Ухвала від 04.09.2024 по справі 947/22411/24

Номер провадження: 11-сс/813/1182/24

Справа № 947/22411/24 1-кс/947/9677/24

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМУКРАЇНИ

04.09.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на ухвалу слідчого суддіКиївського районного суду м. Одеси від 20.07.2024 року про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартоюв кримінальному провадженні №42024160000000133 від 05.07.2024року, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в м. Москва, Російської Федерації, громадянки України, з вищою освітою, працюючої на посаді начальника четвертого відділу досліджень і розслідувань Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України,розлученої, маючої неповнолітню доньку ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,

встановив:

СУ ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування в кримінальному провадженні №42024160000000133 від 05.07.2024 року за підозрою ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, скоєного за наступних обставин.

Досудовим розслідуванням встановлено, що положенням «Про територіальне відділення Антимонопольного комітету України», затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України №32-р від 23.02.2001 року, визначено, що територіальне відділення Антимонопольного комітету України є органом у системі органів Антимонопольного комітету України (далі Комітет), утвореним для реалізації завдань, покладених на Комітет Законом України «Про Антимонопольний комітету України», іншими актами законодавства про захист економічної конкуренції.

Відділення у своїй діяльності керується Конституцією України, законами України «Про Антимонопольний комітет України», «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», іншими нормативно-правовими актами України, цим Положенням, рішенням Комітету, наказами Голови Комітету.

Основними завданнями відділення є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за узгодженими діями суб`єктів господарювання та регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції.

У сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції відділенням має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; вносити до органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування обов`язкові для розгляду подання щодо анулювання ліцензій, припинення операцій, пов`язаних із зовнішньоекономічною діяльністю суб`єктів господарювання, у разі порушення ними законодавства про захист економічної конкуренції; надавати обов`язкові для розгляду рекомендації органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють; вживати заходів, спрямованих на запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції; здійснювати інші повноваження, передбачені законодавством про захист економічної конкуренції.

Досудовим розслідування встановлено, що наказом № 65/45-ВК від 12.06.2023 року ОСОБА_8 призначено на посаду начальника четвертого відділу досліджень і розслідувань Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Положенням «Про четвертий відділ досліджень і розслідувань Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України», затвердженого наказом Голови південного міжобласного територіального відділення АМК України, визначено, що четвертий відділ досліджень і розслідувань є структурним підрозділом Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі Відділення), утвореним для реалізації завдань, покладених на Відділення «Положенням про територіальне відділення Антимонопольного комітету України», іншими актами законодавства про захист економічної конкуренції.

Начальник четвертого відділу досліджень і розслідувань здійснює координацію діяльності відділу.

Відділ у своїй діяльності керується Конституцією України і Законами України, Указами і розпорядженнями Президента України, Постановами Кабінету Міністрів України, наказами і розпорядженнями Антимонопольного комітету України, голови відділення, цим Положенням на принципах законності, гласності, захист прав господарюючих суб`єктів на засадах їх рівності перед Законом та пріоритету прав споживачів.

Діяльність відділу дослідження, виявлення та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, про захист від недобросовісної конкуренції.

Четвертий відділ досліджень і розслідувань Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України відповідно до покладених на нього завдань контролює дотримання законодавства про захист економічної конкуренції суб`єктами господарювання, об`єднаннями, органами влади, органами місцевого самоврядування, органами адміністративно-господарського управління та контролю; розглядає заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про захист від недобросовісної конкуренції в межах підвідомчості і за результатами їх розгляду здійснює заходи передбачені діючим законодавством; за дорученням голові відділення безпосередньо приймає участь у розгляді судових справ у всіх інстанціях, представляє інтереси відділення у всіх судових інстанціях по справам, які розглядалися відділом; взаємодіє з іншими відділами відділення в реалізації покладених на відділення завдань; виконує завдання, покладені на органи Антимонопольного комітету України, відповідно до діючого законодавства; за дорученням голови розглядає інші заяви, звернення, запити тощо і за результатами їх розгляду здійснює заходи передбачені законодавством; за дорученням голови здійснює заходи направлені на виконання доручень Антимонопольного комітету України, які надійшли до Відділення.

