Вирок
від 21.10.2024 по справі 335/1089/22
ОРДЖОНІКІДЗЕВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М. ЗАПОРІЖЖЯ

1Справа № 335/1089/22 1-кп/335/198/2024

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 жовтня 2024 року м.Запоріжжжя

Орджонікідзевський районний суд м.Запоріжжя у складі: головуючого судді ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання: ОСОБА_2 , за участю прокурора: ОСОБА_3 , обвинуваченого: ОСОБА_4 , захисника ОСОБА_5 , представника потерпілого ОСОБА_6 ,розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суді у м.Запоріжжя кримінальне провадження № 42021081060000006 від 26.01.2021 за обвинуваченням

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, освіта вища, одружений, директора ТОВ «Бархан-Авто», зареєстрованому за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_4 згідно обвинувального акту затвердженому прокурором Шевченківської окружної прокуратури м.Запоріжжя ОСОБА_7 02.02.2022 року органами досудового розслідування пред`явлено наступне обвинувачення.

25.03.1996 зареєстровано юридичну особу приватного права - товариство з обмеженою відповідальністю "БАРХАН-АВТО" (ТОВ «БАРХАН-АВТО»), ідентифікаційний код юридичної особи 23787238, про що в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців зроблено запис за номером 11031200000014412. Основним видом діяльності ТОВ «БАРХАН-АВТО» визначено діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування (56.10).

Відповідно до рішення № 2 одноособового учасника ТОВ «БАРХАН- АВТО» ОСОБА_4 призначено на посаду генерального директора юридичної особи приватного права - ТОВ «БАРХАН-АВТО» та згідно наказу №1-к від 28 січня 2019 року він приступив до виконання своїх службових обов`язків.

Згідно статуту ТОВ «БАРХАН-АВТО», затвердженого рішенням одноособового учасника № 1 від 28 січня 2019 року, генеральний директор товариства діє від імені товариства без довіреності. До компетенції Генерального директора належить вирішення всіх питань, пов`язаних з управлінням поточною діяльністю товариства, крім питань, що належать до виключної компетенції загальних зборів учасників.

Відповідно до статуту ТОВ «БАРХАН-АВТО» генеральний директор має наступні повноваження, зокрема:1) здійснює загальне керівництво поточною, виробничою, господарською та фінансовою діяльністю Товариства;

представляє Товариство у відносинах з усіма підприємствами, організаціями, установами та з громадянами, з органами державної влади і управління;

без довіреності діє від імені Товариства, вчиняє від імені Товариства будь-які правочини, укладає договори (угоди, контракти, зовнішньоекономічні контракти, колективний договір) та видає довіреності на їх укладення і виконання іншим особам;

розпоряджається майном та коштами Товариства, представляє Товариство у відносинах з будь-якими вітчизняними та іноземними юридичними і фізичними особами;

здійснює прийняття на роботу та звільнення працівників Товариства, укладає трудові договори від імені Товариства;

відкриває в банках поточні та інші рахунки в національній та іноземній валюті; затверджує структуру, штати, умови оплати, кошториси витрат, встановлює надбавки працівникам, контролює службову діяльність всіх посадових осіб Товариства, керівників підрозділів та спеціалістів;

приймає рішення з інших питань, що пов`язані з діяльністю Товариства, і не належать відповідно до цього Статуту та рішень загальних зборів учасників до компетенції інших органів Товариства.

Таким чином, ОСОБА_4 , займаючи посаду генерального директора юридичної особи приватного права ТОВ «БАРХАН-АВТО», постійно обіймав на вказаному підприємстві посаду, пов`язану з виконанням організаційно- розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України, є службовою особою.

17.02.2021 між департаментом освіти та науки Запорізької міської ради в особі заступника начальника служби технічного нагляду за будівництвом і капітальним ремонтом - начальника відділу юридично-договірної роботи Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради ОСОБА_8 , який діє на підставі довіреності від 31.12.2020 № 01.01-24/37 (Замовник) з однієї сторони та ТОВ «БАРХАН - АВТО» (ЄДРПОУ - 23787238) в особі генерального директора ОСОБА_4 , який діє на підставі Статуту (Виконавець) укладено договір № 5551-В про закупівлю послуг, а саме послуг їдалень (організації харчування дітей у закладах освіти Вознесенівського району м. Запоріжжя).

У розділі 6 даного договору перелічено права та обов`язки сторін. Так, Виконавець, відповідно до п 6.3.31 зобов`язаний протягом 10 днів після укладання цього договору звернутися до Виконавчого комітету ЗМР із заявою про передачу в їх користування виробничих, складських, побутових приміщень та обладнання шкільних їдалень, що знаходиться у навчальних закладах і необхідне для надання послуг їдалень (організації харчування дітей у закладах освіти Вознесенівського району м. Запоріжжя).

Крім того, відповідно до п 6.3.32 Виконавець зобов`язаний після прийняття Виконавчим комітетом ЗМР рішення про передачу в їх користування виробничих, складських, побутових приміщень та обладнання шкільних їдалень, що знаходяться в навчальних закладах, і необхідне для надання послуг їдалень (організації харчування дітей у навчальних закладах), укласти відповідні договори та вчинити всі необхідні для цього заходи (у тому числі, але не виключно, оплатити послуги з проведення незалежної оцінки майна, що передається їм у користування, та здійснити страхування майна, що передається у користування).

Зокрема, відповідно до ч. 4 ст. 80 Закону України «Про освіту» від 05.09.2017 № 2145-VІІІ об`єкти та майно державних і комунальних закладів освіти не підлягають приватизації чи використанню для провадження видів діяльності, не передбачених спеціальними законами, крім надання в оренду з метою надання послуг, які не можуть бути забезпечені безпосередньо закладами освіти, пов`язаних із забезпеченням освітнього процесу або обслуговуванням учасників освітнього процесу, з урахуванням визначення уповноваженим органом управління можливості користування державним або комунальним нерухомим майном відповідно до законодавства.

Органом досудового розслідування зазначено в обвинувальному акті, що всупереч ст. 193 Господарського кодексу України, ст. 629 Цивільного кодексу України, Закону України «Про оренду державного та комунального майна» від 03.10.2019 № 157-ІХ, Закону України «Про освіту» від 05.09.2017 № 2145-УІІІ, Закону України «Про повну загальну середню освіту» від 16.01.2020 № 463-IX, Порядку передачі в оренду державного та комунального майна, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.06.2020 № 483, п.п. 6.3.31, 6.3.32 договору про закупівлю послуг від 17.02.2021 № 5551-В генеральний директор ТОВ «БАРХАН-АВТО» ОСОБА_4 , здійснюючи свою діяльність, пов`язану з організацією харчування дітей у закладах освіти Вознесенівського району м. Запоріжжя, відповідно до договору про закупівлю послуг від 17.02.2021 № 5551-В, будучи службовою особою, неналежно виконуючи свої службові обов`язки, передбачені Статутом ТОВ «БАРХАН- АВТО», через несумлінне ставлення до них, не звернувся протягом 10 днів після укладання даного договору до Виконавчого комітету ЗМР із заявою про передачу в користування ТОВ «БАРХАН-АВТО» виробничих, складських, побутових приміщень та обладнання шкільних їдалень, що знаходиться у навчальних закладах, а саме Запорізькій суспільно- гуманітарній гімназії № 27, Запорізькій гімназії № 28, Запорізькій загальноосвітній школі І - III ступенів № 94, Запорізькому класичному ліцеї, Запорізькому ліцеї «Логос» і необхідне для надання послуг їдалень (організації харчування дітей у закладах освіти Вознесенівського району м. Запоріжжя), а також не уклав відповідні договори оренди та не вчинив всі необхідні для цього заходи (у тому числі, але не виключно, оплатити послуги з проведення незалежної оцінки майна, що передається їм у користування, та здійснити страхування майна, що передається у користування), чим вчинив службову недбалість, яка спричинила тяжкі наслідки громаді міста Запоріжжя в особі Запорізької міської ради, що призвело по неотримання Департаментом освіти та науки Запорізької міської ради орендної плати за період часу з січня по жовтень 2021 року на загальну суму 1 078 087,48 грн., що на момент скоєння злочину у 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Дії ОСОБА_4 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.367 КК України, як службова недбалість, а саме неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом громадським інтересам.

Відповідно до вимогст.337 КПК України, судовий розгляд кримінального провадження проводився лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акту.

У відповідності дост. 9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, дослідивши та проаналізувавши зібрані по справі докази, які представлені стороною обвинувачення і докази, які зібрані в ході судового розгляду та надані стороною захисту, оцінивши їх в своїй сукупності, вислухавши пояснення свідків, представника потерпілого, обвинуваченого, суд приходить до наступних висновків.

На думкусторони обвинувачення,вина ОСОБА_4 ,у вчиненнікримінального правопорушення,передбаченого ч.2ст.367КК України доведена повністю, а саме: показами представника потерпілого , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , письмовими доказами, у тому числі і протоколами оглядів, матеріалами здобутими під час тимчасових доступів до речей і документів, висновком судової економічної експертизи, довідкою перевірки ДержаудитСлужби, висновками Правобережної товарної біржі.

Дослідивши та проаналізувавши зібрані по справі докази, оцінивши їх в своїй сукупності, вислухавши пояснення представника потерпілого, свідків, обвинуваченого, суд приходить до наступних висновків.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_4 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2ст.367КК України, не визнав. Під час допиту 23.05.2024 по суті пред`явленого обвинувачення пояснив, що як він міг взяти приміщення в оренду, якщо був тендер. Він мав взяти оцінщика, а йому його не дали. Він зателефонував у виконком і йому сказали, щоб він чекав. До цього увесь час з 1999 року коли він був постачальником харчування у заклади освіти у них була 1 гривня, з 2001 році взагалі було у безкоштовно. Він так і розумів, як він може взяти у оренду приміщення, в якому він не орендує це приміщення, лише частково обладнання. ОСОБА_21 була тільки для учнів школи. ТОВ «Бархан-Авто» надавали послуги харчування, в тендері була сума лише за шкільне харчування, там не було зазначено про ані про оренду, ані про передання у користування. Якщо вони і могли і взяти у користування, то там лише старе обладнання. Не було запрошено оцінщика, а тому він і не уклав договір оренди. Йому не надали оцінщика, не уклали договір, йому сказали чекати. Заснував він ТОВ «Бархан-Авто» у 1996 році, він був службовою особою і директором. Договір 5551-В від 17.02.2021 не пам`ятає, оскільки до цього працював з 1999 року, і усі договори аналогічні. Щодо укладання договору повідомив, що він приїхав у Департамент, підписав договір і поїхав. Йому було не відомо, що потрібно укласти договори оренди. Потім днів через десять він сам прочитав договір і найшов той пункт і одразу зателефонував у Департамент з цього приводу. Йому повідомили, щоб він чекав, знайдуть йому оцінщика, а вже після щось потрібно робити. Дізнався з договору, що був строк 10 днів. Письмового звернення від нього не було, звертався усно, а Департамент також не знав нічого, як що робити, до цього була 1 гривня протягом 20 років. Надав послуги у школах Вознесенівського району. Жодної суми не озвучувалося за оренду, це 2021 рік харчування було 90 грн. на одну школу, за чотири школи - мільйон, він не розуміє як так може бути, це не реально. Оцінку повинен був провести виконком, надати оцінщика, ніхто не проводив оцінку. Він почитав Закон, що вони повинні провести оцінку і лише після цього можливо щось укласти. Вказав, що у школах стояло їх обладнання, а те що там було, старе і непридатне. За придатне обладнання ТОВ «Бархан-Авто» сплачували комунальні послуги. Якби він укладав би договір оренди, платив би 1 гривню, або розірвав договір за таку суму оренди, це не вигідно, бо його дохід від надання послуг харчування у навчальні заклади значно менше цієї суми. Інші райони не проводили оцінки, не платять оренду, 1 гривня була для всіх, останній рік 1 гривня за оренду в місяць, і останній рік 2022 рік він заплатив 19 грн. за усі школи та ще 19 грн., і чомусь лише до нього пред`явлено позов. Текст договору кожний рік типовий, а з січня по грудень. Він виграв договір на харчування, не на оренду, тільки на харчування. З 2001 року одна гривня в рік, нічого не змінювалося. У 2022 році був проведений тендер, але війна почалася і далі вже діяльності не було. У 2020 році і до цього ніколи не укладали ніякі договори оренди, претензій до ТОВ «Бархан-Авто» не було, договірні відносини не розривалися. На ці пункти ніхто не звертав уваги, спочатку був тендер, і ТОВ «Бархан- Авто» знав, що оренда - одна гривня. У 2020 року він звертався до Департаменту з проханням скасувати пункти 6.3.31,6.3.32 за попереднім договором, йому на це нічого не відповіли, проте договір виконувався і далі належно був виконаний. У 2021 році він телефонував у Департамент комунальної власності зі зверненням, якщо потрібно оцінку, то проведіть тендер і вони нічого не відповіли. У цей раз нічого не казали. Жодний штраф за договором не застосовувався, розірвання договору, судових позовів, протоколів, забезпечення позовів, зобов`язання вчинити певні дії, нічого не було. Усі договори діють. Тендер мав умови лише продукти харчування, транспортні розходи, жодного слова за оренду. Із заявою про передання у користування обладнання не звертався, однак з ним через це не були розірвані договірні відносини і договір виконувався і надалі, вже під час кримінального провадження. Департамент комунальної власності повідомив йому чекати. В суд з приводу розірвання договору не звертався, бо з ними працював, це всіх влаштовувало. Офіційно оплатив за 2021 року за договором 38 грн. Запорізька міська рада жодних претензій не мала. Цивільний позов не визнав з підстав того, що збитків завдано не було, а послуги за договором виконані в повному обсязі.

