Постанова

від 19.09.2024 по справі 243/4761/20

КАСАЦІЙНИЙ КРИМІНАЛЬНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2024 року

м. Київ

справа № 243/4761/20

провадження № 51-1107 км 24

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 26 листопада 2021 року й ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 23 листопада 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 52018000000000675, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Ярова Краснолиманського району Донецької області, жителя АДРЕСА_1 ),

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 26 листопада 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 367 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 2 роки.

У вироку суд задовольнив цивільний позов прокурора Слов`янської окружної прокуратури в інтересах держави і постановив стягнути з ОСОБА_7 8 469 427,9 грн на користь Слов`янської міської військово-цивільної адміністрації Краматорського району Донецької області.

Крім того, суд розподілив процесуальні витрати на залучення експертів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, будучи службовою особою, обіймаючи посаду начальника відділу освіти Слов`янської міської ради, будучи розпорядником бюджетних коштів, зобов`язаним згідно зі статтями 7, 26 БК України ефективно використовувати бюджетні кошти й організовувати внутрішній контроль для забезпечення дотримання законності та ефективності їх використання, маючи реальну можливість виконати свої обов`язки належним чином, безвідповідально поставившись до обов`язків, передбачених ст. 8 Закону України від 07 червня 2001 року № 2493-III «Про службу в органах місцевого самоврядування», щодо недопущення дій чи бездіяльності, які можуть зашкодити інтересам місцевого самоврядування та держави, неналежним чином виконав свої обов`язки через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки.

Так, відповідно до абз. 3 ст. 20 Закону України від 02 червня 2005 року № 2633-IV «Про теплопостачання» (далі - Закон № 2633-IV), тарифи на виробництво теплової енергії, у тому числі на теплоелектроцентралях, теплоелектростанціях, атомних електростанціях і когенераційних установках та установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії, на транспортування та постачання теплової енергії встановлюються національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, та органами місцевого самоврядування у межах повноважень, визначених законодавством.

Згідно з абз. 4 ст. 20 зазначеного Закону, тарифи на теплову енергію для суб`єктів господарювання, що здійснюють її виробництво на установках з використанням альтернативних джерел енергії, включаючи теплоелектроцентралі, теплоелектростанції та когенераційні установки, для потреб установ та організацій, що фінансуються з державного чи місцевого бюджету, а також для потреб населення встановлюються на рівні 90 відсотків діючого для суб`єкта господарювання тарифу на теплову енергію, вироблену з використанням природного газу, для потреб відповідної категорії споживачів. У разі відсутності для суб`єкта господарювання встановленого тарифу на теплову енергію, вироблену з використанням природного газу, для потреб установ та організацій, що фінансуються з державного чи місцевого бюджету, а також для потреб населення тарифи на теплову енергію встановлюються на рівні 90 відсотків середньозваженого тарифу на теплову енергію, вироблену з використанням природного газу, для потреб відповідної категорії споживачів.

Абзацом 6 ст. 20 указаного Закону передбачено, що розрахунок середньозважених тарифів на теплову енергію, вироблену з використанням природного газу, для потреб населення, установ та організацій, що фінансуються з державного чи місцевого бюджету, здійснюється за адміністративно-територіальними одиницями (Автономною Республікою Крим, областями, містами Києвом чи Севастополем) центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері ефективного використання паливно-енергетичних ресурсів, енергозбереження, відновлюваних джерел енергії та альтернативних видів палива, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Середньозважений тариф на теплову енергію, вироблену з використанням природного газу, для потреб установ та організацій, що фінансуються з державного чи місцевого бюджету (грн/Гкал (без ПДВ), який затверджено Головою Державного агентства з енергоефективності та енергозбереження України, для Донецької області становить: на IV квартал 2017 року - 1201,71 грн; на І квартал 2018 року - 1225,38 грн; на ІІ квартал 2018 року - 1336,3 грн; на IVквартал 2018 року - 1252,31 грн.

Тендерний комітет відділу освіти Слов`янської міської ради, головою якого призначено ОСОБА_7 , протоколом від 05 вересня 2017 року № 277 затвердив річний план закупівель теплової енергії на 2017 рік: лот № 1 - 1772 Гкал; лот № 2 - 988 Гкал; лот № 3 - 1330 Гкал, відповідну інформацію про публічні закупівлі було розміщено через електронну систему закупівель.

Далі протоколом засідання тендерного комітету від 17 жовтня 2017 року № 315 визначено переможців із вказаних закупівель: за лотом № 1 - ТОВ «Краматорська енергетична компанія» на суму 3 632 600 грн без ПДВ; за лотом № 2 - ТОВ «Слов`янські теплові мережі» на суму 1 827 800 грн без ПДВ; за лотом № 3 - ТОВ «Укрславтерм» на суму 2 580 200 грн без ПДВ.