Наряду з покладеними завданнями Відділ має право збирати докази

(в тому числі інформацію та копії документів), проводити дії, направлені на всебічне повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи/заяви/дослідження ринків; вносити пропозиції голові відділення про заходи щодо припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, про захист від недобросовісної конкуренції, розгляду справ, заяв, інших звернень, запитів тощо, проведення досліджень ринків, виконання доручень голови відділення або Антимонопольного комітету України та готувати відповідні проекти документів; готувати звернення до Антимонопольного комітету України з пропозиціями про створення тимчасових адміністративних колегій для розгляду окремих справ та надання обов`язкових для розгляду рекомендацій; за дорученням голови відділення безпосередньо приймати участь в розгляді судових справ у всіх інстанціях.

Також Положенням встановлено, що працівники Відділу несуть відповідальність за невиконання чи неналежне виконання покладених на Відділ завдань, порушення спеціальних обмежень щодо державних службовців, відповідно до Законів України «Про державну службу», «Про запобігання корупції» та Кодексу законів про працю України.

Відповідно до посадової інструкції начальника четвертого відділу досліджень і розслідувань Південного міжобласного територіального відділенням Антимонопольного комітету України ОСОБА_8 , встановлено, що остання має обов`язки здійснювати контроль за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції суб`єктами господарювання та підготовки відповідних документів за його результатами; розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції в межах підвідомчості і за результатами їх розгляду здійснення заходів передбачених діючим законодавством; розглядати, за дорученням Голови, інших заяв, звернень, запитів тощо і за результатами їх розгляду здійснення заходів передбачених законодавством; готувати проекти обов`язкових для розгляду суб`єктами господарювання спрямованих на запобігання порушення законодавства про захист економічної конкуренції; здійснювати, за дорученням Голови Відділення, заходи направлені на виконання доручень Антимонопольного комітету України, які надійшли до Відділення.

Також ОСОБА_8 уповноважена безперешкодно входити на підприємства, в установи, організації за службовим посвідченням та мати доступ до документів і інших матеріалів, потрібних для проведення перевірки; вимагати усних або письмових пояснень посадових осіб та громадян; залучати за погодженням з відповідними центральними та місцевими органами влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами й об`єднаннями їх спеціалістів, депутатів місцевих рад для проведення перевірки; взаємодіяти зі структурними підрозділами Відділення, державними органами та органами місцевого самоврядування, органами адміністративно-господарського управління та контролю, підприємствами, установами та організаціями з питань, що належать до його компетенції; одержувати у встановленому законодавством порядку від посадових осіб структурних підрозділів Відділення інформацію та матеріали, необхідні для здійснення покладених на нього завдань.

Наказом № 65/29-ОД від 06.09.2023 року затверджено адміністративну колегію Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, до складу якої включено начальника четвертого відділу досліджень і розслідувань Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України ОСОБА_8 .

Відповідно до Порядку розгляду Антимонопольним комітетом України та його територіальними відділеннями заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 року №5 (в редакції Розпорядження Антимонопольного комітету № 169-р від 29.09.1998 року) встановлено, що справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у межах компетенції розглядаються органами Антимонопольного комітету України (далі Комітет), зокрема адміністративною колегією територіального відділення Комітету.

Адміністративній колегії територіального відділення Комітету підвідомчі справи про порушення у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем, антиконкурентних узгоджених дій, якщо наслідки порушення мають місце на регіональному ринку; недобросовісної конкуренції, якщо заявник і відповідач знаходяться в одному регіоні.

Відповідно до ст.48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про:

-визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

-припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

-зобов`язання органу влади, органу місцевого самоврядування, органу адміністративно-господарського управління та контролю скасувати або змінити прийняте ним рішення чи розірвати угоди, визнані антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю;

-визнання суб`єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку;

-примусовий поділ суб`єкта господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку;

-накладення штрафу;

-блокування цінних паперів;

-усунення наслідків порушень законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема усунення чи пом`якшення негативного впливу узгоджених дій, концентрації суб`єктів господарювання на конкуренцію;

-закриття провадження у справі.