У судовому засіданні 17.01.2023 року представник потерпілого ЗМР ОСОБА_22 пояснила, що 17.02.2021 року між Департаментом освіти і науки ЗМР в особі начальника Коробейникова №5551-В та ТОВ «Бархан -Авто» в особі директора ОСОБА_4 був укладений договір про закупівлю послуг, а саме послуг їдалень та організації харчування дітей у закладах освіти Вознесенівському районі. За цим договором ОСОБА_4 , неналежно виконував свої обов`язки, а саме у порушення п. 6.3.31 повинен був звернутися із заявою про передачу у користування приміщень, а також після прийняття рішення виконкомом ЗМР про передачу у користування укласти договір оренди. Департаментом освіти не було проконтрольовано чи подавалися саме договори оренди, ці договори не були укладено, тим самим ОСОБА_4 вчинено службова недбалість, чим було завдано збитків Запорізької міської ради. Орендна плата має бути орієнтовно 1 грн. Цивільний позов прокурора в інтересах ЗМР підтримує. Шкоду заподіяна в тому, що не було здійснено оплату за користування їдальнею. Договір у судовому порядку не оспорювався, не скасований, до суду не зверталися. Чому Департамент освіти не проконтролював неукладення договорів не відомо. Щодо покарання обвинуваченому у разі визнання його винним, покладається на розсуд суду.

У судовому засіданні 01.12.2023 року свідок ОСОБА_9 пояснила, що начальник центрального відділу Департаменту освіти і науки, ОСОБА_4 , був постачальником харчування у навчальні заклади. Щодо договору від 17.02.2021 року №5551-В не може нічого пояснити, зі змістом договору не знайома. ОСОБА_4 , надав послуги харчування навчальних закладів у Вознесенівському районі, у ці послуги входило організація харчування дітей у навчальних закладів. Наразі харчування не здійснюється. Щодо процедури укладення договору про закупівлю надати пояснення не може.

У судовому засідання 01.12.2023 року свідок ОСОБА_10 директор закладу дошкільної освіти №154, пояснила, що ОСОБА_4 , знає як особу, яка надавала послуги з харчування у навчальні заклади Вознесенівського району. Коли навчальному закладу №154 надавалися послуги, вона працювала в районному відділі освіти. Щодо договору №5551-В від 17.02.2021 року не має інформації.

У судовому засіданні 01.12.2023 свідок ОСОБА_11 пояснив, що працює директор Запорізького ліцею «Логос». З ОСОБА_4 знайомий, він організовував харчування у навчальних закладах Вознесенівського району. У з року 2017 у Логосі надавав ці послуги. Договір з ОСОБА_4 , він не підписував, це робив засновник. У послуги харчування входило харчування, працівник закладу дивився, щоб санітарні норми були дотримані. Надавалося приміщення, обладнання. Щодо договору №5551-В від 17.02.2021 року. Щодо орендної плати нічого не знає, у « ОСОБА_23 » не має власної бухгалтерії. Скарг щодо якості харчування не було. Два роки тому у закладі був огляд у їдальні, нічого не знайшли, нічого не вилучали. Жодні документи поліції вони не надавали, у тому числі і технічну документацію.

У судовому засіданні 15.12.2023 року свідок ОСОБА_12 , директор гімназії «Орт-Алеф» пояснила, що не знайома з ОСОБА_4 . Працює у закладі 30 років, ТОВ «Бархан-Авто» привозило для дітей готову продукцію для харчування. Договірних відносин між гімназією « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та ТОВ «Бархан Авто» ними немає. Щодо орендної плати пояснень не надано.

У судовому засіданні 15.12.2023 року свідок ОСОБА_13 пояснив, що в 2021 займав посаду директора Департаменту комунальної власності і приватизації ЗМР, у 2021 році була процедура така. Було спочатку позичка, а потім після зміни законодавства прийняття відповідного рішення міськрадою 1 гривня. По процедурі - спочатку заява заінтересованої особи, потім узгодження балансоутримувач, орендодавець узгоджує, якщо загальна, то через майданчик на конкурентних засадах, якщо 1 гривня, то більш спрощена процедура. Була позичка, потім за 1 гривню - рішення міськради було. Якщо проведені тендерні процедури, подається заявка, відбирається суб`єкт оцінщик, який у подальшому робить оцінку. Якщо була заявка, відповідні процедури усі проведені. Все рівно буде 1 гривня, або позичка, тому процедура це паперове оформлення. Рішення міськради існує де за 1 грн., ніким не скасовано, воно чинне на теперішній час. Щодо інших питань в порядку ст. 63 Конституції відмовився від надання показів.

У судовому засіданні 16.01.2023 року свідок ОСОБА_14 , яка працює в гімназії «Орт - Алеф» охоронцем, пояснила, що з ОСОБА_4 не знайома. З приводу організації харчування дітей у 2021 року вказала, що у той час вона тимчасово виконувала обов`язки чергової. Організація ОСОБА_24 -Авто дітям привозила обіди, а вона розпоряджалася куди, що заносити по класам. Це були одноразові судки, розносили їх для діток у столову. Організація приїжджала ці судки і утилізували їх. Нічого не готувалося на місці, обладнання немає, були лише стільці і столи. Приміщення кухні організація не орендувала і не користувалася ним.

У судовому засідання засіданні 23.02.2024 свідок ОСОБА_15 , зазначив, що працює у Департаменті освіти і науки Запорізької міської ради. Було укладено договір 17.02.2021 року №5551-В, з його приводу зауважень не має. На посаді свідок працює з 2020 року, посадові обов`язки визначені Положенням. ОСОБА_4 знає як особу, яка є директором надавав послуги організації харчування дітей. Цей договір укладається з 2013 року, він кожний рік укладається новий, виходить на тендер, після проходження тендеру обирається постачальник. Спочатку тендерна процедура. Щодо договору 2021 року, вказав, що ці договори є типовими. Сторони Департамент переможець тендерної процедури. Предметом договору є надання послуг з організації харчування. Кожний Договір проходить погодження, узгоджується юридичною, договірною, бухгалтерською службою і є публічний. У подальшому у 2022 році почалася війна і організація харчування була припинена. Щодо орендної плати з ТОВ «Бархан-Авто» 5551-В від 17.02.2021 року він до цього не має відношення за посадою. Щодо п.6.3.31 Договору обов`язок Положення про оренду державного і комунального майна, то вказав, що під час укладення договору заперечень щодо змісту договору не було. Пройшли усі погодження і він підписаний. Договір типовий і його оскарження можливо було у певний період, можно було внести зміни, корегування. Лише істотні умови не можуть бути змінені. Щодо договору оренди нічого не може сказати. У договорах слово оренда не зустрічається. У Положенні про оренду зазначено процедуру.

У судовому засіданні 28.03.2024 року свідок ОСОБА_25 повідомила, що працює поваром у 28 гімназії ПП Корольов. Організація харчування дітей у заклад здійснювалася шляхом постачання продуктів організацією, яка завозила у гімназію готову продукцію, якою здійснювалося харчування дітей. Обладнання не потрібно, бо привозили у термостатах через вікно у харчоблок, вони перекладали у каструлі, мікрохвильовкою користуватися не було необхідності, бо усе було готове до споживання і підігріву не потребувало. Потім перестали привозити продукцію.

У судовому засіданні 28.03.2024 року свідок ОСОБА_17 , повідомила, що працює у гімназії «Орт-Алеф» вчитель, заступник директора. Організація дитячого харчування відбувалася так, у них немає своєї кухні, а тому їм їжу привозили. Взагалі кухні немає. ОСОБА_26 школа там є приміщення для прийняття їжі. Щодня привозили у індивідуальних лотках на кожну дитину харчування. Обладнання вони не мають. Обід привозили ще теплим. ТОВ «Бархан-Авто» привозив напевно.

У судовому засіданні 28.03.2024 року свідок ОСОБА_18 , повідомила, що працює в Запорізькій обласній раді, раніше працювала заступником директора Департаменту з правових питань, з питань комунальної власності і приватизації майна ЗМР. Перевірки щодо ТОВ «Бархан-Авто» не пам`ятає. В оперативному управління Департаменту майно майже не знаходилося. Безпосередньо Департамент не пов`язаний з договірними відносинами щодо надання послуг дитячого харчування. До 2020 року усі тендери, які проходив Департамент освіти за рішенням Запорізької міської ради рішенням мав надавати дозвіл про передачу в позичку на виконання рішення виконкому. У 2021 році був прийнятий новий закон на виконання якого державного та комунального майна, він вступив у силу у червні 2021 року і почалися колізії з законодавстві. Бо було заборонено у позичку передавати державне і комунальне майно, лише в оренду і за аукціоном. А є категорія майна яка передається згідно до закону без аукціону за договором. Це ті ж ветерани війни, їдальні. З однієї сторони є тендер він не може проводитися за аукціонами із прямою вказівкою, тому що майно освіти не передається в оренду, лише для освітніх послуг і є тендер, інша особа туди не може зайти. Що з цим робити, це була колізія в законодавстві, яку вирішували усі міста, збиралися і було прийнято рішення вносити до порядку і переліку майна, яка передавалася в оренду за прямими договорами. І постійно балансоутримувачем Рішенням цей порядок доповнювався. І окремо встановлювалася орендна плата в 1 гривню. Вони готували проекти щодо внесення таких об`єктів по такому договору. Раніше передавалося у позичку. Є тендер який проводиться Департаментом освіти. Загалом вносили пропозицію щодо передачі за прямими договорами. Суб`єкт не міг отримати за аукціоном, бо не мали права на аукціон. Вирішення було лише рішенням міської ради укладати прямі договори. Він має звернутися до виконкому це стара норма. Тільки рішенням виконкому передавалося у позичку. Це стара норма за старим законом. Договірні відносини - це право, а не обов`язок. Орган місцевого самоврядування мав забезпечити виконання договору. До Запорізької міської ради ніхто не має звертатися, це закон «Про місцеве самоврядування». Проекти рішення це дійсно Департамент робить, усе це опрацювувалося і виносилися на сесії. За зверненням особи публікується перелік усіх приміщень, звертається із заявою що хоче взяти у оренду і лише потім аукціон. За новим законом вони організовували переоцінку для продовження договору, а з нуля за аукціоном, оцінка була до аукціону, ринкову вартість для аукціону. Ця оцінка не за зверненням. Щодо рішення ОСОБА_27 №440/5,440/16, 275/5 п. 2.1., то пояснила, що Департамент повинен здійснити заходу для проведення незалежної оцінки майна. Це щодо договору позички. Це була комісія, вони відбирали, які повинен оцінити за договором позички на виконання рішення виконкому. Вони пропонували розглянути 1 гривню, а чи прийнято це рішення було невідомо. Воно прийнято пізніше, чи входять їдальні до суб`єктів за 1 гривню. Потенційний орендар на сайтах обирає приміщення і звертається з бажанням отримати за аукціоном. Потім цей аукціон проходить. Заклади освіти за аукціоном не можуть передавати. Законом лише за аукціоном. Об`єкти освіти не можуть бути включені за аукціоном., якісь іншим шляхом. Їм вже надходило рішення виконкому щодо виконання позички на виконання рішення, після 2020 року згідно Закону.

У судовому засіданні 28.03.2024 року свідок ОСОБА_19 , пояснила, що працює заступником директора ІНФОРМАЦІЯ_3 Пояснила у 2021 році працювала у службі технічного нагляду ЗМР. Щодо ТОВ «Бархан-Авто», то знає що ця організація пов`язана із харчуванням освітніх закладів у Вознесенівському районі. Приймала участь у тендерній закупівлі. Організація харчування зазначено у договорі, стороною якого вона не є. Щодо вартості орендної вартості, не пам`ятає.

У судовому засіданні 28.03.2024 року свідок ОСОБА_20 пояснила, що працює в ЗТМК. ОСОБА_4 -це організатор харчування, який кормив дітей Вознесенівського району. У 2021 року займала посаду заступника директора ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_4 вона договір не укладала у 2021 році. Інші обставини за договором від 2021 року не відомо. Харчування здійснювалося на базі навчальних закладів, а які це потужності свідок не може знати.

Прокурор в судових засіданнях, у тому числі і в засіданні 23.05.2024 року відмовився від виклику та допиту в судовому засіданні інших свідків сторони обвинувачення і така відмова прийнята судом. Стороною захисту клопотань про допит свідків не заявлялося.