Після цього ОСОБА_7 , перебуваючи у службовому кабінеті в м. Слов`янську Донецької області (пл. Соборна, 2), допустивши службову недбалість, проігнорувавши положення абз. 4 ст. 20 Закону № 2633-IV, уклав договори про закупівлю теплової енергії за державні кошти:

- від 30 жовтня 2017 року № 325 з ТОВ «Краматорська енергетична компанія» в особі директора ОСОБА_8 строком дії до 31 грудня 2017 року, згідно з умовами якого: ціна договору становить 3 632 600 грн без ПДВ; тариф на теплову енергію для потреб бюджетних установ становить 2050 грн без ПДВ за 1 Гкал; додаткову угоду від 30 жовтня 2017 року № 1 про зменшення ціни договору до 3 526 280 грн без ПДВ і тарифу до 1990 грн без ПДВ за 1 Гкал; додаткову угоду від 28 грудня 2017 року № 2, якою продовжено строк дії договору до 28 лютого 2018 року. На виконання умов цього договору за період з листопада 2017 року до лютого 2018 року відділ освіти Слов`янської міської ради Донецької області перерахував ТОВ «Краматорська енергетична компанія» грошові кошти на загальну суму 4 225 636,7 грн;

- від 30 жовтня 2017 року № 326 з ТОВ «Слов`янські теплові мережі» в особі директора ОСОБА_9 строком дії до 31 грудня 2017 року, згідно з умовами якого: ціна договору становить 1 827 800 грн без ПДВ; тариф на теплову енергію для потреб бюджетних установ становить 1850 грн без ПДВ за 1 Гкал; додаткову угоду від 30 жовтня 2017 року № 1 про зменшення ціни договору до 1 778 400 грн без ПДВ і тарифу до 1800 грн без ПДВ за 1 Гкал; додаткову угоду від 28 грудня 2017 року № 2, якою продовжено строк дії договору до 28 лютого 2018 року. На виконання цього договору за період з листопада 2017 року до лютого 2018 року відділ освіти Слов`янської міської ради Донецької області перерахував ТОВ «Слов`янські теплові мережі» грошові кошти на загальну суму 2 134 080 грн;

- від 30 жовтня 2017 року № 327 з ТОВ «Укрславтерм» в особі директора ОСОБА_10 строком дії до 31 грудня 2017 року, за умовами якого: ціна договору становить 2 580 200 грн без ПДВ; тариф на теплову енергію для потреб бюджетних установ становить 1940 грн без ПДВ за 1 Гкал; додаткову угоду від 30 жовтня 2017 року № 1 про зменшення ціни договору до 2 420 600 грн без ПДВ і тарифу до 1820 грн без ПДВ за 1 Гкал; додаткову угоду від 28 грудня 2017 року № 2, якою зменшено обсяг постачання теплової енергії до 1191,062 Гкал і ціну договору до 2 167 732,84 грн без ПДВ; додаткову угоду від 28 грудня 2017 року № 3, якою продовжено строк дії договору до 28 лютого 2018 року. На виконання цього договору за період з листопада 2017 року до лютого 2018 року відділ освіти Слов`янської міської ради Донецької області перерахував ТОВ «Укрславтерм» грошові кошти на загальну суму 2 601 278,84 грн.

Крім того, тендерний комітет відділу освіти Слов`янської міської ради протоколом від 22 грудня 2017 року № 438 затвердив річний план закупівель теплової енергії на 2018 рік у кількості: лот № 1 - 1931 Гкал; лот № 2 - 1221 Гкал; лот № 3 - 1587 Гкал, відповідну інформацію про публічні закупівлі було розміщено через електронну систему закупівель.

Далі тендерний комітет протоколом від 30 січня 2018 року № 42 визначив переможців із закупівлі: за лотом № 1 - ТОВ «Краматорська енергетична компанія» на суму 3 784 760 грн без ПДВ; за лотом № 2 - ТОВ «Слов`янські теплові мережі» на суму 2 319 900 грн без ПДВ; по лотом № 3 - ТОВ «Укрславтерм» на суму 3 078 780 грн без ПДВ.

Після цього ОСОБА_7 , перебуваючи у службовому кабінеті в м. Слов`янську Донецької області (пл. Соборна, 2), допустивши службову недбалість, проігнорувавши положення абз. 4 ст. 20 Закону № 2633-IV, уклав договори про закупівлю теплової енергії за державні кошти:

- від 16 лютого 2018 року № 24 з ТОВ «Краматорська енергетична компанія» в особі директора ОСОБА_8 строком дії до 30 квітня 2018 року, згідно з умовами якого ціна договору становить 3 784 760 грн без ПДВ; тариф на теплову енергію для потреб бюджетних установ становить 1960 грн без ПДВ за 1 Гкал; додаткову угоду від 27 квітня 2018 року № 1, якою зменшено обсяг постачання теплової енергії до 1619,123 Гкал та ціну договору до 3 173 481,08 грн без ПДВ. На виконання умов договору за період з березня до квітня 2018 року відділ освіти Слов`янської міської ради Донецької області перерахував ТОВ «Краматорська енергетична компанія» грошові кошти на загальну суму 3 173 481,08 грн;