Також, відповідно до ст.30 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» встановлено, що органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов?язкові для виконання рішення про:

-визнання факту недобросовісної конкуренції;

-припинення недобросовісної конкуренції;

-офіційне спростування за рахунок порушника поширених ним неправдивих, неточних або неповних відомостей;

-накладання штрафів;

-закриття провадження у справі.

Штрафи за порушення, передбачені законами України «Про захист економічної конкуренції» і «Про захист від недобросовісної конкуренції», накладаються відповідно до вимог ст.ст. 46-1, 52, 52-1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», статті 21 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції».

Відповідно до ст. 8 Закону України «Про державну службу» встановлено, що ОСОБА_8 зобов`язана:

-дотримуватись Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;

-дотримуватись принципів державної служби та правил етичної поведінки;

-забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів;

-сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки;

-виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України;

-додержуватись вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції;

-запобігати виникненню реального, потенційного конфлікту інтересів під час проходження державної служби.

Статтею 22 Закону України «Про запобігання корупції» встановлено, що державним службовцям забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах.

Отже, ОСОБА_8 , обіймаючи посаду начальника четвертого відділу досліджень і розслідувань Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, будучи службовою особою органу на яку, відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, покладено обов`язки діяти лише в межах повноважень та способом, які передбачені Конституцією України та Законами України.

Крім того, ОСОБА_8 є суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення, передбаченим статтею 3 Закону України «Про запобігання корупції».

Установлено, що у ОСОБА_8 , після призначення на посаду начальника четвертого відділу досліджень і розслідувань Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та включення її до складу адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, у невстановлений час, при невстановлених обставинах, виник корисливий умисел на одержання від суб`єктів підприємницької діяльності неправомірної вигоди для себе за прийняття рішень в межах компетенції.

В травні 2023 року, за результатами аукціону (ідентифікатор:

SPE001-UA-20230303-51723), проведеного Фондом комунального майна Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області щодо малої приватизації, нежитлової будівлі площею 90,7 кв.м., яка розташована за адресою: АДРЕСА_3 , за результатом якого, ФОП ОСОБА_9 (дружина ОСОБА_10 ) придбано вказане майно, вартістю понад 70 тисяч доларів США. У подальшому, на підставі договору франчайзингу за результатами проведених будівельно-ремонтних робіт, побудований ресторан азіатської кухні «ChinChin», який працює до теперішнього часу.

У зазначеному аукціоні ФОП ОСОБА_10 приймав участь

зі своєю дружиною ФОП ОСОБА_9 . Переможцем визнано ФОП ОСОБА_10 , однак, у зв`язку з форс-мажорними обставинами, ФОП ОСОБА_10 не мав можливості сплатити вартість приватизації, в результаті чого переможцем визнано ФОП ОСОБА_9 , з якою укладено договір про приватизацію.

У квітні 2024 року ОСОБА_10 стало відомо, що на адресу

ФОП ОСОБА_11 з Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшла вимога про надання інформації щодо фінансово-господарських операцій між підприємствами, що підконтрольні ФОП ОСОБА_10 та ФОП ОСОБА_9 .

Будучи особою яка, займає посаду начальника четвертого відділу досліджень і розслідувань Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в 2024 році більш точний час не встановлено, при невстановлених обставинах у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на особисте протиправне збагачення, який полягав у схиляння фізичної особи-підприємця ОСОБА_10 до надання неправомірної вигоди за зниження розміру штрафних санкцій, відтягування рішення за справою і строку включення компанії до «чорного списку» у прийнятті участі у майбутніх аукціонах, при цьому повідомивши, що у разі відмови надання неправомірної вигоди, вона унеможливить в подальшому шляхом використання свого службового становища укладання таких договорів у майбутньому.