Крім показань допитаних вищезазначених свідків, представника потерпілого у судовому засіданні безпосередньо досліджені і усі письмові докази, долучені прокурором в підтвердження пред`явленого ОСОБА_4 обвинувачення:

-реєстраційна справа ТОВ «Бархан-Авто» на 187 арк. (т.1 а.с.201-249, т.2 а.с.1-139) вилучена на підставі ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 15.02.2021 року (т. 1 а.с. 196) згідно протоколу тимчасового доступу від 16.03.2021 року в адміністрації Вознесенівського району(т.1 а.с.197-200);

-вилучені в ході тимчасового доступу до речей і документів на підставі ухвали слідчого судді Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 30.09.2021 року (т. 2) згідно протоколу тимчасового доступу від 29.10.2021 року в приміщенні Департаменту освіти та науки зведені відомості обліку безоплатного харчування учнів 1-4, 5-11 класів, які користуються пільгами Гімназії №27, ЗОШ №78, Гімназії №28, Класичного ліцею, ЗОШ №37, ЗОШ №58, Гімназії №71, ЗОШ «Основа», ЗНВК «Запорізька Січ», Ліцею «Логос» згідно договору від 09.09.20219р №5551 -В (Папка № 1), зведені відомості обліку безоплатного харчування дітей дошкільних підрозділів, віком до 3-х років, віком від 3 до 6 (7) років ЗНВК «Запорізька Січ», згідно договору про надання послуг №5551 -В від 09.09.2019 (Папка № 1) Актів наданих послуг згідно договорів про надання послуг від 13.01.2020 за №5551-В (Папка №2,3), від 17.02.2021 за №5551-В, від 18.05.2021 за №5551-В/1 (Папка №4,5,6) Зведених відомостей обліку безоплатного харчування учнів 1-4, 5-11 класів, які користуються пільгами Гімназії №27, ЗОШ №78,Гімназії №28, Класичного ліцею, ЗОШ №37, ЗОШ №58, Гімназії №71, ЗОШ «Основа», ЗНВК «Запорізька Січ», Ліцею «Логос», ЗОШ №20, Гімназії №25, ЗОШ №39, ЗОШ №41, ЗОШ №72, ЗОШ №94, Гімназії «Контакт», ОРТ-Алеф згідно договорів від 13.01.2020 за №5551 -В (Папка №2,3), від 17.02.2021 за№5551-В, від 18.05.2021 за № 5551-В/1 (Папка №4,5,6), зведені відомостей обліку безоплатного харчування дітей дошкільних підрозділів віком до 3-х років, віком від 3 до 6 (7) років ЗНВК «Запорізька Січ» згідно договорів про надання послуг від 13.01.2020 за №5551-В, від 17.02.2021 за№5551-В, від 18.05.2021 за№ 5551-В/1 (Папка №2,3,4,5,6) (т.2 а.с. 189-243), акти наданих послуг і платіжні доручення 2019 року, 2020 року щодо організації харчування дітей у навчальних закладах Вознесенівського району, оплати за організацію харчування на підставі договорів № 5551-В від 09.09.2019 року, №551-В від 13.01.2020 року, які визнані речовими доказами.

-вилучені в ході обшуку 28.07.2021 року в адміністративній будівлі нежитлового приміщення літ.А-4№96, А-4 №98 , за адресою: м.Запоріжжя , вул. Сєдова, 12 , де здійснює діяльність ТОВ «Бархан-Авто» проведеного на підставі ухвали слідчого судді Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 21.07.2021 (т.3 а.с.101) ксерокопії документів щодо надання послуг по організації харчування дітей у навчальних закладах Вознесенівського району за договором № 5551-В від 09.09.2019 , оригінали документів повернуті ОСОБА_4 згідно розписки від 16.08.2021 року (т. 3,4)

-відповідь виконавчого комітету Запорізької міської ради №11506/03 від 09.09.2021 на запит слідчого в порядку ст. 93 КПК України згідно до якої надано копії рішень виконавчого комітету Запорізької міської ради від 26.05. 2017 №275/5 «Про передачу в безоплатне користування за договорами позички нерухомого та іншого окремого індивідуально визначеного майна шкільних їдалень, яке перебуває в оперативному управлінні департаменту освіти і науки Запорізької міської ради, ТОВ "БАРХАН-АВТО"» з копією листа від ТОВ «Бархан-Авто» щодо укладання договору позички майна та приміщень шкільних їдалень - на 11 аркушах; копію рішення виконавчого комітету Запорізької міської ради від 11.09.2018 №440/5 «Про передачу в безоплатне користування за договорами позички нерухомого та іншого окремого індивідуально визначеного майна шкільних їдалень Вознесенівського району, яке перебуває в оперативному управлінні департаменту освіти і науки Запорізької міської ради ТОВ "БАРХАН-АВТО"» з копією листа ТОВ «Бархан Авто» щодо укладення договору позички майна та приміщень шкільних їдалень на 6 аркушах, копію рішення виконавчого комітету Запорізької міської ради від 21.09.2018 №440/16 «Про передачу в безоплатне користування за договорами позички нерухомого та іншого окремого індивідуально визначеного майна шкільної їдальні Вознесенівського району по вул. Наукове містечко, 34, яке буває в оперативному управлінні департаменту освіти і науки Запорізької міської ради ТОВ "БАРХАН-АВТО"» з копію листа від ТОВ «Бархан-Авто» щодо укладання договору позички майна приміщень шкільних їдалень - на 5 аркушах.

-відповідь виконавчого комітету Запорізької міської ради №13727/03-20/13 від 13.10.2021 на запит слідчого в порядку ст. 93 КПК України згідно до якої повідомлено, що Запорізькою міською радою та її структурними підрозділами з ТОВ «Бархан-Авто» (ЄДРПОУ 23787238) договори оренди не укладалися.

-вилучені вході обшуку28.07.2021року вадміністративній будівлів нежитловихприміщень:літерою А-5,№ 100,площею16,5кв.м;літерою А-6,№ 101,площею14,3кв.м;літерою А-7,№ 102,площею11,5кв.м;літерою А-8,№ 104,площею9,1кв.м;літерою А-9,№ 106,площею18,1кв.м;літерою А-10,№ 108,площею6,9кв.м;літерою А-11№ 111,площею2,7кв.м;літерою А-13,№ 112,площею10,5кв.м;літерою А-14,№ 120,площею24,9кв.м;літерою А-15,№ 121,площею12,2кв.м.за адресою: АДРЕСА_1 ,де фактичноздійснює своюпідприємницьку діяльністьТОВ «БАРХАНАВТО» (ЄДРПОУ-23787238),проведеного напідставі ухвалислідчого суддіКомунарського районногосуду м.Запоріжжявід 22.07.2021(т.3а.с.145)документів щодонадання послугпо організаціїхарчування дітейу навчальнихзакладах,а самекопій актівнаданих послугза договором№ 5551-Впро закупівлюпослуг від09вересня 2019року,із урахуваннямдодаткової угоди№ 1від 09вересня 2019року ,додаткової угоди№2від 27.12.2019року,додаткової угоди№3від 28грудня 2019 року, додаткової угоди №4 від 20 січня 2020 року, до вказаного вище договору розрахунків по цьому договору у період з 2019 по 2020 рік, щодо передачі ТОВ -БАРХАН АВТО» приміщень та обладнання шкільних їдалень, що знаходяться у навчальних закладах на території Вознесенівського району м. Запоріжжя.(т.4)

-вилучені в ході тимчасового доступу до речей і документів на підставі ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 17.02.2021 року (т. 5 а.с. 4)згідно протоколу тимчасового доступу від 16.03.2021 року в приміщенні Департаменту освіти та науки (т.5 а.с.60-168) копії тендерної документації для процедури закупівлі (відкриті торги) ДК 021:2015-55510000-8 Послуги їдалень (організація харчування дітей у навчальних закладах) та засвідчені копія договору № 5551-В про закупівлю послуг від 09.09.2019 року укладеного 09.09.2019 між Департаментом освіти і науки Запорізької міської ради та ТОВ Бархан-Авто», з додатками та додатковими угодами №1 від 09.09.2019 , №2 від 27.12.2019 року , №3 від 28.12.2019 року, №4 від 20.01.2020, платіжні доручення про перерахування коштів за послуги їдал. за договором № 551-В від 09.09.2019 року, акти наданих послуг за договором № 551-В від 09.09.2019 року;

-протоколи оглядів приміщень їдальні, кухні та всіх підсобних приміщень, що складають харчоблок, а також розташованих в них облаштування та обладнання, яке знаходиться в будівлі: ІНФОРМАЦІЯ_4 , розташована за адресою: АДРЕСА_2 гуманітарного профілю, розташована за адресою: АДРЕСА_3 ; Запорізька суспільно-гуманітарна гімназія № 27, розташована за адресою: АДРЕСА_4 ;Запорізька гімназія № 28, розташована за адресою м. Запоріжжя вул. Лермонтова, 16; ІНФОРМАЦІЯ_5 , розташована за адресою: м. Запоріжжя вул. Кронштадтська, 7-А;.Запорізька загальноосвітня школа I-III ступенів № 39, розташована за адресою: АДРЕСА_5 ;Запорізький навчально-виховний комплекс № 41, розташований за адресою: м. Запоріжжя вул. Миру, 6; ІНФОРМАЦІЯ_5 , розташована за адресою: м. Запоріжжя вул.Поточна,7;Запорізька гімназія № 71з поглибленим вивченням іноземної мови, розташована за адресою: АДРЕСА_6 ;Запорізька спеціалізована школа I-III ступенів № 72 з поглибленим вивченням хімії та біології, розташована за адресою: АДРЕСА_7 ;.Запорізька загальноосвітня школа I-III ступенів «Основа», розташована за адресою: м. Запоріжжя вул. Я. Новицького, 9;Запорізька загальноосвітня школа I-III ступенів № 78, розташована за адресою: АДРЕСА_4 ;Запорізький класичний ліцей, розташований за адресою: м. Запоріжжя вул. Л. Жаботинського, 23;.Запорізька загальноосвітня школа I-III ступенів № 94, розташована за адресою: АДРЕСА_8 ;Запорізька єврейська гімназія «ОРТ-Алєф», розташована за адресою: м. Запоріжжя пр. Маяковського, 14;Запорізька єврейська гімназія «ОРТ-Алєф», розташована за адресою: м. Запоріжжя вул. Сталеварів, 21-Б;Запорізький ліцей «Логас», розташований за адресою: м. Запоріжжя вул. Рекордна, 27-А;Запорізький ліцей «Логас», розташований за адресою: м. Запоріжжя вул. Перемоги, 69-А;Запорізький навчально-виховний комплекс «Запорізька Січ» військово-спортивного профілю, розташований за адресою: м. Запоріжжя вул. Січі,3;Запорізький навчально-виховний комплекс «Запорізька Січ» військово-спортивного профілю, розташований за адресою: АДРЕСА_9 ; Запорізька гімназія «Контакт», розташована за адресою: АДРЕСА_1 ,які проведені на підставі ухвал слідчого судді Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 13.09.2024 року у кримінальному провадженні №420210800060000006 від 26.01.2021, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України.

- Довідка від 29.11.2021 року перевірки з питань додержання бюджетного законодавства законодавства та законодавства про комунальну власність при організації харчування дітей головного державного аудитора управління Східного офісу ДержаудитСлужби в Запорізькій області ОСОБА_28 , згідно якої зазначено, що у порушення ст. 193 Господарського кодексу України, ст. 629 Цивільного кодексу України, п.п. 6.3.31, 6.3.32 договорів про закупівлю послуг від 09.09.2019, №5551-В, від 13.01.2020 № 5551-В та від 17.02.2021 № 5551-В Департаментом освіти і науки ЗМР за вересень 2019 року по жовтень 2021 року недоотримано доходів на загальну суму 1963382,37 грн., в т.ч. за вересень-грудень 2019 на суму 221551,80 грн., за січень-грудень 2020 року, на суму 677117,80 грн., за січень жовтень 2021 року на суму 1064712,77 чим завдано йому збитки на відповідну суму. В періоді, який підлягав перевірці, фактів щодо вживання Департаментом освіти та науки ЗМР до ТОВ «Бархан Авто» заходів по виконанню зобов`язань щодо укладення договорів про користування (оренду) виробничих, складських, побутових приміщень та обладнання шкільних їдалень комунальної власності, а також оплати за їх фактичне використання, не встановлено.

- вилучені в ході тимчасового доступу до речей і документів на підставі ухвали слідчого судді Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 09.12.2021 року (т. 7) згідно протоколу тимчасового доступу від 06.01.2021 року в приміщенні Департаменту освіти та науки засвідчені копії Положення про Департамент освіти і науки Запорізької міської ради (чинне упродовж 2019-2021 років);Положення про територіальний відділ освіти Вознесенівського району Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради (чинне упродовж 2019-2021 років);штатний розпис Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради (чинного упродовж 2019-2021 років);штатний розпис територіального відділу освіти Вознесенівського району Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради (чинного упродовж 2019-2021 років); списки працівників Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради, які працювали упродовж 2019-2021 років, із значенням посад, прізвищ, імен, по батькові, контактних телефонів; списки працівників територіального відділу освіти Вознесенівського району Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради, які працювали упродовж 2019-2021 років, із значенням посад, прізвищ, імен, по батькові, контактних телефонів; статути Запорізької суспільно-гуманітарної гімназії №27, Запорізької гімназії №28, Запорізького класичного ліцею, Запорізької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №94, Запорізького ліцею «Логос» (чинних упродовж 2019-2021 років);розпоряджень (наказів) про призначення на посади директора, заступників директора, начальників управлінь, відділів, служб Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради, начальника територіального відділу освіти Вознесенівського району Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради, працівників апарату управління, централізованої бухгалтерії, централізованої групи господарчого обслуговування закладів освіти територіального відділу освіти Вознесенівського району Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради, директорів (керівників) Запорізької суспільно-гуманітарної гімназії №27, Запорізької гімназії №28, Запорізького класичного ліцею, Запорізької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №94, Запорізького ліцею «Логос», які працювали та працюють упродовж 2019-2021 року; посадові інструкції директора, заступників директора, начальників управлінь, відділів, служб Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради, начальника територіального відділу освіти Вознесенівського району Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради, працівників апарату управління, централізованої бухгалтерії, централізованої групи господарчого обслуговування закладів освіти територіального відділу освіти Вознесенівського району Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради, директорів (керівників) Запорізької суспільно-гуманітарної гімназії №27, Запорізької гімназії №28, Запорізького класичного ліцею, Запорізької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №94, Запорізького ліцею «Логос» (чинних упродовж 2019-2021 років).