- від 16 лютого 2018 року № 25 з ТОВ «Слов`янські теплові мережі» в особі директора ОСОБА_9 строком дії до 30 квітня 2018 року, відповідно до умов якого ціна договору становить 2 319 900 грн без ПДВ; тариф на теплову енергію для потреб бюджетних установ становить 1900 грн без ПДВ за 1 Гкал; додаткову угоду від 27 квітня 2018 року № 1, якою зменшено ціну договору до 2 319 899,7 грн без ПДВ. На виконання умов договору за період з березня до квітня 2018 року відділ освіти Слов`янської міської ради Донецької області перерахував ТОВ «Слов`янські теплові мережі» грошові кошти на загальну суму 2 319 899,7 грн;

- від 16 лютого 2018 року № 26 з ТОВ «Укрславтерм» в особі директора ОСОБА_10 строком дії до 30 квітня 2018 року, згідно з умовами якого ціна договору становить 3 078 780 грн без ПДВ; тариф на теплову енергію для потреб бюджетних установ становить 1940 грн без ПДВ за 1 Гкал; додаткову угоду від 23 лютого 2018 року № 1, якою зменшено ціну договору до 3 007 365 грн; додаткову угоду від 27 квітня 2018 року № 2, якою зменшено обсяг постачання до 1371,934 Гкал та ціну договору до 2 599 812,93 грн без ПДВ. На виконання умов договору за період з березня до квітня 2018 року відділ освіти Слов`янської міської ради Донецької області перерахував ТОВ +«Укрславтерм» грошові кошти на загальну суму 2 599 812,93 грн.

Також тендерний комітет відділу освіти Слов`янської міської ради протоколом від 12 вересня 2018 року № 213 затвердив річний план закупівель теплової енергії на жовтень - грудень 2018 року в кількості 2267 Гкал, відповідну інформацію було розміщено через електронну систему закупівель.

Далі тендерний комітет протоколом від 04 жовтня 2018 року № 251 визначив переможця із закупівлі теплової енергії ТОВ «Краматорська енергетична компанія» на суму 4 239 290 грн без ПДВ.

Після цього ОСОБА_7 , перебуваючи у службовому кабінеті, допустивши службову недбалість, проігнорувавши положення абз. 4 ст. 20 Закону № 2633-IV, уклав договір про закупівлю теплової енергії за державні кошти від 16 жовтня 2018 року № 418 з ТОВ «Краматорська енергетична компанія» в особі директора ОСОБА_8 строком дії до 31 грудня 2018 року, згідно з умовами якого ціна договору становить 4 239 290 грн без ПДВ; тариф на теплову енергію для потреб бюджетних установ становить 1870 грн без ПДВ за 1 Гкал. На виконання умов договору за період із жовтня до грудня 2018 року відділ освіти Слов`янської міської ради Донецької області перерахував ТОВ «Краматорська енергетична компанія» грошові кошти на загальну суму 4 239 290 грн.

Неналежне виконання ОСОБА_7 службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, унаслідок чого у 2017-2018 роках було необґрунтовано перераховано постачальникам теплової енергії 8 469 427,9 грн, завдало тяжких наслідків у вигляді спричинення Слов`янській міській раді в особі відділу освіти матеріальної шкоди у вказаному розмірі, що у 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 23 листопада 2023 року змінив вирок місцевого суду і звільнив ОСОБА_7 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає недоведеною наявність у його діях об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, оскільки він не мав реальної можливості виконати свої обов`язки належним чином, а саме укласти договори на закупівлю теплової енергії в межах середньозваженого тарифу на теплову енергію. Як зазначає ОСОБА_7 , поза увагою судів залишилося те, що він згідно з п. 3.5.2 Положення про відділ освіти Слов`янської міської ради і своєю посадовою інструкцією перш за все зобов`язаний був забезпечити належний навчальний процес, зокрема організувати підготовку до роботи навчальних закладів в осінньо-зимовий період, для чого у 2017 році, до оприлюднення середньозважених тарифів, було оголошено тендерні пропозиції на закупівлю теплової енергії. Наголошує, що переможців тендера було визначено колегіально тендерним комітетом, тому він як начальник відділу освіти уклав відповідні договори згідно із ч. 2 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі». Твердить про те, що була відсутня можливість провести повторний тендер, оскільки навчальні заклади залишилися б без опалення. Водночас зауважує, що на тендер не надходило жодних пропозицій із ціною, меншою ніж 2050 грн. Також просить урахувати, що витрати на закупівлю теплової енергії, сформовані економічним відділом міської ради на підставі наданої постачальниками інформації про її вартість, було погоджено з казначейською службою, за межі цих витрат відділ освіти не виходив. Вважає, що суди повинні були з`ясувати економічне обґрунтування тарифів на теплопостачання. Стосовно закупівель у 2018 році твердить, що вони здійснені за ціною, яку пропонували постачальники, натомість пропозицій щодо постачання теплової енергії за середньозваженим тарифом не надходило. За цих обставин вважає, що, укладаючи договори за тарифами, вищими ніж середньозважені, він діяв у межах крайньої необхідності, що свідчить про відсутність складу кримінального правопорушення, за яке його засуджено.