В кінці червня 2024 року на адресу ОСОБА_10 та

ОСОБА_12 надійшли розпорядження Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Вивчивши отримані матеріали встановлено, що по відношенню до ФОП ОСОБА_10 та ФОП ОСОБА_9 органи АМКУ вбачають порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Під час зустрічі 02.07.2024 року ОСОБА_8 із ОСОБА_10 , яка відбулась за адресою: АДРЕСА_4 , в ресторані грузинської кухні «Suli» остання повідомила про наявні з боку ФОП ОСОБА_10 та ФОП ОСОБА_9 . порушень Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону, проведеного у 2023 році Фондом комунального майна Ізмаїльської міської ради про малу приватизацію нежитлової будівлі, загальною площею 90,7 кв. м., розташованої в м. Ізмаїлі, вартістю понад 70 тис. дол. США, та неодноразово наголошувала про намір накладення на їх підприємства штрафних санкцій в сумі понад 1,6 млн. гривень (по 800 тис. грн. кожний).

Також ОСОБА_8 повідомила, що з Ізмаїльської міської ради надійшло відповідне інформування, а також центральним апаратом на адресу Південного міжобласного територіального відділення АМКУ скероване доручення про проведення перевірки, на підставі чого ініційовано розслідування відносно ФОП ОСОБА_10 та ФОП ОСОБА_9 , наголосивши, що поряд зі штрафами, вона має можливість проінформувати про виявлені порушення органи прокуратури, за результатами чого ОСОБА_10 буде вимушений повернути приміщення, яке отримано його дружиною до комунальної власності.

Надалі, ОСОБА_8 повідомила, що має можливість зменшити, за її словами «мінімізувати», розмір штрафних санкцій, закрити справу, відносно ФОП ОСОБА_10 або відтягнути рішення щодо внесення підприємства ОСОБА_10 до «чорного списку» що унеможливить потенційну участь у майбутній торгах, а також не здійснить повідомлення органів прокуратури,за умови надання їй грошових коштів у сумі20000 доларів США.

Розуміючи, що без наданняОСОБА_8 неправомірної вигодиОСОБА_10 не зможе безперешкодно займатись ресторанним бізнесом, останній вимушено погодився на незаконні умовиОСОБА_8 .

Однак, обміркувавши у подальшому незаконні умовиОСОБА_8 вирішивши для себе не виконувати неправомірні дії щодо надання неправомірної вигоди,ОСОБА_10 звернувся до правоохоронних органів з відповідною заявою про злочин.

Надалі, 17.07.2024 року, ОСОБА_8 у ході чергової зустрічі з ОСОБА_10 в кафе «YourSmile» що розташоване за адресою: АДРЕСА_5 , серед іншого, зазначила, що зниження розміру штрафних санкцій, відтягування рішення за справою, строку включення компанії до «чорного списку», тільки за умови сплати їй неправомірної вигоди, визначивши остаточну суму в розмірі 10000 доларів США, яку необхідно надати не пізніше 18.07.2024 року.

Далі, 18.07.2024 року, приблизно о 16:00 год., ОСОБА_8 , у телефонній розмові з метою конспірації власних протиправних дій, задля складення враження у оточуючих про непричетність її до злочинних дій, надала вказівку ОСОБА_10 передати їй неправомірну вигоду у розмірі 10000 доларів США, через посередника - особи на ім`я « ОСОБА_13 » ( ОСОБА_14 ), що не був заздалегідь обізнаний про злочинні дії ОСОБА_8 , який працює менеджером в ресторані грузинської кухні « ІНФОРМАЦІЯ_3 » за адресою: АДРЕСА_4 .

Прибувши 18.07.2024 року, близько 17:00 год., за адресою:

АДРЕСА_4 , в ресторан грузинської кухні «Suli», ОСОБА_10 зустрівся із особою на ім`я « ОСОБА_13 » (який не був обізнаний про злочинні дії ОСОБА_8 ) та передав йому неправомірну вигоду у розмірі 10000 доларів США.

Отже, начальник четвертого відділу досліджень і розслідувань Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України ОСОБА_8 одержала неправомірну вигоду у розмірі 10000 доларів США (що згідно курсу НБУ станом на 18.07.2024 року становить 414627 грн), що є великим розміром, оскільки у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, за виконання вищевказаних дій в інтересах ОСОБА_10 .