-копії технічної документації школи №72, школи № 16, школи № 41, школи №25, приміщення пр. Маяковського, 14, школи №74, школи №43, школи №49, копії експлікації. (т.8)

-висновок №1513/1514-21 від 23.12.2021 експерта за результатами проведення судової економічної експертизи по кримінальному провадженні №42021080060000006 згідно до якого, в обсязі наданих на дослідження матеріалів справи, враховуючи експертне завдання, з рахуванням висновків відображених у Довідці від 29.11.2021 головного державного аудитора відділу контролю у соціальній галузі та сфері культури управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області ОСОБА_29 перевірки з питань додержання бюджетного законодавства та законодавства про комунальну власність при організації харчування дітей у навчальних закладах міста Запоріжжя, що здійснюється відповідно до договорів про надання послуг, укладених між Департаментом освіти і науки Запорізької міської ради та ТОВ «БАРХАН-АВТО», у разі укладення ТОВ «БАРХАН-АВТО» договорів оренди нерухомого майна 09.09.2019, а саме виробничих, складських, побутових приміщень та обладнання шкільних їдалень, що знаходиться у наступних навчальних закладах: Запорізька суспільно-гуманітарна гімназія №27, Запорізька гімназія №28, Запорізька загальноосвітня школа ІIII ступенів №94, Запорізького класичного ліцею, Запорізького ліцею «Логос», яке необхідне для надання послуг їдалень, на виконання п.п. 6.3.31, 6.3.32 Договорів про закупівлю послуг від 09.09.2019 №5551-В, від 13.01.2020 №5551-В, від 17.02.2021 №5551-В, укладених між Департаментом освіти і науки Запорізької міської ради та ТОВ «БАРХАН-АВТО», розмір неотриманої орендної плати за період з 09.09.2019 по 31.10.2021 складає 1 962 393,06 грн., в т.ч.:за вересень-грудень 2019 року - 206 858,77 грн.; за січень-грудень 2020 року - 677 446,81 грн.; за січень-жовтень 2021 року - 1 078 087,48 грн,

- висновок про вартість до звіту №2910/01 Правобережної товарної біржі, згідно якого вартість приміщення харчоблоку та приміщення їдальні, розташовані за адресою: АДРЕСА_4 з урахуванням їх місця розташування та забезпеченості внутрішніми системами інженерного обладнання, на дату укладення договору №5551-В від 09.09.2019 року становить 3329680 грн. ; висновок про вартість до звіту №2910/02 Правобережної товарної біржі, згідно якого вартість приміщення харчоблоку та приміщення їдальні, приміщення буфету розташовані за адресою: АДРЕСА_5 урахуванням їх місця розташування та забезпеченості внутрішніми системами інженерного обладнання, на дату укладення договору №5551-В від 09.09.2019 року становить 3495715 грн.; висновок про вартість до звіту №2910/03 Правобережної товарної біржі, згідно якого вартість приміщення харчоблоку та приміщення їдальні, розташовані за адресою: АДРЕСА_8 з урахуванням їх місця розташування та забезпеченості внутрішніми системами інженерного обладнання, на дату укладення договору №5551-В від 09.09.2019 року становить 4359725 грн.; висновок про вартість до звіту №2910/05 Правобережної товарної біржі, згідно якого вартість приміщення харчоблоку та приміщення їдальні, розташовані за адресою: АДРЕСА_10 з урахуванням їх місця розташування та забезпеченості внутрішніми системами інженерного обладнання, на дату укладення договору №5551-В від 09.09.2019 року становить 3208410 грн., прошито і пронумеровано 100 аркушів та відповідь директора Правобережної товарної біржі ОСОБА_30 згідно до якого повідомлено слідчого на запит, що спеціалістом Правобережної товарної біржі були виконанні роботи по визначенню ринкової вартості нежитлових приміщень згідно звітів №2910/01, №2910/02, №2910/03, №2910/04, №2910/05 від 29.10.2021 року без урахування ПДВ.

Вищенаведені докази за їх аналізом у сукупності свідчать про факти, які суд встановлює на їхній підставі.

Зокрема, з урахуванням пояснень обвинуваченого та свідків, суд вважає встановленими обставинами і таким, що підтверджені доказами те, що 25.03.1996 зареєстровано юридичну особу приватного права - товариство з обмеженою відповідальністю "БАРХАН-АВТО" (ТОВ «БАРХАН-АВТО»).Основним видом діяльності ТОВ «БАРХАН-АВТО» визначено діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування (56.10). Відповідно до рішення № 2 одноособового учасника ТОВ «БАРХАН- АВТО» ОСОБА_4 призначено на посаду генерального директора юридичної особи приватного права - ТОВ «БАРХАН-АВТО» та згідно наказу №1-к від 28 січня 2019 року він приступив до виконання своїх службових обов`язків.

Відповідно до статуту ТОВ «БАРХАН-АВТО» генеральний директор має наступні повноваження, зокрема: здійснює загальне керівництво поточною, виробничою, господарською та фінансовою діяльністю Товариства; представляє Товариство у відносинах з усіма підприємствами, організаціями, установами та з громадянами, з органами державної влади і управління;без довіреності діє від імені Товариства, вчиняє від імені Товариства будь-які правочини, укладає договори (угоди, контракти, зовнішньоекономічні контракти, колективний договір) та видає довіреності на їх укладення і виконання іншим особам; розпоряджається майном та коштами Товариства, представляє Товариство у відносинах з будь-якими вітчизняними та іноземними юридичними і фізичними особами; здійснює прийняття на роботу та звільнення працівників Товариства, укладає трудові договори від імені Товариства; відкриває в банках поточні та інші рахунки в національній та іноземній валюті; затверджує структуру, штати, умови оплати, кошториси витрат, встановлює надбавки працівникам, контролює службову діяльність всіх посадових осіб Товариства, керівників підрозділів та спеціалістів; приймає рішення з інших питань, що пов`язані з діяльністю Товариства, і не належать відповідно до цього Статуту та рішень загальних зборів учасників до компетенції інших органів Товариства.

Таким чином, ОСОБА_4 , займаючи посаду генерального директора юридичної особи приватного права ТОВ «БАРХАН-АВТО», обіймав на вказаному підприємстві посаду, пов`язану з виконанням організаційно- розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України, є службовою особою.

Вказані обставини зазначені у обвинувальному акті, підтверджені документально та не спростовуються учасниками кримінального провадження.

Сторонами кримінального провадження також не оспорюються і ті обставини, що договір №5551-В від 17.02.2021 про закупівлю послуг їдалень (організації харчування дітей у закладах освіти Вознесенівського району м. Запоріжжя) недійсним не визнаний, виконувався сторонами, був виконаний, розірваний не був.

Відповідно до ст.91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: у тому числі подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, у відповідності до положень ч. 1 ст. 92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Частиною 1 ст. ст. 367 КК України передбачена кримінальна відповідальність за службову недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них,що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

Частиною 2 ст. ст. 367 КК України передбачена кримінальна відповідальність за те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

З аналізу ч.1,2 ст. 367 КК України вбачається, що відповідальність за кваліфікованим складом злочину настає за завдання істотної шкодиохоронюваним закономправам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб в наслідок невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

Відповідно до нормативного визначення об`єктивна сторона службової недбалості включає в себе наявність таких складових: 1) діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них (дія чи бездіяльність); 2) суспільно небезпечні наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб (ч. 1 ст. 367 КК) або тяжких наслідків (ч. 2 ст.367 КК); 3)причинний зв`язок між діянням (бездіяльністю) та наслідками.

Службова недбалість може виявлятися у формі: а) бездіяльності, коли суб`єкт повністю не виконує покладені на нього службові обов`язки, або б) дії, коли покладені на нього службові обов`язки хоча і виконуються, але неналежним чином - не так, як того потребують інтереси служби, тобто не відповідно до закону та умов, що склалися, або відповідно до них, але неякісно, неточно, неповно, несвоєчасно, поверхово, у протиріччі з встановленим порядком тощо.

Указівка закону на невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків через несумлінне ставлення до них характеризує перш за все об`єктивну сторону вчиненого і свідчить про те, що службова особа не тільки повинна була, а й мала реальну можливість виконати покладені на неї службові обов`язки належним чином, тобто могла діяти так, як того вимагають інтереси служби. Тому для наявності об`єктивної сторони службової недбалості необхідно встановити: а) нормативний акт, яким визначаються компетенція службової особи і коло службових обов`язків, покладених на неї цим актом; б) які саме обов`язки, в якому обсязі та порядку вона повинна була виконувати у відповідних умовах; в) чи мала вона реальну можливість належним чином виконати ці обов`язки в умовах, що склалися; г) у чому саме виявилися допущені особою порушення службових обов`язків і які наслідки вони спричинили ґ) чи перебували службові порушення у причинному зв`язку з тими наслідками, що настали.

Зазначене узгоджується з висновком колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі №461/6912/16-к, провадження № 51- 910 км 22 від 06 жовтня 2022 року.

Для кваліфікації злочину за ст. 367 КК діяння службової особи обов`язково повинно бути зумовлене її службовим становищем, а дії, які вона не виконала чи виконала неналежним чином, входили в коло її службових обов`язків. Тому невиконання або неналежне виконання не службових, а інших (наприклад, суто професійних) обов`язків не може розглядатися як службова недбалість і кваліфікується за наявності до того підстав за іншими нормами (наприклад, за статтями 131, 135, 139, 140 КК).

Указівка закону на несумлінне ставлення службової особи до виконання службових обов`язків виключає можливість кваліфікації діяння як службова недбалість у випадках, коли істотна шкода була заподіяна внаслідок недосвідченості, недостатньої кваліфікації, відсутності належних навичок або з інших обставин, що не залежать від службової особи і виключають реальну можливість належного виконання покладених на неї службових обов`язків. Виключається відповідальність за службову недбалість і тоді, коли службова особа не виконує чи виконує неналежним чином свої службові обов`язки за наявності обставин, передбачених статтями 39 чи 40 КК.

Службова недбалість належить до злочинів із матеріальним складом, який за ч. 1 ст. 367 КК визнається закінченим із моменту заподіяння істотної шкоди, а за ч. 2 ст. 367 КК - спричинення тяжких наслідків. Відсутність таких наслідків може свідчити про вчинення службовою особою лише дисциплінарного чи адміністративного проступку.

Суб`єктивна сторона службової недбалості найчастіше виявляється в необережній формі вини як щодо діяння, так і щодо його наслідків. Можлива й змішана форма вини - умисел до діяння і необережна вина до наслідків. Не виключається службова недбалість і тоді, коли умисне порушення службових обов`язків призводить до наслідків, спричинення яких службова особа хоча й не бажала, але свідомо припускала їх настання .

Суб`єктом злочину за ст. 367 КК може бути будь-яка службова особа (частини 3 і 4 ст. 18 КК), тобто така, яка здійснює службову діяльність як у публічній, так і в приватній сфері.

Відповідно дорішення Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 рокувизнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Судом досліджені вище перелічені докази у судовому засіданні безпосередньо, оглянуто і досліджено документи, допитані свідки сторони обвинувачення, представник потерпілого і суд дійшов такого висновку.

Так, аналізуючи покази усіх допитаних у судовому засіданні свідків, суд визнає що покази свідків: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 не містять відомостей, що мають значення для даного кримінального провадження, оскільки не вказують на наявність або відсутність обставин, які в силу ст.91КПК України підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні за ч. 2 ст.367 КК України, оскільки з наданих показів свідків вбачається, що усі ці свідки- директори та заступники навчальних закладів, охоронець, повар не обізнані із укладеним договором, службова недбалість за яким інкримінується ОСОБА_4 і жодних пояснень щодо обставин викладених у обвинувальному акті суду під час допиту не надали, жодних фактичних даних, які б свідчили про наявність в діях або бездіяльності ОСОБА_4 неналежного виконання своїх обов`язків внаслідок несумлінного до них ставлення або свідчили про будь-які порушення в його діях. Тому їх свідчення не можуть судом розцінюватися як докази вини ОСОБА_4 в інкримінованому йому злочині.

Щодо показів свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_18 , то суд, враховуючи ті обставини, що вказані особи є чи були посадовими особами Департаментів ЗМР, брали участь у процедурах, які випливають із виконання договорів закупівлі послуг, а тому, на думку суду, їх покази не можуть бути визнані об`єктивними, оскільки вони випливають із їх службової діяльності та компетентності, а відтак, вказані покази суд розцінює критично. Тим більше, ці свідки не надали показів безпосередньо щодо предмету доказування у даному провадженні, а саме обставин за договором №5551-В від 17.02.2021 року, а надали пояснення лише щодо загальної процедури укладення договорів закупівлі послуг у різні роки.

