грошові кошти в сумі 5000 грн. номіналом по 1000 грн. кожна конфіскувати в дохід держави.

В решті вказаний вирок залишити без змін.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що вирок суду першої інстанції у вказаному кримінальному провадженні є незаконним та підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В ході розгляду справи місцевим судом не надано належну оцінку наданим стороною обвинувачення доказам та доводам щодо вчинення ОСОБА_4 пропозиції службовій особі надати їй неправомірну вигоду за вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, якщо неправомірна вигода надавалася службовій особі, яка займає відповідальне становище, тобто вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.

Так, ОСОБА_4 не визнав вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, зокрема за ч. 3 ст. 369 КК України, при цьому сторона захисту зазначала про провокаційні дії зі сторони працівників поліції.

Для визначення провокації злочину ЄСПЛ встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад прояв ініціативи в контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Відповідно до відеозапису з камер відеоспостереження СПД № 1 ВП № 1 Уманського РУП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_4 27.06.2022 прибув до СПД №1 ВП № 1 Уманського РУП ГУНП в Черкаській обл.

Таким чином, у даному кримінальному провадженні ОСОБА_5 уже після спілкування із ОСОБА_4 самостійно звернувся до правоохоронних органів з приводу злочину з відповідною заявою, яка і стала підставою внесення відповідних відомостей до ЄРДР та застосування відповідних заходів, які були санкціоновані Черкаським апеляційним судом.

Так, відповідно до заяви ОСОБА_5 від 27.06.2022 останній вказує про те, що ОСОБА_4 висловив йому пропозицію надання неправомірної вигоди за невчинення дій по скеруванню матеріалів до Черкаської ОВА для передачі транспортного засобу на потреби оборони або за сприяння у прийнятті рішення представниками комісії Черкаської ОВА щодо відмови у вилученні транспортного засобу.

У вироку судом зазначено, що оскільки на час першої зустрічі ОСОБА_4 та ОСОБА_5 подання щодо передачі транспортного засобу на потреби оборони вже було направлено до Черкаської ОВА, тому незрозуміла роль у вирішенні питання щодо повернення автомобіля комісією Черкаської ОВА, яке не входило до його компетенції.

Проте судом не взято до уваги, що на час першої зустрічі ОСОБА_5 та ОСОБА_4 27.06.2022 останній не знав та не міг знати про те, чи скеровано матеріали до Черкаської ОВА щодо вилучення транспортного засобу, при цьому дізнавшись, що матеріали вже скеровано, незважаючи на це продовжував наполягати на тому, щоб ОСОБА_5 посприяв у поверненні автомобіля.

Таким чином, ОСОБА_6 усвідомлював, що начальник сектору поліцейської діяльності є службовою особою, яка займає відповідальне становище, а тому вважав, що останній може вчинити дії, з використанням свого службового становища, необхідні для повернення автомобіля, в тому числі сприяти у прийнятті рішення комісією Черкаської ОВА щодо відмови у вилученні транспортного засобу.

Крім того, оскільки на момент зустрічі 27.06.2022 та 01.07.2022 автомобіль «Nissan Qashqai», р.н. НОМЕР_6 , перебував на території СПД №1 ВП №1 Уманського РУП ГУНП в Черкаській області, ОСОБА_4 мав всі підстави вважати, що ОСОБА_5 як начальник сектору поліцейської діяльності має повноваження на повернення йому вказаного автомобіля.

Також, у вироку судом зазначено, що ОСОБА_7 , у володінні якої перебуває автомобіль «Nissan Qashqai», р.н. НОМЕР_6 , приходила та телефонувала до начальника СПД ОСОБА_5 , проте з нею він не зустрічався.

Так, в своїх показах ОСОБА_5 зазначив, що і ОСОБА_4 і ОСОБА_7 йому телефонували, проте через службову зайнятість він не відповідав на вказані дзвінки. Проте, оскільки саме ОСОБА_4 неодноразово телефонував йому, майже кожну годину, тому з останнім в нього і відбулось спілкування.