19.07.2024року ОСОБА_8 затримана органом досудового розслідування в порядку ст.208 КПК України та того ж дня їй повідомлено про підозру за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, за кваліфікуючими ознаками: одержання службовою особою неправомірної вигоди у великому розмірі за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

20.07.2024 року слідчий відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_15 , за погодженням з прокурором Біляївської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , звернувся до слідчого судді з клопотанням про застосування до підозрюваної ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, строком на 60 діб, із визначенням альтернативного запобіжного заходу у виді застави в розмірі 3303 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, а саме 10001484 грн.

Клопотання мотивоване тим, що в ході досудового розслідування кримінального провадження встановлено наявність ризиків, які обґрунтовують застосування до підозрюваної запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а саме: переховування підозрюваної від органу досудового розслідування, суду; знищення, приховання або спотворення будь-якої із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; здійснення незаконного впливу на свідків у кримінальному провадженні; а також перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином.

Оскарженою ухвалою слідчого судді частково задоволено клопотання слідчого та до підозрюваної ОСОБА_8 застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою, строком до 16.09.2024 року, в межах строку досудового розслідування, із визначенням альтернативного запобіжного заходу у виді застави у розмірі 331(триста тридцять один) розмір прожиткового мінімумудля працездатних осіб, що становить1002268 грн. (один мільйон дві тисячі двісті шістдесят вісім ) грн., із покладенням обов`язків у разі внесення застави, передбачених ч.5 ст.194 КПК України, а саме: прибувати до визначеної службової особи із встановленою періодичністю; не відлучатися із населеного пункту, в якому вона зареєстрована, проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду; повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи; утримуватися від спілкування із свідками та іншими підозрюваними у даному кримінальному провадженні; здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Мотивуючи прийняте рішення, слідчий суддя послався на обґрунтованість підозри та доведеність існування ризиків, передбачених ст.177 КПК.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на незаконність та необґрунтованість ухвали, просить скасувати її та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про застосування до підозрюваної ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Захисник вказує, що ризики у кримінальному провадженні не доведені, не враховано особу підозрюваної, яка має неповнолітню дитину, самостійно займається її вихованням та утриманням, має постійне місце проживання, є раніше не судимою. Також захисник вказує на непомірний розмір застави.

Іншими учасниками кримінального провадження ухвала слідчого судді оскаржена не була.

Апеляційний розгляд проведено без участі ОСОБА_8 , оскільки захисник ОСОБА_7 не просив здійснювати розгляд апеляційної скарги за її участю. Підозрювана ОСОБА_8 також не подавала клопотання про участь її в судовому засіданні.

Заслухавши суддю-доповідача; пояснення захисника, який підтримав апеляційну скаргу та просить її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали судового провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Частина перша ст. 404 КПК України (далі КПК) передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Стаття 370 КПК передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Питання, які слідчий суддя повинен вирішити при застосуванні відносно особи запобіжного заходу у виді тримання під вартою визначені змістом ст.ст. 177, 178, 183 КПК.

Відповідно до вимог ст. 177 КПК, підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний/підозрювана може перешкоджати кримінальному провадженню чи вчинити інше правопорушення.

Розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою для прийняття законного і обґрунтованого рішення, суд, відповідно до ст. 178 КПК та практики Європейського суду з прав людини, крім наявності вищезазначених обставин, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.

Під час апеляційного перегляду оскарженої ухвали встановлено, що слідчий суддя дотримався вказаних вимог закону при розгляді клопотання про застосуваннядо підозрюваної ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Прийняте рішення слідчий суддя мотивував наявністю обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, врахував суспільно-небезпечний характер вчинення кримінального правопорушення, тяжкість покарання, яке загрожує підозрюваній в разі визнання її винуватою, а також наявність ризиків, які даютьдостатні підставивважати, що підозрювана,перебуваючи на свободі, може переховуватись від органу досудового розслідування/суду; незаконно впливати на свідків у кримінальному провадженні; а також знищити або спотворити будь-яку із речей чи документів, що мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.