Також, суд ставиться критично до показів свідка ОСОБА_15 , ОСОБА_9 , відносно яких у провадженні суду на розгляді перебуває кримінальне провадження (справа №335/4474/22, 1-кп/335/916/2023) за обставинами укладання договорів закупівлі послуг з ТОВ «Бархан-Авто», за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, що може свідчити про їх зацікавленість у результатах розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_4 .

Пояснення представника потерпілого Запорізької міської ради під час допиту 17.01.2023 також є малоінформативними, неконкретними і не підтверджують існування обставин, які є предметом доказування у даному провадженню.

Стосовно інших доказів, долучених прокурором під час судового розгляду і досліджених судом, то суд встановив наступне.

Згідно положення п. (а) ч. 3 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, ратифікованої Верховною Радою України 17 липня 1997 р., згідно якого кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причину обвинувачення проти нього.

Обвинувачення повинно бути конкретним, не містити будь-яких суперечностей та викладено зрозуміло, з метою уникнення порушення права обвинуваченого на захист, що визначено як національним законодавством, так і рішеннями Європейського суду з прав людини ( рішення ЄСПЛ у справі "Маттоціа проти Італії" від 25.07.2000 р.).

Системний аналіз норм кримінального та кримінального процесуального законів України регламентують, що виклад фактичних обставин справи- це формулювання фактичного складу діяння, тобто конкретний опис поведінки особи й інших юридичних фактів, які встановлено (процесуально доведено) та мають кримінально-правове значення й у системному поєднанні утворюють фактичний склад злочину. Водночас таке формулювання не повинно містити абстрактних юридичних формулювань, безпосередньо вжитих у кримінальному законі, оскільки це буде не виклад фактичного складу злочину, а юридичне формулювання обвинувачення.

Крім того, суд вважає за необхідне зазначити, що виклад інкримінованого обвинуваченому діяння має бути максимально конкретним, тобто формулювання обвинувачення повинно включати всі обставини, які відповідають опису об`єктивної та суб`єктивної сторони кримінального правопорушення в кримінально-правовій нормі, якою передбачена відповідальність за його вчинення. Формулювання обвинувачення повинно складатися з обставин, які свідчать про наявність доведених даних про подію (час, місце, спосіб) кримінального правопорушення, форму вини, мотив і мету його вчинення, обставини, які впливають на ступінь тяжкості кримінального правопорушення, тощо. Важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист обвинуваченої.

Так, формулюючи обвинувачення в обвинувальному акті за ч. 2 ст. 367 КК України органом досудового розслідування не розкрито повні відомості про час вчинення злочину інкримінованого обвинуваченому, не зазначено місце вчинення злочину, суб`єктивну сторону злочину, і в обвинувальному акті не конкретно та поверхнево викладено фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими.

Суд констатує, що суть обвинувачення ОСОБА_4 , виходячи із визначених законом ознак та форми вини кримінального правопорушення за ч.2 ст.367 КК України містить в собі протиріччя та є некокретним щодо викладення об`єктивної сторони кримінального правопорушення, а саме, за викладом фактичних обставин встановлених органом досудового розслідування зазначено, що «…всупереч ст. 193 Господарського кодексу України, ст. 629 Цивільного кодексу України, Закону України «Про оренду державного та комунального майна» від 03.10.2019 № 157-ІХ, Закону України «Про освіту» від 05.09.2017 № 2145-УІІІ, Закону України «Про повну загальну середню освіту» від 16.01.2020 № 463-IX, Порядку передачі в оренду державного та комунального майна, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.06.2020 № 483, п.п. 6.3.31, 6.3.32 договору про закупівлю послуг від 17.02.2021 № 5551-В генеральний директор ТОВ «БАРХАН-АВТО» ОСОБА_4 , здійснюючи свою діяльність, пов`язану з організацією харчування дітей у закладах освіти Вознесенівського району м. Запоріжжя, відповідно до договору про закупівлю послуг від 17.02.2021 № 5551-В, будучи службовою особою, неналежно виконуючи свої службові обов`язки, передбачені Статутом ТОВ «БАРХАН- АВТО», через несумлінне ставлення до них, не звернувся протягом 10 днів після укладання даного договору до Виконавчого комітету ЗМР із заявою про передачу в користування ТОВ «БАРХАН-АВТО» виробничих, складських, побутових приміщень та обладнання шкільних їдалень, що знаходиться у навчальних закладах, а саме Запорізькій суспільно- гуманітарній гімназії № 27, Запорізькій гімназії № 28, Запорізькій загальноосвітній школі І - III ступенів № 94, Запорізькому класичному ліцеї, Запорізькому ліцеї «Логос» і необхідне для надання послуг їдалень (організації харчування дітей у закладах освіти Вознесенівського району м. Запоріжжя), а також не уклав відповідні договори оренди та не вчинив всі необхідні для цього заходи …… чим вчинив службову недбалість, яка спричинила тяжкі наслідки громаді міста Запоріжжя в особі Запорізької міської ради, що призвело по неотримання Департаментом освіти та науки Запорізької міської ради орендної плати за період часу з січня по жовтень 2021 року на загальну суму 1 078 087,48 грн …»

Дії ОСОБА_4 кваліфіковані органом досудового розслідування як неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом громадським інтересам.

Отже, зі змісту викладу інкримінованого обвинуваченому діяння, тобто формулювання обвинувачення вбачається, що кваліфікація дій обвинуваченого не відповідає опису об`єктивної сторони кримінального правопорушення згідно фактичних обставин кримінального правопорушення, і не є зрозумілим за викладом обставин чи ОСОБА_4 одночасно не звернувся протягом 10 днів після укладання даного договору до Виконавчого комітету ЗМР із заявою про передачу в користування ТОВ «БАРХАН-АВТО» приміщень та обладнання шкільних їдалень і не уклав відповідні договори оренди, чи після звернення із заявою про передачу у користування до виконкому ЗМР мав укласти договори відповідні договори оренди, в контексті того, що йому інкримінується порушення п. 6.3.31, п.6.3.32 договору №5551-В від 17.02.2021 року, які згідно вказаного обвинувального акту встановлюють обов`язок укладення договорів оренди лише після виконання п. 6.3.31 Договору і прийняття рішення Виконавчим комітетом ЗМР рішення про передачу в їх користування виробничих, складських, побутових приміщень та обладнання шкільних їдалень, що знаходяться в навчальних закладах.

Виходячи з положень ст.212 ЦК України, договір про закупівлю вважається вчиненим з відкладальною умовою в разі, коли сторони, що вчиняють його, обумовили такою умовою настання прав, обов`язків, що виникають не з моменту вчинення договору, а відкладаються. Вони пов`язуються з часом настання обумовленої договором обставини, стосовно якої не відомо, чи настане вона. Таким чином, на відміну від строку, яким є визначений проміжок часу до відомого моменту або події, яка неминуче має настати, відкладальна обставина має характер такої обставини, що може і не настати. У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки (пункт 3 частини першоїстатті 611 Цивільного кодексу України).

За викладом обвинувального акту, зокрема наведеного п. 6.3.31,6.3.32 договору №5551-В від 17.02.2021 року одномоментності звернення протягом десяти днів після укладення договору із заявою про передачу і укладення договору оренди не передбачається, а тому не є зрозумілим щодо яких обставин, згідно обвинувального акту ОСОБА_4 неналежно виконував свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них з урахуванням відкладальної обставини визначеної сторонами у договорі, яка передбачає обов`язок виконавця укласти відповідний договір та вчинення всіх необхідних для цього заходів після прийняття Виконавчим комітетом ЗМР рішення про передачу в їх користування приміщень та обладнання шкільних їдалень, що знаходяться в навчальних закладах, а узгодженість сторонами договору відкладальної обставини має характер такої обставини, що може і не настати, тобто обов`язку укладення відповідних договорів не виникає у разі не прийняття Виконавчим комітетом ЗМР рішення про передачу у користування приміщень і обладнання. З огляду на вказане є незрозумілим яка саме службова недбалість ОСОБА_4 спричинила тяжкі наслідки, не звернення із заявою за договором від 17.02.2021 чи не укладення відповідних договорів, укладення яких за умовами договору прямо передбачено лише після прийняття рішення про передачу у користування приміщень.

Крім того, виходячи із правової природи договору закупівлі послуг з урахуванням положень ст. 627 ЦК України обов`язки за ним виникають у обох сторін правочину, згідно договору №5551-В від 17.02.2021 року замовник має право: достроково розірвати цей Договір у разі невиконання або неналежного виконання Виконавцем зобов`язань, зазначених в цьому Договорі, повідомивши про це Виконавця у строк не менше ніж за 5 календарних днів до розірвання (п.6.2.1), контролювати надання послуг, визначених цим Договором (п.6.2.2), а також Замовник уповноважений: складати акт здійснення контролю за дотриманням Виконавцем умов Договору (п.п. 7.3, 7.6, 7.7, додаток 3) та застосовувати до Виконавця штрафні санкції за порушення виконання умов Договору про закупівлю послуг (п.п. 7.1, 7.5, 7.8, 7.10, додаток 4), застосувати оперативно-господарську санкцію відповідно до п.4 частини першої статті 236 Господарського кодексу України, а саме: відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов`язання, про що Замовник письмово повідомляє Виконавця (п. 7.11), вирішувати спори або розбіжності шляхом взаємних переговорів та консультацій (9.1) або у судовому порядку за місцем знаходження Замовника (9.2).

Стороною обвинувачення не надано суду доказів того, що вказаний договір та Акти виконаних робіт за договором визнані недійсними (підробленими) у встановленому законом порядку через відповідні судові процедури чи то в кримінальному, чи то в господарському або цивільному судочинстві, такі документи за презумпцією правомірності неспростованого документа є дійсними і та інформація, яка відображена у них є також дійсною. Матеріали справи не містять відомостей щодо застосування наслідків невиконання двостороннього правочину у вигляді штрафних санкції, які передбачені договором. Договір виконаний, що не заперечується сторонами цього договору.

До того ж, зміст п. 6.3.32 укладеного між сторонами договору про закупівлю послуг передбачає укладення відповідного договору, а не договору оренди, майна як зазначено в обвинувальному акті.

При цьому, з огляду на ті обставини, що послуги з організації харчування надавалися ТОВ «Бархан-Авто» у навчальні заклади Вознесенівського району, не можливо встановити, з чого виходила сторона обвинувачення інкримінуючи ОСОБА_4 , несумлінне ставлення до службових обов`язків, яке полягало у тому, що він не звернувся протягом 10 днів після укладання даного договору до Виконавчого комітету ЗМР із заявою про передачу у користування ТОВ «БАРХАН-АВТО» приміщень та обладнання шкільних їдалень, що знаходиться у навчальних закладах, а саме Запорізькій суспільно- гуманітарній гімназії № 27, Запорізькій гімназії № 28, Запорізькій загальноосвітній школі І - III ступенів № 94, Запорізькому класичному ліцеї, Запорізькому ліцеї «Логос», тобто у 4 навчальних закладів з 16 закладів району, в якому надавалися послуги і які є предметом того ж договору №5551-В від 17.02.2021р.

Більш того, зі змісту обвинувального акту взагалі не можливо визначити, яким саме громадським інтересам заподіяно істотної шкоди, з огляду на конструкцію обвинувачення громаді міста Запоріжжя в особі Запорізької міської ради, через неотримання Департаментом освіти та науки орендної плати. При цьому у цивільному позові в інтересах ЗМР прокурор зазначив, що у даному провадженні інтереси територіальної громади збігаються з інтересами держави, внаслідок кримінального правопорушення територіальній громаді було завдано збиток, у вигляді упущеної вигоди, яка полягає у неотриманні Департаментом освіти та науки Запорізької збиток орендної плати за період з січня по жовтень 2021 року.

Більш того, за час досудового розслідування жодна особа не зверталась до уповноважених органів із заявою про визнання її потерпілою. Тим більше, вже під час судового провадження 06.07.2022 року від першого заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради ОСОБА_31 надійшла заява про відсутність у їх установи будь-якого статусу як учасника цього кримінального провадження, з вказівкою на ті обставини, що Запорізька міська рада не подавала заяву про залучення її до провадження як потерпілого, виходячи з того, що громаді Запоріжжя в особі Запорізької міської ради не завдано прямих збитків, в результаті дій, зазначених у кримінальному провадженні, заявляти чи підтримувати цивільний позов Запорізька міська рада не буде, оскільки прямих збитків територіальній громаді не завдано, і таким чином Запорізька міська рада не є потерпілим чи цивільним позивачем у кримінальному провадженні. (т.1 а.с. 64).

Натомість, 02.02.2023 року від першого заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради ОСОБА_31 на адресу суду надійшла заява, згідно до якої зазначено, що після опрацювання відомих матеріалів справи №335/1089/22 встановлено, що інтересам Запорізької територіальної громади завдано збитків і Запорізька міська рада просить визнати її потерпілою. (т.1 а.с.172).