Крім того, вважає, що суди безпідставно врахували висновок комісійної судової економічної експертизи, який є недопустимим доказом. Акцентує на відсутності письмового призначення експерта керівником експертної установи, а також на тому, що експерт змінив запитання, визначені слідчим суддею, та надав відповіді, що стосуються питань права, а також фактично провів інший вид експертизи. Крім того, указує, що сторона захисту була позбавлена можливості поставити свої питання експерту, оскільки слідчий не повідомив про призначення експертизи, а суди першої та апеляційної інстанцій відмовили в допиті експерта. Вважає, що експертиза є неповною через відсутність розрахунку тарифів на теплову енергію.

Твердить і про те, що під час досудового розслідування цього кримінального провадження слідчим підрозділом органу Національної поліції було порушено правила підслідності, адже відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР було внесено детективами НАБУ за попередньою кваліфікацією за ч. 2 ст. 191 КК України.

Також посилається на те, що місцевий суд спотворив показання допитаних свідків, однак апеляційний суд усупереч вимогам ч. 3 ст. 404 КПК України відмовив стороні захисту в їх повторному допиті та в цілому дослідженні обставин, установлених під час кримінального провадження.

На думку засудженого, суд апеляційної інстанції, не дотримавшись приписів ст. 419 КПК України, відповідних доводів апеляційної скарги сторони захисту про неправильне встановлення фактичних обставин кримінального провадження і недотримання правил оцінки доказів належним чином не перевірив, свого рішення не мотивував. Крім того, зазначає, що апеляційний суд не забезпечив новому захиснику можливості ознайомитися зі звукозаписами судових засідань суду першої інстанції з метою надання належного захисту, що в сукупності з відмовою в повторному дослідженні доказів призвело до порушення його права на захист. Водночас відсутність цих звукозаписів, на думку ОСОБА_7 , свідчить про порушення, передбачені п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Позиції інших учасників судового провадження

У письмових запереченнях на касаційну скаргу засудженого прокурор, яка брала участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, просить залишити судові рішення без зміни як законні, а скаргу - без задоволення як необґрунтовану.

Засуджений ОСОБА_7 і його захисник ОСОБА_6 просили задовольнити касаційну скаргу на викладених у ній підставах.

Прокурор ОСОБА_5 вважав, що підстави для задоволення касаційної скарги засудженого відсутні.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Частиною 2 ст. 433 КПК України передбачено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції, згідно зі ст. 438 КПК України, є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

З будь-яких інших приводів касаційний суд не вправі втручатися в рішення судів попередніх інстанцій і переглядає рішення з огляду на ті фактичні обставини кримінального провадження, які були встановлені цими судами.

Зі змісту касаційної скарги засудженого вбачається, що він переважно посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду і просить дати доказам іншу оцінку з точки зору їх достовірності, ніж та, яку дали суди першої та апеляційної інстанцій, тоді як перевірку цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесено.

Натомість указані обставини, на які посилалася сторона захисту в апеляційних скаргах, аналогічні тим, що наведені в касаційній скарзі, були перевірені судом апеляційної інстанції, який, не встановивши порушень, передбачених статтями 410, 411 КПК України, залишив вирок у частині визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення без змін, зазначивши мотиви ухвалення свого рішення. Колегія суддів Верховного Суду погоджується з викладеними в судовому рішенні мотивами, з яких ці доводи було відхилено.

Як передбачено ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, встановлених цим Кодексом, а обґрунтованим - рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, тобто з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За фактичних обставин кримінального провадження, установлених судом першої інстанції, викладених у вироку та перевірених апеляційним судом, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, є правильним і таким, що підтверджується зібраними доказами, перевіреними судами попередніх інстанцій в установленому кримінальним процесуальним законом порядку і належно оціненими в судових рішеннях у їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку.

У касаційній скарзі ОСОБА_7 твердить про незаконність його засудження з огляду на недоведеність наявності в його діях складу вказаного кримінального правопорушення, наполягаючи, що в ситуації, яка склалася, він не мав реальної можливості виконати свої службові обов`язки належним чином й укласти договори на закупівлю теплової енергії в межах середньозважених тарифів, а діяв фактично в умовах крайньої необхідності. Суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, ретельно перевіривши цю версію сторони захисту, визнав її неспроможною як таку, що спростована належними й допустимими доказами.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 КК України службова недбалість - це невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

У разі спричинення тяжких наслідків унаслідок службової недбалості відповідальність настає за ч. 2 ст. 367 КК України.

Об`єктивна сторона службової недбалості включає наявність таких складових: 1) діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них (дія чи бездіяльність); 2) суспільно небезпечні наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб (ч. 1 ст. 367 КК України) або тяжких наслідків (ч. 2 ст. 367 КК України); 3) причинний зв`язок між діянням (бездіяльністю) та наслідками.

Службова недбалість може виявлятися у формі: а) бездіяльності, коли суб`єкт повністю не виконує покладені на нього службові обов`язки, або б) дії, коли покладені на нього службові обов`язки хоча й виконуються, але неналежним чином - не так, як того потребують інтереси служби, тобто не відповідно до закону та умов, що склалися, або відповідно до них, але неякісно, неточно, неповно, несвоєчасно, поверхово, у суперечності з установленим порядком тощо.