З викладеного вбачається, що слідчий суддя, приймаючи рішення про доцільність застосування щодо ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, врахував всі обставини, з якими закон пов`язує можливість застосування такого запобіжного заходу та обґрунтовано дійшов висновку про необхідність задоволення клопотання, в зв`язку з відсутністю достатніх стримуючих факторів, які б дозволили менш суворим запобіжним заходам дієво запобігти існуючим ризикам.

Щодо наявності обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваною кримінального правопорушення, апеляційним судом встановлено таке.

Відповідно до ч.5ст.9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського Суду з прав людини (далі ЄСПЛ).

Відповідно до практики ЄСПЛ «обґрунтованість підозри, на якій має ґрунтуватися арешт, складає суттєву частину гарантії від безпідставного арешту і затримання, закріпленої у статті 5 §1(с) Конвенції». За визначенням ЄСПЛ «обґрунтована підозра у вчиненні кримінального злочину, про яку йдеться у статті 5 §1(с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин» («K.-F. проти Німеччини», 27 листопада 1997, §57).

У пункті 175 рішення Європейського суду з прав людини від 21.04.2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» зазначено, що «термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Факти, що підтверджують обґрунтовану підозру, не повинні бути такого ж рівня, що й факти, на яких має ґрунтуватися обвинувальний вирок. Аналогічна правова позиція ЄСПЛ відображена усправі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, в якому також зазначено, що вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно пов`язують підозрюваного з певним злочином, вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.

У п. 48 рішення «Чеботарь проти Молдови» № 35615/06 від 13.11.07 року ЄСПЛ зазначив: «Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 1 (с), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманій особі були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання».

В рішенні ЄСПЛ «Ферарі-Браво проти Італії», Суд зазначив, що затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.

Усправі «Мюррей проти Сполученого Королівства» №14310/88 від 23.10.1994 року ЄСПЛ зазначив, що «факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як і ті, що є необхідними для обґрунтування вироку чи й просто висунення обвинувачення, черга якого надходить на наступній стадії процесу кримінального розслідування».

При цьому, обставини здійснення підозрюваним/підозрюваною конкретних дій та доведеність його/її винуватості, потребують перевірки та оцінки у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні під час подальшого досудового розслідування.

Таким чином, відповідно до практики ЄСПЛ, для вирішення питання щодо обґрунтованості повідомленої підозри, оцінка наданих слідчому судді доказів здійснюється не в контексті оцінки доказів з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності, доведення чи не доведення винуватості особи, що здійснюється судом при ухваленні вироку, а з метою визначити вірогідність та достатність підстав причетності тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення, а також чи є підозра обґрунтованою, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.

Апеляційний суд наголошує, що на даній стадії кримінального провадження, судом не встановлюється винуватість чи не винуватість ОСОБА_8 у скоєнні злочину, а лише вирішується питання про обґрунтованість підозри та наявність ризиків для обрання відповідного запобіжного заходу, а тому суд не може давати остаточну оцінку допустимості та належності доказів, оскільки справа не розглядається судом по суті пред`явленого обвинувачення.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу, щовідповіднодо положень ч.2 ст.94 КПК, жоден доказ не має наперед встановленої сили, та всі докази в даному кримінальному провадженні підлягають ретельній перевірці з наступною їх оцінкою у відповідності до положень ч.1 ст.94 КПК.

Відповідно до ст.ст. 89, 94 КПК, оцінка допустимості та належності доказів буде надана судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті.

Докази, які долучені до клопотання та були враховані слідчим суддею, вказують на те,що на даній стадії досудового розслідування існує обґрунтована підозра причетності ОСОБА_8 до вчинення інкримінованого їй злочину. Підстав,передбачених ст.87 КПК, для визнання цих доказів недопустимими,колегією суддів не встановлено та стороною захисту щодо існування таких підстав відомостей не надано.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що долучені до клопотання слідчого докази,є такими, що вказують на наявність обставин та відомостей, які можуть переконати суд та неупередженого спостерігача, що підозрювана ОСОБА_8 можливо вчинила інкримінований їй злочин: одержання службовою особою неправомірної вигоди у великому розмірі за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища. Ці докази, на даній стадії досудового розслідування, є достатніми для висновку, що підозра не є вочевидь необґрунтованою та відповідає стандарту переконання «обґрунтована підозра».

Апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи сторони захисту в частині відсутності ризиків, передбачених ст.177 КПК.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність, зокрема, ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені ч.ч. 1, 2 ст.177 КПК.

Ризики, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний/підозрювана може здійснити спробу протидії кримінальному провадженню у формах, що передбачені ч.1 ст.177 КПК, слід вважати наявними за умови встановлення обґрунтованої ймовірності можливості здійснення підозрюваним/підозрюваною зазначених дій.

При цьому, КПК не вимагає доказів того, що підозрюваний/підозрювана обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він/вона має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому, оскільки під поняттям «ризик» -слід розуміти обґрунтовану ймовірність протидії підозрюваного кримінальному провадженню у формах, передбачених ч.1 ст.177 КПК.

Запобіжний захід застосовується з метою попередження ризиків здійснення такої поведінки підозрюваного/підозрюваної та, як наслідок, унеможливлення здійснення негативного впливу на хід та результати кримінального провадження. Тобто в даному випадку, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд мають зробити висновки прогностичного характеру, коли доказування спрямоване не на подію, яка відбулася в минулому, а на встановлення фактичних даних, які дозволять стверджувати про подію, яка може статися з достатньою долею ймовірності у майбутньому.

Стосовно загрози втечі особи, практика ЄСПЛ виходить з того, що якщо тяжкість покарання, якому може бути підданий підозрюваний/підозрювана, можна законно розглядати, як таку, що може спонукати його до втечі. Для того, щоб ця обставина мала реальний характер потрібно враховувати наявність інших обставин, а саме: характеристики особи, її моральний облік, місце проживання, професію, прибуток, сімейних зв`язків, будь яких зв`язків з іншою країною, або наявність зв`язків в іншому місці.

У рішенні по справі «W проти Швейцарії» від 26.01.1993 року ЄСПЛ вказав, що врахування тяжкості злочину має свій раціональний зміст, оскільки вона свідчить про ступінь суспільної небезпечності цієї особи та дозволяє спрогнозувати з достатньо високим ступенем імовірності її поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за тяжкий злочин підвищує ризик того, що підозрюваний може ухилитись від слідства.

Також, ЄСПЛ у справі «Ілійков проти Болгарії» закріпив, що «суворість передбаченого покарання» є суттєвим елементом при оцінюванні «ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».

З урахуванням наведеного, посилання сторони захисту на відсутність ризику переховування ОСОБА_8 апеляційний суд визнає неспроможними, оскільки остання на даний час підозрюється у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, а санкція вказаної норми кримінального законупередбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до десяти років. Тому, будучи обізнаною про ступінь тяжкості інкримінованого їй злочину, розуміючи можливість призначення суворого покарання, якезагрожує підозрюваній у разі доведеності її вини за результатами розгляду кримінального провадження, остання зможе здійснити спроби переховування від органу досудового розслідування чи суду з метою уникнення від кримінальної відповідальності.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що ризик, передбачений п.1 ч.1 ст.177 КПК, не можна визнавати недоведеним.

При встановленні наявності ризику, передбаченого п.3 ч.1 ст.177 КПК - впливу на свідків у кримінальному провадженні, апеляційний суд враховує встановлену КПК процедуру отримання показань від осіб, які є свідками у кримінальному провадженні, відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 23, ст. 224, ч. 4 ст. 95 КПК.

Апеляційний суд визнає неспроможними доводи сторони захисту щодо відсутності ризику незаконного впливу підозрюваної ОСОБА_8 на свідків у кримінальному провадженні, оскільки покази свідків, які станом на даний час ще не допитані в судовому засіданні, мають істотне значення для проведення повного, всебічного та неупередженого досудового розслідування, перебуваючи на свободі, підозрювана може здійснювати незаконний вплив на свідків, схиляючи їх до зміни показів в рамках даного кримінального провадження, з метою уникнення кримінальної відповідальності.