Наведені обставини додатково свідчать про неконкретність пред`явленого обвинувачення щодо встановлення органом досудового розслідування кому саме заподіяно істотної шкоди та тяжких наслідків на момент пред`явлення ОСОБА_4 підозри і складення обвинувального акту в даному провадженні, в контексті тих обставин, що про наявність збитків Запорізькій територіальній громаді було заявлено цією ж громадою лише 02.02.2023 року, майже через рік після початку судового розгляду даного кримінального провадження.

Більш того, з огляду на формулювання обвинувачення згідно якого ОСОБА_4 , обвинувачується у тому, що «.. здійснюючи діяльність … відповідно до договору про закупівлю послуг від 17.02.2021 № 5551-В, вчинив службову недбалість, яка спричинила тяжкі наслідки громаді,…що призвело по неотримання Департаментом освіти та науки Запорізької міської ради… орендної плати за період часу з січня по жовтень 2021 року на загальну суму 1 078 087,48 грн.), тобто за викладом обставин є незрозумілим як саме службова недбалість за договором укладеним у лютому 2021 року спричинила тяжкі наслідки у вигляді неотримання орендної плати у січні 2021 року, тобто до укладення вказаного договору №5551-В від 17.02.2021 року в сукупностями з незрозумілим викладом обставин щодо можливої одномоментної недбалості шляхом звернення з заявою до виконкому та укладенням відповідних договорів.

Відповідно до пункту 10.1 договору № 5551-В від 17.02.2021, договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31.12.2021 року та до повного виконання зобов`язань.

Обвинувальний акт також не містить опису норм, які порушено ОСОБА_4 , наведено лише статті кодексів, законодавчих актів, без зазначення конкретного пункту або статті, який було порушено, не наведено в якій редакції закону відбулося порушення, а посилання на порушення ч.4 ст.80 Закону України «Про освіту» з урахуванням тих обставин, що ця норма регламентує використання об`єктів та майна державних і комунальних закладів освіти, не узгоджується із формулюванням обвинувачення за службовою недбалістю шляхом не подання заяви про передачу у використання приміщень закладів освіти та одночасне не укладення договорів оренди.

З огляду на те, що диспозиція ч. 1 ст. 367 КК має бланкетний характер, суд у кожному конкретному випадку має встановлювати, які саме службові обов`язки покладалися на винну особу і які з цих обов`язків не виконані взагалі або виконані неналежним чином, через несумлінне ставлення до них, а також вимоги яких конкретно нормативних актів, що охороняютьправа, свободу та інтереси окремих громадян, державні чи громадські інтереси або інтереси окремих юридичних осіб, порушено винним.

Таким чином, органом досудового розслідування у пред`явленому формулюванні обвинувачення ОСОБА_4 не зазначенонормативний акт, яким визначається компетенція службової особи, а як наслідок іобов`язки, покладені на нього цим актом, не зазначено які саме конкретно службові обов`язки він не виконав, та не вказано причинний зв`язок між невиконанням цих обов`язків і завданням істотної шкоди, натомість суть обвинувачення зводиться до переліку загальних повноважень генерального директора, зазначених у Статуті ТОВ «Бархан-Авто» В обвинувальному актіне вказано конкретну норму закону, що охороняєправа, свободу та інтереси окремих громадян, державні чи громадські інтереси або інтереси окремих юридичних осіб.

З огляду на зазначене, суд зазначає ,що саме по собі, можливе, порушення Статут, не може свідчити про неналежне виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них з огляду на зміст диспозиції ст.367 КК України.

Окрім того, в обвинувальному акті також взагалі не розкрита суб`єктивна сторона службової недбалості.

Більш того, зміст фактичних обставин справи, що викладений в обвинувальному акті відносно ОСОБА_4 не відповідає пред`явленому обвинуваченому, оскільки в фактичних обставин справи вказано, що внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, це призвело до заподіяння тяжких наслідківгромаді міста Запоріжжя в особі Запорізької міської ради, що призвело по неотримання Департаментом освіти та науки Запорізької міської ради орендної плати, проте не зазначено про завдання істотної шкодиохоронюваним закономправам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб, тоді як в пред`явленому обвинуваченому та правовій кваліфікації дій обвинуваченого, останньому інкриміновано неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом громадським інтересам.

Ті обставини, що право на захист в даному випадку є порушеним свідчать також і неодноразові пояснення обвинуваченого під час судового розгляду щодо виконання договорів за інші роки, які не є предметом судового розгляду згідно меж пред`явленого обвинувачення, що свідчить про те, що обвинувачений не був поінформованим про характер і причини обвинувачення у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту.

Європейський суд з прав людини зазначає, що у тексті підпункту "а" п.3 ст.6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню "обвинувачення" особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (рішення від 19 грудня 1989 року у справі "Камасінскі проти Австрії", п.79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту "а" п.3 ст.6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 25 березня 1999 року у справі "Пелісьє та Сассі проти Франції", п. 52; рішення від 25 липня 2000 року у справі "Матточіа проти Італії", п. 58; рішення від 20 квітня 2006 року у справі ОСОБА_32 та інші проти Австрії", п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (рішення від 1 березня 2001 року у справі "Даллос проти Угорщини" п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом "b" п. 3 ст. 6 Конвенції (зазначені рішення у справі "Пелісьє та Сассі проти Франції", п. 54, а також "Даллос проти Угорщини", п. 47).

З огляду на вказане суд констатує, що обвинувачення є неконкретним і не містить, як того вимагає п.5 ч.2 ст.291 КПК України, конкретного опису обставин вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, що не відповідає вимогам п.1 ч.1 ст. 91 КПК України, в обвинувальному акті фактичні обставини кримінального провадження, які прокурор вважає встановленими, викладені поверхово, бо наведені обставини, що характеризують об`єктивну сторону злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, неповно, без вказівок на час, місце та інші обставини злочину, які підлягають дослідженню при розгляді даної категорії справ.

При цьому, виходячи з вимог ст.ст. 277, 291 КПК України, обвинувачення має бути логічним та конкретним, виходячи з об`єктивно встановлених обставин кримінального правопорушення, і у ході співставлення яких з ознаками кваліфікації слідчому належить керуватися кримінальним законом, який характеризує об`єктивну сторону конкретного кримінального правопорушення.

Зміст формулювання обвинувачення відносно ОСОБА_4 , об`єктивна та суб`єктивна сторона якого в направленому на адресу суду обвинувальному акті не розкрита, що є на думку суду неконкретним обвинуваченням і порушенням права на захист обвинуваченого ОСОБА_4 ,

Доктриною кримінального права визнається безспірним, що діяння є злочином лише за умови наявності всіх його ознак, тобто елементів складу кримінального правопорушення (рішення Верховного Суду у справі № 672/1589/17 від 25.06.2020).

Таким чином, неконкретизоване обвинувачення грубо порушує право ОСОБА_4 на захист і відповідно дост. 42 КПК Україниє істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Право на захист не може бути порушеним на будь-якій стадії кримінального провадження, що є завданням кримінального провадження відповідно до положеньст. 2 КПК України. Оскільки вказані відомості обов`язково зазначаються в обвинувальному акті, їх достовірність і є гарантією права обвинуваченого на захист від пред`явленого обвинувачення.

Не зважаючи на вказані обставини, прокурор правами, передбаченим ст. 338 КПК України не будучи обмеженим у ньому, протягом судового розгляду не скористався.

З досліджених у судовому засіданні документів, пояснень свідків, обвинуваченого та аналізуючи наведене в обвинувальному акті законодавство, судом встановлено, що станом на час укладення договору про закупівлю послуг існувала чисельна кількість колізійних норм законодавства пов`язаних із набранням чинності Порядком передачі в оренду державного та комунального майна, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.06.2020 № 483 у взаємозв`язку із положеннями Закону України «Про оренду державного та комунального майна» від 03.10.2019 № 157-ІХ, Закону України «Про освіту» від 05.09.2017 № 2145-VІІІ, Закону України «Про повну загальну середню освіту» від 16.01.2020 № 463-IX та іншими нормативними актами, в той же час також існували і не були скасовані рішення виконавчого комітету Запорізької міської ради щодо передання об`єктів комунальної власності у позичку (безкоштовне користування) для організацій харчування навчальних закладів, на умовах яких ТОВ «Бархан-Авто» надавало послуги дитячого харчування протягом майже 20 років, проте у подальшому через заборону законом передавати у позичку державне і комунальне майно, лише в оренду і за аукціоном, існували також інші нормативні акти, згідно до яких за певними категоріями майна, як то їдальні освітніх закладів, за законом передається у користування згідно до закону без аукціону за договором. Вказане питання у подальшому було вирішено рішенням міської ради шляхом укладення прямих договорів. При цьому як обвинувачений, так і представник ЗМР ОСОБА_22 , так і свідки, працівники Департаментів усі повідомляли про вартість оплати за користування приміщеннями їдальні 1 грн.

Отже, наведені обставини предметом органу досудового розслідування не були і не було встановлено і зазначено відповідно в обвинувальному акті, які саме обов`язки, в якому обсязі та порядку ОСОБА_4 повинен був виконати у відповідних умовах і чи мав він реальну можливість належним чином виконати ці обов`язки в умовах, що склалися з урахуванням набрання чинності Порядком передачі в оренду державного і комунального майна, у чому саме виявилися допущені особою порушення службових обов`язків і які саме наслідки вони спричинили і чи перебували службові порушення у причинному зв`язку з тими наслідками, що настали.

Наведені обставини суд позбавлений з`ясувати під час судового розгляду з огляду на неконкретність пред`явленого обвинувачення і обсяг наданих прокурором доказів, що унеможливлює з`ясування наявності об`єктивної сторони службової недбалості.

Більш того, указівка закону на несумлінне ставлення службової особи до виконання службових обов`язків виключає можливість кваліфікації діяння як службова недбалість у випадках, коли істотна шкода була заподіяна внаслідок недосвідченості, недостатньої кваліфікації, відсутності належних навичок або з інших обставин, що не залежать від службової особи і виключають реальну можливість належного виконання покладених на неї службових обов`язків.

Отже, виходячи із меж пред`явленого обвинувачення ст.337 КПК України суд дійшов висновку, що викладені в обвинувальному акті обставини, з урахуванням неконкретності пред`явленого ОСОБА_4 за формулюванням обвинуваченого, в конструкції формулювання обвинувачення не можуть ставитись у провину ОСОБА_4 та передбачати відповідальність за ч. 2 ст. 367 КК України.

Тим більше, аналізуючи вищенаведені нормативні акти в їх сукупності із зібраними органом досудового розслідування доказами, дослідивши та оцінивши в сукупності надані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, в їх сукупності, керуючись законом, суд приходить до висновку, що стороною обвинувачення крім того, що ОСОБА_4 пред`явлено неконкретне обвинувачення, не доведено належними, допустимими та достатніми доказами вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, як того вимагає закон, досудове розслідування у зазначеному кримінальному провадженні проводилося поверхнево, неповно та неякісно, органом досудового розслідування не вжито усіх процесуальних можливостей щодо збирання доказів та доказування обставин, які підлягають встановленню у даному кримінальному провадженні в контексті вимогст. 91 КПК України,

Доходячи такого висновку, суд зазначає таке.

Так, обвинувачений та його захисник звернулися до суду з клопотанням про визнання доказів сторони обвинувачення неналежними та недопустимими і відповідно просять суд застосувати доктрину "плодів отруйного дерева" щодо доказів наданих стороною обвинувачення.

Розглядаючи вказане клопотання та перевіряючи доводи клопотання сторони захисту, аналізуючи вищенаведені докази в їх сукупності та взаємозв`язку, суд дійшов висновку про таке.

Частиною другою ст. 19 Конституції України встановлено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Нормами викладеними в ч. 2 ст. 8, ч. 5 ст. 9 КПК України, ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У теоретичному аспекті "належна правова процедура" - це форма здійснення правосуддя, яку утворюють сукупність гарантій прав людини процесуального характеру, спрямовані на досягнення процедурної справедливості правосуддя. До гарантій, які у своїй сукупності формують належну правову процедуру, відносяться право на судовий захист, право на ефективне розслідування; право на швидкий суд; право на публічний суд; право на неупереджений суд; право на суд неупереджених присяжних; право на змагальний процес; презумпція невинуватості; право не свідчити проти себе; право на допит в суді свідків обвинувачення; право на допомогу адвоката під час судового розгляду; право бути вислуханим; право не піддаватися двічі покаранню за один й той самий злочин; право на безпосередній процес; право на безперервний процес; право на оскарження.

Застосування належної процедури є одним із складових елементів принципу верховенства права та передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії, і надалі діяли в межах наданих їм повноважень. Воно означає не лише те, що всі дії процесуальних суб`єктів мають відповідати вимогам закону, адже в такому випадку це завдання розчиняється в приписах засади законності. Такі дії мають виникати із наявних повноважень і перебувати в адекватному співвідношенні з конкретним процесуальним завданням, яке виникає в певний момент досудового розслідування і судового розгляду кримінального провадження. Таке адекватне співвідношення приводить до принципу пропорційності.

Належна правова процедура має застосування як під час судового розгляду, так і на стадії досудового розслідування.

Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) права на справедливий суд.

Відповідно до вимог ч. 3ст. 62 Конституції Україниобвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом.

Органи державної влади та їх посадові особи, в тому числі ті, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, за змістом ч. 2ст. 19 Основного Законузобов`язані діяти лише в межах повноважень, на підставі та у спосіб, що передбаченіКонституцією Українита законами України.