Системний аналіз положень ст. 367 КК України дає підстави вважати, що відповідальність за цією нормою настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені в зазначеній статті наслідки, входили в коло службових обов`язків цієї службової особи або якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи.

Службова недбалість - це злочин, який може бути вчинений тільки з необережності. Отже, із суб`єктивної сторони цей злочин характеризується злочинною самовпевненістю (службова особа передбачає, що внаслідок невиконання чи неналежного виконання нею своїх службових обов`язків правам і законним інтересам може бути завдано істотної шкоди, але легковажно розраховує на її відвернення) або злочинною недбалістю (службова особа не передбачає, що в результаті її поведінки може бути завдано істотної шкоди, хоча повинна була і могла це передбачити).

З фактичних обставин кримінального правопорушення, установлених судами попередніх інстанцій, випливає, що ОСОБА_7 , обіймаючи посаду начальника відділу освіти Слов`янської міської ради, був наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, тобто згідно з ч. 3 ст. 18 та п. 1 примітки до ст. 364 КК України був службовою особою. Отже, відповідно до ст. 8 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», ОСОБА_7 зобов`язаний був не допустити дій чи бездіяльності, які можуть зашкодити інтересам місцевого самоврядування і держави, а також повинен був діяти за ст. 19 Конституції України - лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України.

Положенням про відділ освіти Слов`янської міської ради, яке є додатком до рішення виконавчого комітету Слов`янської міської ради від 09 листопада 2016 року № 10-XVII-7, закріплено основні завдання, функції, права відділу освіти тощо, зокрема визначено, що він фінансується за рахунок коштів місцевого бюджету (п. 1.3); є головним розпорядником бюджетних коштів з фінансування витрат на утримання закладів та установ освіти (п. 1.4); вносить пропозиції щодо обсягів бюджетного фінансування навчальних закладів та установ освіти, які перебувають у комунальній власності, здійснює аналіз їх використання (п. 3.4.2); організовує підготовку навчальних закладів до нового навчального року, зокрема до роботи в осінньо-зимовий період, проведення поточного та капітального ремонту приміщень (п. 3.5.2); начальник відділу освіти представляє інтереси міста в галузі освіти у відносинах із юридичними та фізичними особами (п. 5.3), здійснює керівництво діяльністю відділу, забезпечує виконання покладених на відділ завдань, визначає посадові обов`язки і ступінь відповідальності заступників начальника та працівників відділу (п. 5.3.1), планує роботу відділу і аналізує стан її виконання (п. 5.3.2.), видає в межах компетенції відділу накази, організовує і контролює їх виконання (п. 5.3.3), розпоряджається коштами, які виділяються на утримання відділу освіти, навчальних закладів та установ освіти (п. 5.3.8).

Пунктом 6 ч. 1 ст. 7 БК України закріплено принцип ефективності та результативності, який передбачає, що при складанні та виконанні бюджетів усі учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення цілей, запланованих на основі національної системи цінностей і завдань інноваційного розвитку економіки, шляхом забезпечення якісного надання публічних послуг при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.

Відповідно до ст. 26 БК України контроль за дотриманням бюджетного законодавства спрямований на забезпечення ефективного і результативного управління бюджетними коштами та здійснюється на всіх стадіях бюджетного процесу його учасниками відповідно до цього Кодексу та іншого законодавства.

Згідно абз. 4 ст. 20 Закону № 2633-IV тарифи на теплову енергію для суб`єктів господарювання, що здійснюють її виробництво на установках з використанням альтернативних джерел енергії, включаючи теплоелектроцентралі, теплоелектростанції та когенераційні установки, для потреб установ та організацій, що фінансуються з державного чи місцевого бюджету, а також для потреб населення встановлюються на рівні 90 відсотків діючого для суб`єкта господарювання тарифу на теплову енергію, вироблену з використанням природного газу, для потреб відповідної категорії споживачів. У разі відсутності для суб`єкта господарювання встановленого тарифу на теплову енергію, вироблену з використанням природного газу, для потреб установ та організацій, що фінансуються з державного чи місцевого бюджету, а також для потреб населення тарифи на теплову енергію встановлюються на рівні 90 відсотків середньозваженого тарифу на теплову енергію, вироблену з використанням природного газу, для потреб відповідної категорії споживачів.

Так, на момент підписання ОСОБА_7 договорів про закупівлю теплової енергії з 30 жовтня 2017 року до 16 жовтня 2018 року, на виконання ст. 20 Закону № 2633-IV Агентство Держенергоефективності України, діючи відповідно до Порядку розрахунку середньозважених тарифів на теплову енергію, вироблену з використанням природного газу, для потреб населення, установ та організацій, що фінансуються з державного чи місцевого бюджету, її транспортування та постачання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 вересня 2017 року № 679, оприлюднило середньозважені тарифи на теплову енергію.