Ризик знищення, приховання або спотворення будь-якої із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення у кримінальному провадженні також не виключається.

Застосувавши до підозрюваної запобіжний захід у виді тримання під вартою, слідчий суддя з достатньою повнотою мотивував своє рішення щодо визначення застави, як альтернативного запобіжногозаходу.

Частиною 5 статті 182 КПК визначено межі розмірів застави в залежності від тяжкості вчинених злочинів, а також передбаченощодо особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого злочину розмір застави у межах від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

У виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно.

Слідчий суддя правильно врахував обставини та тяжкість інкримінованого злочину, особу підозрюваної, розмір її доходу за 2023 рік за основним місцем роботи у загальній сумі 190682 грн, дохід від зайняття підприємницькою діяльністю в розмірі 659801 грн., наявність в власності підозрюваної квартири 116 кв.м. в м. Одесі вартістю 3000000 грн, та у відповідності до ст.182 КПК вірно встановив заставу у розмірі 331 (триста тридцять один) розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 1002268 (один мільйон дві тисячі двісті шістдесят вісім) грн., з покладенням обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України, у разі внесення застави, оскільки такий розмір застави достатньою мірою може гарантувати виконання підозрюваною, покладених на неї обов`язків.

На думку апеляційного суду, з урахуванням особи підозрюваної, конкретних обставин кримінального провадження та висунутої підозри у скоєнні тяжкого злочину,визначений слідчим суддею розмір застави, на початковій стадії досудового розслідування, є достатнім і прийнятним також з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, відповідно до якої розмір застави повинен визначатися тим ступенем довіри, при якому перспектива втрати застави, буде достатнім стримуючим засобом, щоб відбити у особи, щодо якої застосовано заставу, бажання будь-яким чином перешкоджати кримінальному провадженню.

Доводи сторони захисту про те, що підозрювана ОСОБА_8 раніше не судима, має місце проживання, має неповнолітню дитину, не можливо визнати такими, що беззаперечно можуть гарантувати запобігання існуючим ризикам без застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Матеріали справи не містять інших даних про застереження, які б унеможливлювали перебування підозрюваної під вартою за станом здоров`я. Стороною захисту апеляційному суду таких документів також суду не надано.

Приймаючи до уваги вищевикладене, колегія суддів вважає, що висновок слідчого судді про існування достатніх підстав для обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою відповідає вимогам кримінального процесуального закону, ґрунтується на матеріалах справи, а дані про особу підозрюваної і сама підозра у вчиненні злочину, дають достатні підстави вважати, що на даний час дійсно існують зазначені слідчим суддею ризики, які виправдовують застосування запобіжного заходу у виді тримання підозрюваної під вартою.

За наведених обставин апеляційний суд приходить до висновку про неспроможність доводівзахисника стосовно незаконності оскарженої ухвали, а тому апеляційна скаргапідлягає залишенню без задоволення, а ухвала слідчого судді - залишенню без змін.

Разом з цим, колегія суддів враховує доводи захисника про те, що підозрювана має неповнолітню дитину, самостійно займається її вихованням та утриманням, тому вважає необхідним звернути увагу прокурора-процесуального керівника у кримінальному провадженні на необхідність вжиття заходів щодоініціювання питання стосовно влаштування неповнолітньої дитини підозрюваної або встановлення опіки чи піклування.

Керуючись ст.ст. 177, 178, 183, 376, 404, 405, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_16 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 20.07.2024 року, якою підозрюваній ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в кримінальному провадженні №42024160000000133 від 05.07.2024 рокузастосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою залишити без змін.

Звернути увагу прокурора-процесуального керівника у кримінальному провадженні на необхідність вжиття заходів щодоініціювання питання стосовно влаштування неповнолітньої дитини підозрюваної або встановлення опіки чи піклування.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4