Згідно із ч. 2ст. 84 КПК Українипроцесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів (ст. 85 КПК України).

Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованихКонституцієюта законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч. 1 ст. 87 КПК України).

Збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом ( ч.ч. 1, 2ст. 93 КПК України).

Статтею 94 КПК України визначено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно достатті 94цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, ст. 25 КПК України встановлено, щопрокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення (за виключенням випадків, коли кримінальне провадження може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого) або в разі надходження заяви (повідомлення) про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.

Згідно до ч.ч. 1-3 ст.214 КПК України,слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.Здійснення досудового розслідування, крім випадків, передбачених цією частиною, до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду у Постанові від 14 квітня 2020 року у справі № 761/34909/17 сформулював правову позицію, відповідно до якої підслідність кримінальних проваджень визначається виключно кримінальним процесуальним законом, а саме статтею 216 Кримінального процесуального Кодексу України.

З наданого стороною обвинувачення витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, встановлено, що 26.01.2021 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості № 42021081060000006 за ч.3 ст.191 КК України за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, за фактом ймовірної розтрати бюджетних коштів з боку посадових осіб Департаменту освіти і науки ЗМР.

30.12.2021 року згідно постанови слідчого від 30.12.2021 року змінено правову кваліфікацію у кримінальному провадженні № 42021081060000006 з ч.3 ст.191 КК України на ч.2 ст.357 КК України за обставинами неналежного виконання службових обов`язків за договором про закупівлю послуг від 17.02.2021 № 5551-В, яка спричинила тяжкі наслідки громаді міста Запоріжжя в особі Запорізької міської ради.

Разом із тим, згідно витягу з ЄРДР № 42021081060000006 сформованого після направлення до суду обвинувального акту, встановлено, що у ЄРДР №42021081060000006 внесено зміну у графі «правова кваліфікація кримінального правопорушення» у вказаному провадженні з ч.3 ст.191 КК України на ч.2 ст.367 КК України проте, кримінальне провадження згідно до витягу з ЄРДР продовжило здійснюватися за обставинами того, що «у ході здійснення представницької діяльності щодо захисту прав дітей та за результатами опрацювання відомостей розміщених у системі публічних закупівель «Prozorro» виявлено можливі порушення службовими особами Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради та ТОВ «Бархан Авто» при здійсненні закупівель за бюджетні кошти послуг щодо забезпечення харчування дитячих навчальних закладів у ТОВ «Бархан-Авто», яке не має належної матеріальної бази та працівників для обслуговування в період з 2019 року по 2021 рік та фактичному освоєнні отриманих ТОВ «Бархан-Авто» бюджетних коштів».

Фактично досудове розслідування з 30.12.2021 року здійснювалося згідно витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні № 42021081060000006 від 26.01.2021 року за обставинами можливих порушень службовими особами Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради та ТОВ «Бархан Авто» при здійсненні закупівель за бюджетні кошти послуг щодо забезпечення харчування дитячих навчальних закладів у ТОВ «Бархан-Авто», яке не має належної матеріальної бази та працівників для обслуговування в період з 2019 року по 2021 рік та фактичному освоєнні отриманих ТОВ «Бархан-Авто» бюджетних коштів, тоді як ОСОБА_4 було повідомлено про підозру 30.12.2021 року, складено обвинувальний акт 02.02.2022 року щодо неналежного виконання службових обов`язків за договором про закупівлю послуг від 17.02.2021 № 5551-В, яка спричинила тяжкі наслідки громаді міста Запоріжжя в особі Запорізької міської ради, при тому що договір про закупівлю послуг укладено 17.02.2021 року за наслідками невиконання якого ОСОБА_4 інкриміновано недбалість, тобто через місяць після внесення до ЄРДР відомостей про злочин за іншою кваліфікацією та іншими обставинами і щодо інших невстановлених осіб ЗМР.

Отже, вказані обставини відповідно до вимог ч.ч. 1-3ст. 214 КПК Українизобов`язували слідчого або прокурора невідкладно, але не пізніше 24 годин після виявлення цих обставин, внести до Єдиного реєстру досудових розслідувань окремі відомості щодо вчинення саме злочину щодо неналежного виконання службових обов`язків за договором про закупівлю послуг від 17.02.2021 № 5551-В, яка спричинила тяжкі наслідки громаді міста Запоріжжя в особі Запорізької міської ради і лише після цього розпочати розслідування.

Разом з тим, після виявлення 30.12.2021 року ознак кримінального правопорушення, яке не розслідується у кримінальному провадженні № 42021081060000006 від 26.01.2021 року слідчим до ЄРДР дані щодо вчинення даного кримінального провадження не вносилися, а ОСОБА_4 повідомлено про підозру і у подальшому висунуто обвинувачення без створення нового кримінального провадження в межах провадження від 26.01.2021 року за обставинами службової недбалості за договором від 17.02.2021, коли по розслідуванню вказаного правопорушення було здійснено ряд слідчих (процесуальних) дій, що свідчить про те, що досудове розслідування за фактом неналежного виконання службових обов`язків за договором про закупівлю послуг від 17.02.2021 № 5551-В, яка спричинила тяжкі наслідки громаді міста Запоріжжя в особі Запорізької міської ради, було розпочато без внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань та здійснювалося у подальшому в межах цього ж провадження, а тому, на думку суду, до обвинуваченого була застосована неналежна правова процедура .

Таким чином, суд констатує, що у порушення вимог ч.ч. 1-3ст. 214 КПК України, п. 9 розділу ІІ Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженого Наказом Генерального прокурора30.06.2020 № 298 (в редакції на момент таких дій), згідно до якого на виявлене під час досудового розслідування кримінальне правопорушення в рамках одного кримінального провадження слідчий, дізнавач за Довідником 1 «Перелік інших джерел, з яких виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення» (додаток 7) вносить до Реєстру інформацію про джерело, з якого виявлено кримінальне правопорушення, та відомості про кримінальне правопорушення. Кримінальному провадженню за цим правопорушенням присвоюється новий номер, і після виявлення цих обставин відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені під новим номером не були, але досудове розслідування за цими подіями розпочато.

Втім за фактом вчинення ОСОБА_4 протиправних дій за договором №5551-В від 17.02.2021, які інкриміновані обвинуваченому у цьому провадженні службова недбалість до ЄРДР внесено так і не була, а тому докази, покладені в основу обвинувачення ОСОБА_4 , на неврахування яких посилається сторона захисту, отримано з порушенням встановленої процесуальної процедури та є недопустимими.

Фактично станом на теперішній час предметом судового розгляду є обвинувачення за службовою недбалістю, допущеною невиконанням договору №5551-В від 17.02.2021, у кримінальному провадженні № 42021081060000006 від 26.01.2021, тобто дії, які інкриміновані ОСОБА_4 як злочинні, були вчинені згідно обвинувального акту через місяць після внесення в ЄРДР даних про цей злочин.

За таких обставин, суд доходить висновку, що здійснення розслідування за службовою недбалістю, допущеною невиконанням договору №5551-В від 17.02.2021, без внесення (своєчасного внесення) відповідних даних до ЄРДР, є незаконним, а тому отримані під час розслідування цього злочину докази є недопустимими.

Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань не допускається. Всі докази, зібрані до внесення відомостей до ЄРДР, визнаються недопустимими. Єдиним винятком із цього правила є проведення огляду місця події (відомості про вчинене кримінальне правопорушення вносяться невідкладно після завершення огляду).Аналогічна правова позиція, викладена в постанові Верховного Суду від 12.08.2020 року у справі № 333/7457/16-к, 739/6/16 від 31.07.2018, № 321/1009/16 від 27.06.2019, № 727/4888/16 від 04.04.2019, № 607/14707/17 від 07.08.2019, №279/3931/18 від 06.10.2021, №556/450/18 від 30.09.2021,25.11.2021 №159/2202/19 та інших.

Підсумовуючи, суд дійшов висновку, що вчинення усіх процесуальних дій по вказаному кримінальному провадженню, яке не мало ніякого відношення до ОСОБА_4 , оскільки порушено щодо невизначеного кола осіб за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, за фактом ймовірної розтрати бюджетних коштів з боку посадових осіб Департаменту освіти і науки ЗМР, що в подальшому слідчий намагався усунути шляхом внесення відповідних даних до ЄРДР шляхом зміни у графі «правова кваліфікація» даних на ч.2 ст. 367 КК України, 30.12.2021 року за фактом можливих порушень службовими особами Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради та ТОВ «Бархан Авто» при здійсненні закупівель за бюджетні кошти послуг щодо забезпечення харчування дитячих навчальних закладів у ТОВ «Бархан-Авто», яке не має належної матеріальної бази та працівників для обслуговування в період з 2019 року по 2021 рік та фактичному освоєнні отриманих ТОВ «Бархан-Авто» бюджетних коштів, яке також немає відношення до ОСОБА_4 , є таким що не може свідчити про законність проведених слідчих дій, оскільки, зокрема суперечить нормам ч. 1 ст. 214 КПК України.

Отже, вказані обставини свідчать про те, що здійснені слідчі (процесуальні) дії проведено незаконно.

З огляду на наведені обставини, здобуті докази у цьому провадженні визнаються судом у відповідності до ст. 89 КПК України недопустимими доказами, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у пункті 1 статті 6 Конвенції.

Що стосується доводів захисника про те, що порушено територіальну підслідність у кримінальному провадженні, які викладені у письмовому клопотанні про визнання доказів недопустимими, то надаючи оцінку цим доводам, суд встановив таке.

Згідно з ч. 5 ст. 36 КПК Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування.

Отже, у ч. 5 ст. 36 КПК виписано наступну систему елементів процедури: а) належний суб`єкт (Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники); б) оцінка досудового розслідування як неефективного; в) відображення такої оцінки у відповідному процесуальному рішенні - постанові; г) вмотивованість такої постанови.

Досудове розслідування здійснюється відповідно до правил підслідності, встановлених у ст. 216 КПК: слідчі органів Національної поліції здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування (ч. 1).

Законодавець, розподіливши кримінальні правопорушення в межах підслідності різних органів досудового розслідування, виходив із презумпції, що саме цей орган здатний здійснити належне досудове розслідування кримінальних проваджень щодо зазначеного переліку кримінальних правопорушень: у силу характеристик кримінального правопорушення, організаційних можливостей органу, звичаїв, потреб у спеціалізації тощо. Адже стратегічна мета інституту підслідності полягає в забезпеченні права особи на об`єктивне й неупереджене розслідування, і як результат - гарантування передбаченого Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод права особи на справедливий суд.

При оцінці ефективності досудового розслідування слід виходити з того, що ефективність досудового розслідування є співвідношенням процесуальних дій, процесуальних рішень, реалізованих учасниками кримінального провадження, а також їх результатів із положеннями КПК, що визначають підстави, умови і порядок їх проведення чи прийняття, з урахуванням оптимальних затрат часу та зусиль на це.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях виокремив таку систему критеріїв ефективності досудового розслідування: 1) метою проведення досудового розслідування завжди має бути досягнення завдань кримінального провадження (спрямованість на досягнення завдань кримінального провадження); 2) здійснення досудового розслідування повинно відповідати принципу законності, зокрема забезпечувати ефективне виконання положень національного законодавства (законність); 3) досудовому розслідуванню має бути притаманна засада публічності (ініціативності органу досудового розслідування), яка полягає в оперативній реакції на вчинене кримінальне правопорушення компетентною особою, яка не залежатиме від волі зацікавлених осіб (публічність); 4) вимога розумної швидкості досудового розслідування, що передбачає здійснення процесуальних дій на цьому етапі судочинства без зайвих затримок, їх своєчасність, відсутність необґрунтованого зупинення кримінального провадження тощо (розумна швидкість); 5) всебічність та повнота застосування заходів, спрямованих на розкриття кримінального правопорушення, яка насамперед, передбачає правильність, послідовність та логічність отримання доказів та оперування ними, обґрунтування процесуальних рішень (всебічність та повнота розслідування); 6) незалежність та неупередженість особи, яка здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення (незалежність та неупередженість); 7) прозорість досудового розслідування, захист прав та інтересів потерпілого та його родичів, що передбачає своєчасне надання їм процесуального статусу, залучення до проведення процесуальних дій, ознайомлення з матеріалами провадження (прозорість); 8) врахування під час досудового розслідування індивідуальних особливостей особи правопорушника, зокрема, його віку, гендерної належності, національності (індивідуалізація); 9) диференціація форм досудового розслідування з метою його оптимізації (диференціація форм розслідування).

Для констатації неефективності досудового розслідування необхідна оцінка досудового розслідування для того, щоб прийняти рішення про доручення здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу.

Наявність відповідних відомостей, які стосуються конкретного кримінального провадження, щодо його неефективності відповідним прокурором може бути встановлена на будь-якій стадії досудового розслідування, в тому числі і на його початку, та бути підставами для прийняття рішення в порядку та відповідно до вимог ч. 5 ст. 36 КПК.

Надання прав, покладення обов`язків та визначення обсягу відповідальності за своєю юридичною природою потребує письмової форми заради уникнення суб`єктивізму та забезпечення правової визначеності.