Однак ОСОБА_7 , будучи службовою особою, розпорядником бюджетних коштів, який зобов`язаний згідно зі ст. 7 та 26 БК України ефективно використовувати бюджетні кошти та організовувати внутрішній контроль для забезпечення дотримання законності й ефективності їх використання, маючи реальну можливість виконати свої обов`язки, безвідповідально та несумлінно поставився до них і,проігнорувавши норми ст. 20 Закону № 2633-IV, уклав договори про закупівлю теплової енергії за державні кошти за тарифами, які є вищими, ніж визначено вказаними нормами, унаслідок чого відділ освіти Слов`янської міської ради необґрунтовано перерахував у 2017-2018 роках грошові кошти на рахунки постачальників теплової енергії на загальну суму 8 469 427,9 грн, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді заподіяння матеріальної шкоди цій міській раді у вказаному розмірі, який більше ніж у 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

У касаційній скарзі ОСОБА_7 посилається на обставини, які, на його думку, унеможливлювали належне виконання ним своїх службових обов`язків під час укладання договорів з постачальниками теплової енергії в межах тарифу, визначеного абз. 4 ст. 20 Закону № 2633-IV, як-от проведення тендера на закупівлю теплової енергії у 2017 році до оприлюднення цих тарифів і відсутність достатнього часу для його повторного проведення, ненадходження пропозицій від постачальників із нижчими тарифами тощо. Водночас суди попередніх інстанцій, з`ясовуючи фактичні обставини кримінального правопорушення, перевірили всі ці доводи ОСОБА_7 , висунуті ним на свій захист, та встановили, що вони не були перешкодою для належного виконання ним своїх службових обов`язків і не свідчили про те, що він діяв у стані крайньої необхідності.

На обґрунтування своїх висновків суди зазначили, що 15 квітня 2017 року, тобто до оголошення тендера на закупівлю теплової енергії, визначення переможців і підписання з ними договорів набув чинності Закон України від 21 березня 2017 року № 1959-VIII «Про внесення змін до Закону України «Про теплопостачання» щодо стимулювання виробництва теплової енергії з альтернативних джерел енергії», яким, зокрема, ст. 20 Закону № 2633-IV, яка визначає загальні засади формування тарифів на теплову енергію, доповнено дев`ятьма новими частинами. Суди попередніх інстанцій поза розумним сумнівом установили, що ОСОБА_7 повинен був укладати договори на закупівлю теплової енергії виключно за тарифами, які відповідають цим законодавчим вимогам, а не за визначеними в будь-який інший спосіб. Твердження ОСОБА_7 про те, що визначені за цим Законом тарифи для Донецької області були несправедливими, тому суди, на його думку, повинні були дослідити їх економічну обґрунтованість, є непереконливими, оскільки для цього кримінального провадження така оцінка не має жодного значення.

Допустивши службову недбалість, яка полягала в неналежному виконанні своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, ОСОБА_7 уклав договори про закупівлю теплової енергії для потреб установ, що фінансуються з місцевого бюджету, за тарифами, які суперечили чинним положенням ст. 20 вказаного Закону, що спричинило тяжкі наслідки. Водночас суди на підставі сукупності відомостей, які містяться в досліджених доказах, з`ясували, що ОСОБА_7 в умовах, що склалися під час укладання цих договорів, був зобов`язаний діяти відповідно до зазначених вище законів і мав реальну можливість виконати свої обов`язки належним чином. Дослідивши обставини, які засуджений розцінював як такі, що, на його думку, об`єктивно унеможливлювали належне виконання ним своїх службових обов`язків, унаслідок чого він був змушений укласти договори на постачання теплової енергії за вищими тарифами, ніж передбачено вказаними положеннями Закону, суди дійшли обґрунтованого висновку, що всі ці обставини жодним чином не свідчать про наявність ознак крайньої необхідності, передбачених ст. 39 КК України.

З установлених судами попередніх інстанцій обставин видно, що з місцевого бюджету було виділено кошти на закупівлю теплової енергії для закладів освіти, тобто ОСОБА_7 , виконуючи свої службові обов`язки, повинен був організувати підготовку навчальних закладів до роботи в осінньо-зимовий період - забезпечити закупівлю теплової енергії в межах суми цих коштів таким чином, щоб це не суперечило вимогам ст. 20 Закону № 2633-IV. Водночас він, організовуючи таку підготовку, уклав договори на закупівлю теплової енергії всупереч вказаним законодавчим вимогам, хоча й не вийшов за межі визначеної суми. Таким чином, засуджений допустив службову недбалість у формі дії, коли покладені на нього службові обов`язки хоча й виконуються, але неналежним чином - не так, як того потребують інтереси служби, тобто не відповідно до закону та умов, що склалися.

З огляду на фактичні обставини, встановлені в цьому кримінальному провадженні, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 367 КК України, а наведені ним аргументи в касаційній скарзі щодо незаконності його засудження не спростовують правильності висновків судів попередніх інстанцій.

У касаційній скарзі ОСОБА_7 вказує, що суди першої та апеляційної інстанцій безпідставно врахували висновок комісійної судово-економічної експертизи від 20 березня 2020 року № 4888, який, на його думку, є недопустимим доказом. Однак ці доводи є неспроможними у зв`язку з таким.

Надаючи оцінку згаданому висновку експертизи, суди попередніх інстанцій ретельно перевірили дотримання порядку її призначення і проведення, за результатами чого не встановили передбачених статтями 86, 87 КПК України порушень, які б свідчили про його недопустимість.