Крім того, згідно з відеозаписами проведених негласних слідчих розшукових дій - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, аудіо-, відеоконтролю особи, зафіксовано те, як ОСОБА_4 вказує, що коли дізнався, що ОСОБА_7 приїхала до СПД №1 для зустрічі з ОСОБА_5 , сам вмовив її поїхати звідти і сказав, що сам вирішить всі питання.

Таким чином, покази свідка ОСОБА_7 про те, що ОСОБА_5 уникав розмов та зустрічі з нею не підтверджуються жодними іншими доказами не відповідають матеріалам справи та судом не взято до уваги, що обвинувачений її співмешканець, таким чином її покази спрямовані на захист обвинуваченого та для підтвердження позиції захисту в частині провокування органами досудового слідства для надання неправомірної вигоди, щоб уникнути кримінальної відповідальності.

Також, відповідно до протоколу додаткового огляду предмету від 27.07.2022 р. з фототаблицею зображень до нього, в ході якого оглянуто мобільний телефон ОСОБА_4 , вилучений під час затримання останнього, виявлено вихідний виклик ОСОБА_5 .

Під час дослідження в судовому засіданні вказаного мобільного телефону метою встановлення вхідних/вихідних викликів ОСОБА_4 , останній не зміг розблокувати його, оскільки вводив невірний пароль, у зв`язку з чим прокурором було заявлено клопотання про залучення спеціаліста для його розблокування. В той же час, ухвала суду про залучення спеціаліста для розблокування вказаного телефону залишилась без виконання, оскільки спеціалісти Черкаського НДЕКЦ МВС України не можуть бути залучені до проведення вказаного дослідження поза межами центру, через його специфіку.

Таким чином, вказана поведінка ОСОБА_4 свідчить про умисне перешкоджання дослідженню вказаного речового доказу, а тому позиція сторони захисту про те, що орган досудового розслідування вдавався до активних дій, в тому числі до здійснення дзвінків ОСОБА_4 не підтверджується. Таким чином, будь-які відомості про те, що ОСОБА_5 був ініціатором спілкування та зустрічі з ОСОБА_4 , чи був заінтересований у даній справі відсутні.

Матеріалами НСРД, зокрема протоколом про результати НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 15.07.2022, протоколом та відеозаписами за результатами аудіо-, відеоконтролю особи зафіксовано факт зустрічі та розмови ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , в ході чого ОСОБА_4 кладе на стіл ОСОБА_5 грошові кошти в сумі 5000 грн. за вчинення останнім дій для повернення автомобіля «Nissan Qashqai», р.н. НОМЕР_6 .

Жоден із досліджених в судовому засіданні документів не містять відомостей, що ОСОБА_5 під час спілкування пропонував обвинуваченому надати йому неправомірну вигоду.Також, суд помилково дійшов висновку про те, що під час розмови між ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , зафіксованою під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, ОСОБА_5 своїми активними висловлюваннями створює обстановку, сприятливу для передачі неправомірної вигоди, що вказує на зовнішню спровокованість цієї ситуації.

Так, в ході розмови ОСОБА_5 вказує про те, що машини не просто так вилучаються на потреби армії, це не просто так придумали, тим самим пояснює ОСОБА_4 про обов`язок та необхідність вилучення транспортних засобів у випадку складення адміністративних матеріалів щодо особи, яка керувала транспортним засобом в стані сп`яніння. Також, ОСОБА_5 попереджає ОСОБА_4 про те, що за дії, про які просить останній, передбачена відповідальність, як для ОСОБА_4 так і ОСОБА_5 .

Проте, суд проігнорував той факт, що ОСОБА_5 не вчиняв активних дій з метою перешкодити ОСОБА_4 вийти з приміщення поліції та припинити свої протиправні дії, а саме, під час розмови, зафіксованої під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, ОСОБА_5 після слів «Ти хочеш вийти? Ти триста раз сюди заходив, тебе хтось трогав» вказує «Як хочеш, можемо вийти», тим самим приймає пасивну позицію.