Так, суди з`ясували, що судово-економічну експертизу було призначено ухвалою слідчого судді Слов`янського міськрайонного суду від 20 вересня 2019 року за клопотанням слідчого.

У касаційній скарзі засуджений зазначив про порушення його права на захист через те, що орган досудового розслідування не повідомив стороні захисту про призначення експертизи, однак ці доводи є непереконливими. Положення КПК, якими врегульовано статус сторін кримінального провадження та порядок зібрання доказів, свідчать, що як сторона захисту, так і сторона обвинувачення мають право самостійно визначати, які докази необхідно надати для обстоювання своєї позиції перед судом. Не є винятком і можливість органу досудового розслідування вирішувати питання про проведення певного виду експертиз, якщо це сприятиме ходу досудового розслідування в цілому. У деяких випадках судові експертизи є обов`язковими, їх проведення не залежить від ініціативи того чи іншого учасника кримінального провадження. Так, ОСОБА_7 неодноразово під час досудового розслідування було роз`яснено його права, серед яких широкий спектр прав, якими КПК наділяє підозрюваних осіб, у тому числі право заявляти клопотання про призначення експертизи, які він мав можливість реалізувати. Водночас КПК України не покладає на слідчого обов`язку повідомляти підозрювану особу про проведення експертизи.

Як убачається зі згаданої вище ухвали, для проведення експертизи слідчий суддя постановив залучити експертів Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз. У вступній частині висновку зазначено, що відповідно до пунктів 4.5-4.9 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року № 53/5, проведення експертизи було доручено комісії експертів.

У касаційній скарзі ОСОБА_7 констатував відсутність у матеріалах кримінального провадження письмової вказівки керівника експертної установи про доручення провести конкретним експертам цю експертизу. За результатами перевірки аналогічних доводів сторони захисту суди попередніх інстанцій установили, що експертизу проводили особи, які були визначені з дотриманням вимог ч. 1 ст. 69 КПК України. Як обґрунтовано зазначено в судових рішеннях, усупереч доводам сторони захисту, немає підстав сумніватися в тому, що експертів було включено до складу комісії у встановленому порядку саме за дорученням керівника установи, про що чітко вказано у вступній частині висновку.

Крім того, суди мотивовано відхилили доводи сторони захисту про те, що експерт вийшов за межі своїх повноважень і надав висновок не з того питання, яке було поставлено на його вирішення.

Так, положеннями ст. 242 КПК України передбачено, що експертиза проводиться, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.

Економічна експертиза спрямована на дослідження діяльності фінансово-економічного характеру, включає в себе перевірку документів бухгалтерського, податкового обліку, а також дослідження фінансово-кредитної діяльності.

Отже, під час експертизи на підставі спеціальних знань експерт за встановленою методикою досліджує об`єкт експертизи, який стосуються обставин кримінального провадження. Натомість суд установлює фактичні обставини кримінального провадження, зокрема наявність причинно-наслідкового зв`язку між діянням особи та наслідками, які в цьому випадку полягають у спричиненні збитків, і здійснює їх юридичний аналіз за кримінально-правовими правилами оцінки, спираючись не тільки на висновки експерта, а й на інші докази.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що експертизу було призначено для вирішення питання про те, чи підтверджується документально висновок акта від 30 квітня 2019 року № 04.05.03-783/05, складеного за результатами ревізії, проведеної управлінням східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, у частині неправомірного прийняття тарифу на теплопостачання посадовими особами відділу освіти Слов`янської міської ради, у зв`язку з чим були завдані збитки. З урахуванням того, що проведення експертизи для з`ясування питань права, які в цьому випадку стосуються спричинення збитків унаслідок неправомірного прийняття тарифу, не допускається, комісія експертів, дотримуючись Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року № 53/5, з огляду на зміст ухвали про призначення експертизи і згаданого акта ревізії, мотивувавши необхідність уточнення питання, яке підлягає вирішенню під час експертизи, надала відповідний висновок у межах завдань економічної експертизи, а саме щодо необґрунтованої сплати коштів. Тож усупереч твердженням засудженого, експерт не змінив суті питання, поставленого на його вирішення, а лише привів його редакцію у відповідність із законодавчими вимогами.

Дослідивши висновок комісійної судово-економічної експертизи у взаємозв`язку з іншими доказами, місцевий суд надав йому відповідну оцінку у вироку, з якою погодився суд апеляційної інстанції. Водночас суди правильно виходили з того, що висновок експерта не має наперед установленої сили та переваги над іншими джерелами доказів, тому перевірили й оцінили його за внутрішнім переконанням, яке ґрунтувалося на всебічному, повному й об`єктивному розгляді всіх обставин справи в сукупності.

Висновок комісійної судово-економічної експертизи є чітким, зрозумілим і за результатами його безпосереднього дослідження не викликав у суду першої інстанції будь-яких запитань, тому не потребував додаткових роз`яснень шляхом допиту експерта в судовому засіданні, як це регламентовано ст. 356 КПК України. Відповідне клопотання сторони захисту про допит експерта в суді було вирішено з дотриманням порядку, встановленого ст. 350 КПК України. В оскаржених судових рішеннях надано належну оцінку цьому доказу з урахуванням усіх висловлених стороною захисту заперечень щодо його належності й допустимості. Сама собою незгода засудженого з відмовою суду в допиті експерта за цих обставин не свідчить про порушення порядку дослідження доказів.

Порушень процесуального порядку призначення та проведення експертизи за матеріалами провадження не встановлено, суди правильно вирішили питання про її належність і допустимість, тому відповідні доводи засудженого в цій частині касаційної скарги є безпідставними.

Твердження засудженого про порушення правил підслідності під час досудового провадження були мотивовано спростовані судами попередніх інстанцій. Аргументи засудженого про те, що саме детективи НАБУ внесли до ЄРДР відомості про кримінальне правопорушення за попередньою кваліфікацією за ч. 2 ст. 191 КК України, тому подальша передача цього кримінального провадження слідчим НП була незаконною, є непереконливими.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, досудове розслідування було розпочато детективами НАБУ після того, як 06 липня 2018 року до ЄРДР було внесено відомості за фактом вчинення службовими особами Слов`янської міської ради кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, яке полягало в надмірному витрачанні бюджетних коштів у невстановленій сумі.

Оскільки досудове розслідування здійснювалося стосовно працівників відділу освіти Слов`янської міської ради, які не є суб`єктами, вказаними в п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК України, а шкоду від злочину не було визначено, прокурор п`ятого відділу управління процесуального керівництва підтримання державного обвинувачення і представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України постановою від 23 липня 2018 року визначив підслідність у вказаному кримінальному провадженні за слідчими ГУНП України в Донецькій області.

Отже, за відсутності підстав, визначених у ч. 5 ст. 216 КПК України, для здійснення досудового розслідування детективами НАБУ зміна його підслідності прокурором САП не суперечила положенням статей 36, 216, 218 КПК України.

Також твердження ОСОБА_7 про те, що апеляційний суд, порушивши приписи ст. 404 КПК України, безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів, є неприйнятними з огляду на таке.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Тобто сама собою наявність клопотання про повторне дослідження того чи іншого доказу не зобов`язує апеляційний суд досліджувати всю сукупність доказів, оцінених у місцевому суді. У разі коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з їх оцінкою, він не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в місцевому суді.

Крім того, обґрунтована відмова в задоволенні клопотання за відсутності, на переконання апеляційного суду, аргументованих доводів щодо необхідності дослідження доказів, які, на думку учасника судового провадження, були досліджені неповністю або з порушеннями, не свідчить про недотримання судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону або неповноту судового розгляду та не може бути безумовною підставою для скасування судового рішення, лише якщо з такими висновками суду не погоджується учасник судового провадження.

Апеляційний суд, відмовляючи в задоволенні клопотання сторони захисту про повторний допит свідків і дослідження інших доказів, не знайшов передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України підстав, які б покладали на цей суд такий обов`язок, а стороною захисту таких підстав також не було наведено. Тому суд апеляційної інстанції обмежився аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих місцевим судом, та за результатами перегляду вироку погодився з їх оцінкою, даною судом першої інстанції, отже застосована ним процедура не суперечила встановленій у ст. 23 КПК України засаді безпосередності дослідження доказів. Розглянувши кримінальне провадження за апеляційними скаргами ОСОБА_7 і його захисника в межах, установлених ст. 404 КПК України, та у визначеному ст. 405 цього Кодексу порядку, апеляційний суд в ухвалі навів мотиви прийнятого рішення, спростувавши доводи сторони захисту, які є аналогічними наведеним у касаційній скарзі, щодо безпідставності засудження ОСОБА_7 .

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.

Посилання засудженого на порушення, передбачене п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, а саме на відсутність у матеріалах провадження технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, є необґрунтованими, оскільки в матеріалах провадження містяться оптичні диски із записами судових засідань місцевого суду.

Матеріалами кримінального провадження підтверджено, що захисник ОСОБА_6 , яка брала участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, не була позбавлена можливості ознайомитися з матеріалами справи, зокрема зі звукозаписами судових засідань суду першої інстанції, або отримати їх копії, адже апеляційний суд виконав вимоги ч. 4 ст. 324 КПК України і надав їй достатній час для цього. До того ж перед початком апеляційного розгляду сторона захисту не заявляла про те, що захисник ОСОБА_6 не підготувалася до участі в судовому засіданні, як і не мала жодних клопотань або зауважень, а під час апеляційного розгляду сама ж захисник, надаючи пояснення стосовно апеляційної скарги, підтвердила, що ознайомилася з матеріалами справи.

Отже, мотиви незгоди сторони захисту з оцінкою доказів і судовими рішеннями не спростовують правильності висновків судів першої та апеляційної інстанцій і не містять переконливих доводів, які би дозволили Верховному Суду дійти висновку, що рішення постановлено з істотними порушеннями норм права, які можуть поставити під сумнів їх законність.

Оскільки закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, відсутні підстави для задоволення касаційної скарги засудженого.

Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

у х в а л и в :

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 26 листопада 2021 року й ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 23 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого - без задоволення.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_11 ОСОБА_3 ОСОБА_2