Крім того, суд не взяв до уваги той факт, що оскільки відносно ОСОБА_4 перебуває на розгляді в Уманському міськрайсуді Черкаської обл. обвинувальний акт у кримінальному провадженні за вчинення аналогічного злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, то його бажання вийти з кабінету чи вирішити питання через інших осіб вказує лише на його більшу обачність при вчиненні злочину, і зовсім не свідчить про бажання припинити протиправні дії.

Окрім того, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ (ч. 5 ст. 9 КПК України). Останній у рішенні у справі «Баннікова проти Росії», заява № 18757/06, 04 листопада 2010 року, встановив, що обов`язок доказувати відсутність провокування покладається на обвинувачення, при умові, що заяви захисту не є повністю неправдоподібні.

У рішенні у справі «Берлізев проти України» (08 липня 2021 року, заява № 43571/12), відхиляючи скаргу заявника як явно необґрунтовану ЄСПЛ зазначив, що вважає непослідовними посилання заявника, який заперечував, що він вчинив злочин і одночасно скаржився на те, що він був втягнутий у цей злочин. Захист проти провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає, що діяння, у вчиненні якого його звинувачують, було вчинено, але стверджує, що це відбулось внаслідок незаконного підбурювання зі сторони поліції. Однак, як вбачається з пояснень заявника, він повністю заперечував свою причетність до злочинної діяльності, що на думку суду, позбавляло його можливості висувати доводи щодо агента - провокатора (п. 46, 47 рішення).

Також, в постанові від 28.03.2024 у справі № 397/430/20 Верховний Суд вказав, що оскільки обвинувачений протягом досудового слідства і в суді заперечував факт вчинення ним кримінального правопорушення та одночасно заявляв і заявляє про провокацію на його вчинення, тому доводи, про те, що мала місце провокація злочину, Верховний Суд вважає надуманими.

Наведені рішення є релевантними до обставин цієї справи. Заперечуючи свою причетність до вчинення інкримінованого правопорушення ОСОБА_4 втратив можливість висувати доводи щодо провокування, а тому така заява є повністю неправдоподібна через свою суперечність.

Крім того, вироком Монастирищенського райсуду від 14.09.2018 ОСОБА_4 засуджений за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на 5 років та звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком тривалістю в 3 роки згідно з ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 05.09.2019.

Вироком суду від 02.08.2024 ОСОБА_4 на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання у виді 4 років позбавлення волі частково приєднано невідбуту частину покарання призначеного вироком Монастирищенського райсуду від 14.09.2018 у виді 1 року позбавлення волі та остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Так, відповідно до ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Таким чином, вироком суду ОСОБА_4 призначено покарання з порушенням ст. 71 КК України, оскільки покарання, призначене за нове кримінальне правопорушення має бути більшим від покарання у виді 5 років позбавлення волі, яке є невідбутим за попереднім вироком.

Перевіркою матеріалів встановлено, що апеляційна скарга подана з дотриманням встановленого порядку та строку, передбаченого ст. 395 КПК України, та відповідає вимогам ст. 396 КПК України.

Підстав для повернення апеляційної скарги та відмови у відкритті апеляційного провадження, згідно ст. 399 КПК України, не вбачається.

Керуючись ст. ст. 398, 401 та 402 КПК України, суддя,

У Х В А Л И В:

Відкрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора Монастирищенського відділу Уманської окружної прокуратури Черкаської обл. ОСОБА_3 на вирок Монастирищенського райсуду Черкаської обл. від 2.08.2024 р., стосовно ОСОБА_4 .

Надіслати копії ухвали про відкриття апеляційного провадження учасникам судового провадження разом з копією апеляційної скарги, інформацію про права та обов`язки.

Встановити строк до 23.10.2024 р. для подання учасниками судового провадження заперечень на апеляційну скаргу.

Запропонувати учасникам судового провадження подати нові докази, на які вони посилаються.

Запропонувати учасникам судового провадження повідомити суд про особисту участь в судовому засіданні, або про розгляд апеляційної скарги в режимі відеоконференції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_2