У кожному конкретному випадку наявність таких підстав має бути обґрунтована у відповідній постанові прокурора, адже зміна передбаченої законом підслідності, як видається, має розглядатися як екстраординарна процедура порівняно із загальним порядком визначення підслідності, за яким вирішення цього питання є предметом законодавчого регулювання, а не предметом дискреції.

Відповідна постанова Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури, їх перших заступників та заступників про доручення здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування має відповідати вимогам ст. 110 КПК, у тому числі бути вмотивованою, надавати обґрунтоване пояснення щодо фактичних та юридичних підстав прийнятого рішення.

Об`єднана палата ККС ВС у постанові 24 травня 2021 року у справі № 640/5023/19 дійшла висновку, що за містом ч. 5 ст. 36, статей 86, 87, 110, 214, 216 КПК визначається належна правова процедура реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК, яка містить такі елементи: а) належний суб`єкт (Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники); б) оцінка досудового розслідування як неефективного; в) відображення такої оцінки у відповідному процесуальному рішенні - постанові; г) вмотивованість такої постанови.

Обов`язковою передумовою реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК, є оцінка досудового розслідування органом досудового розслідування, встановленим ст. 216 КПК, як неефективного та відображення такої оцінки у постанові з наведенням відповідного мотивування.

Наявність відповідних відомостей, які стосуються конкретного кримінального провадження, щодо його неефективності відповідним прокурором може бути встановлено на будь-якому етапі досудового розслідування, в тому числі і на його початку, та бути підставами для прийняття рішення в порядку і відповідно до вимог ч. 5 ст. 36 КПК.

У кожному конкретному випадку наявність таких підстав має бути обґрунтована у відповідному процесуальному рішенні - постанові Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури, їх перших заступників та заступників про доручення здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, яка має відповідати вимогам ст. 110 КПК, у тому числі бути вмотивованою, надавати обґрунтоване пояснення щодо фактичних та юридичних підстав прийнятого рішення.

Постанова про доручення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування, її обґрунтування та вмотивування має бути предметом дослідження суду в кожному кримінальному провадженні, яка здійснюється з урахуванням його конкретних обставин. Результати такого дослідження утворюють підстави для подальшої оцінки отриманих у результаті проведеного досудового розслідування доказів з точки зору допустимості. У разі доручення Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування без встановлення неефективності досудового розслідування органом досудового розслідування, визначеним ст. 216 КПК, зазначені уповноважені особи діятимуть поза межами своїх повноважень. У такому випадку матиме місце недотримання належної правової процедури застосування ч. 5 ст. 36 КПК та порушення вимог статей 214, 216 КПК.

Постанова прокурора про доручення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування, її обґрунтування та вмотивування має бути предметом дослідження суду в кожному кримінальному провадженні, яка здійснюється з урахуванням його конкретних обставин. Результати такого дослідження утворюють підстави для подальшої оцінки отриманих у результаті проведеного досудового розслідування доказів з точки зору допустимості.

Виходячи з наведеного, у разі доручення Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування без встановлення неефективності досудового розслідування органом досудового розслідування, встановленим ст. 216 КПК, зазначені уповноважені особи діятимуть поза межами своїх повноважень. У такому випадку матиме місце недотримання належної правової процедури застосування ч. 5 ст. 36 КПК та порушення вимог статей 214, 216 КПК.

Наслідком недотримання належної правової процедури як складового елементу принципу верховенства права є визнання доказів, одержаних в ході досудового розслідування недопустимими на підставі ст. 86, п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку.

Саме такий правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 24.05.2021 у справі №640/5023/19, від 14.07.2021 у справі №490/5668/17, від 28.10.2021 у справі №725/5014/18.

Так, судом встановлено, що 26.01.2021 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості № 42021081060000006 за ч.3 ст.191 КК України за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, за фактом ймовірної розтрати бюджетних коштів з боку посадових осіб Департаменту освіти і науки ЗМР.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_4 проживає у Вознесенівському районі, ТОВ «Бархан-Авто» здійснює діяльність у Вознесенівському районі, Департамент освіти і науки ЗМР та Запорізька міська рада перебувають у Вознесенівському районі м.Запоріжжя, службова недбалість яка інкримінується ОСОБА_4 стосовно не звернення до Виконавчого комітету ЗМР із заявою про передачу в користування ТОВ «БАРХАН-АВТО» виробничих, складських, побутових приміщень та обладнання шкільних їдалень, що знаходяться у навчальних закладах Вознесенівського району, тобто місце вчинення злочину знаходиться у Вознесенівському районі і перебуває під територіальною юрисдикцією ВП№1 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області та Вознесенівської окружної прокуратури м.Запоріжжя.

Досудове розслідування кримінального провадження № 42021081060000006 розпочато та здійснювалося з 26.01.2021 року ВП№1 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області за ч.3 ст.191 КК України до 26.03.2021 року.

Згідно супровідному листу, який долучено до матеріалів кримінального провадження 42021081060000006 першим заступником керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_33 від 26.03.2021 №09/1-475 вих 21 обласною прокуратурою вивчено матеріали кримінальних проваджень та установлено, що у них не забезпечено безумовне дотримання вимог 2,9,28 КПК України щодо повноти та неупередженості розслідування їх проведення та прийняття обґрунтованих рішень в розумні строки, внаслідок чого подальше їх здійснення 26.03.2021 року доручено іншому органу досудового розслідування ВП№4 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області. Для організації проведення досудового розслідування направлено матеріали кримінальних проваджень, у тому числі і провадження 42021081060000006.

Разом із тим, в матеріалах кримінального провадження, в реєстрі матеріалів досудового розслідування у порушення розділу 2. Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженого Наказом Генерального прокурора30.06.2020 № 298 (в редакції на момент таких дій) , згідно до якого до Реєстру вносяться відомості про передачу матеріалів та відомостей іншому органу досудового розслідування, дізнання або за місцем проведення досудового розслідування (частина п`ята статті 36,частина сьома статті 214,статті 216,218,пункт 4 частини другої статті 301КПК України), відсутня постанова першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури про зміну підслідності, відповідно така постанова і не відкривалася стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України.

Не надано такої постанови під час судового розгляду прокурором, незважаючи на неодноразове звернення стороною захисту на ці обставини уваги та заявлення клопотання про визнання доказів з цих підстав недопустимими. Аналогічне клопотання заявлено захисником під час судових дебатів.

З матеріалів кримінального провадження взагалі неможливо встановити обставини передання і підстави передання кримінального провадження з ВП№1 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області до ВП №4 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області.

Попри те, що постанова про доручення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування, її обґрунтування та вмотивування має бути предметом дослідження суду, а результати такого дослідження утворюють підстави для подальшої оцінки отриманих у результаті проведеного досудового розслідування доказів з точки зору допустимості, прокурором у судовому до матеріалів провадження не долучена. Відсутність такої постанови в матеріалах кримінального провадження позбавляє також можливості оцінити її обґрунтованість.

Суд звертає увагу, що сторона обвинувачення не позбавлена була можливості надати підтверджуючі матеріали враховуючи той факт, що сторона захисту неодноразово звертала увагу на не підслідність кримінального провадження ВП№4 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області.

Постановою ВС від 14.04.2020 у справі №761/34909/17 було ухвалено висновок про те, що порушення підслідності є однозначною підставою для визнання доказів в провадженні недопустимими. При цьому ВС погодився з висновками судів першої та апеляційної інстанцій що цей факт є підставою для винесення виправдувального вироку в провадженні. Аналогічні рішення були ухвалені Верховним Судом 28.10.21 у справі №725/5014/18, Об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду ВС 24.05.2021, справа № 640/5023/19, провадження № 51-2917 кмо 20, 14.07.2021 у справі №490/5668/17, та інших.

Таким чином, за відсутністю обґрунтованої постанови першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури про зміну підслідності здійснення СВ ВП №4 ЗРУП всіх слідчих дій у вказаному кримінальному провадженні виходить за межі їх повноважень, а всі докази отримані в ході здійснення цих дій є недопустимими на підставі ч. 1 ст. 86 та п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України, що тягне за собою неможливість посилання на них судом при ухваленні судового рішення.

З огляду на не внесення відомостей до ЄРДР у встановленому порядку, відсутність постанови про зміну підслідності, не були призначені прокурор і слідчий у кримінальному провадженні щодо кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, шо є окремою додатковою підставою для визнання всіх доказів в провадженні недопустимими, оскільки за таких обставин прокурори і слідчі не мали законних підстав здійснювати повноваження під час проведення досудового розслідування зазначеного кримінального правопорушення.

Наслідком недотримання належної правової процедури як складового елементу принципу верховенства права є визнання доказів, одержаних в ході досудового розслідування недопустимими на підставі ст. 86, ст. 87 ч. 3 п. 2 КПК як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку.

Як зазначила Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного суду у постанові від 22.02.2021 у справі № 754/7061/15, у кримінально-процесуальній доктрині загальновизнаними є такі критерії допустимості доказів: належне джерело,належний суб`єкт, належна процесуальна форма, належна фіксація, належна процедура, належний вид способу формування доказової основи.

Наведені вище доводи щодо допущених порушень підслідності на переконання суду призводять до висновку про неможливість використати в якості доказів всіх здобутих під час досудового розслідування доказів, а тому вони визнаються судом недопустимим, неналежними доказами у кримінальному провадженні за принципом доктрини плодів отруйного дерева.

Враховуючи зазначені обставини (невнесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України; здійснення досудового розслідування без внесення відомостей до реєстру, не призначення прокурора і слідчого у конкретному кримінальному провадженні щодо (нового) іншого кримінального правопорушення, та невнесення цих відомостей у Реєстр, не призначення прокурора і слідчого у новому провадженні, недоведеність підстав зміни підслідності, пред`явлення ОСОБА_4 неконкретного обвинувачення, суд дійшов до висновку, що докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, отримані не в порядку, встановленому цим Кодексом, тому докази обвинувачення є недопустимими.

Хоча усі докази у провадженні щодо ОСОБА_4 , зібрані з порушенням правил підслідності, без внесення відомостей до ЄРДР, що є підставою для визнання їх усіх недопустимими, але суд також вважає за необхідне враховуючи наявне клопотання сторони захисту про визнання доказів недопустимими, крім вищеозначених грубих процесуальних порушень, недопустимості зібраних доказів, і проаналізувати надані прокурором докази з мотивів їх неналежності та недопустимості з інших підстав та вважає за необхідне зазначити такі обставини.

Слід відзначити, що окрім вищенаведених порушень було допущено ще ряд і інших порушень, що є підставою для визнання доказів недопустимими і неналежними.

Оцінюючи надані прокурором докази виходячи із меж пред`явленого ОСОБА_34 обвинувачення, суд встановлює, що надані прокурором докази, а саме:

- вилучені в ході тимчасового доступу до речей і документів 29.10.2021 року зведені відомості обліку безоплатного харчування учнів 1-4, 5-11 класів, які користуються пільгами Гімназії №27, ЗОШ №78, Гімназії №28, Класичного ліцею, ЗОШ №37, ЗОШ №58, Гімназії №71, ЗОШ «Основа», ЗНВК «Запорізька Січ», Ліцею «Логос» згідно договору від 09.09.2019р №5551 -В, зведені відомості обліку безоплатного харчування дітей дошкільних підрозділів, віком до 3-х років, віком від 3 до 6 (7) років ЗНВК «Запорізька Січ», згідно договору про надання послуг №5551 -В від 09.09.2019 Акти наданих послуг згідно договорів про надання послуг від 13.01.2020 за №5551-В, від 18.05.2021 за №5551-В/1 Зведені відомості обліку безоплатного харчування учнів 1-4, 5-11 класів, які користуються пільгами Гімназії №27, ЗОШ №78,Гімназії №28, Класичного ліцею, ЗОШ №37, ЗОШ №58, Гімназії №71, ЗОШ «Основа», ЗНВК «Запорізька Січ», Ліцею «Логос», ЗОШ №20, Гімназії №25, ЗОШ №39, ЗОШ №41, ЗОШ №72, ЗОШ №94, Гімназії «Контакт», ОРТ-Алеф згідно договорів від 13.01.2020 за №5551 -В (Папка №2,3), зведені відомостей обліку безоплатного харчування дітей дошкільних підрозділів віком до 3-х років, віком від 3 до 6 (7) років ЗНВК «Запорізька Січ» згідно договорів про надання послуг від 13.01.2020 за №5551-В,

-вилучені в ході обшуку 28.07.2021 року в адміністративній будівлі нежитлового приміщення літ.А-4№96, А-4 №98, де здійснює діяльність ТОВ «Бархан-Авто» ксерокопії документів щодо надання послуг по організації харчування дітей у навчальних закладах Вознесенівського району за договором № 5551-В від 09.09.2019.

-вилучені в ході обшуку 28.07.2021 року в адміністративній будівлі нежитлових приміщень за адресою: АДРЕСА_1 , де фактично здійснює свою підприємницьку діяльність ТОВ «БАРХАН АВТО», документи щодо надання послуг по організації харчування дітей у навчальних закладах, а саме копій актів наданих послуг за договором № 5551-В про закупівлю послуг від 09 вересня 2019 року, із урахуванням додаткової угоди № 1 від 09 вересня 2019 року , додаткової угоди №2 від 27.12.2019 року, додаткової угоди №3 від 28 грудня 2019 року, додаткової угоди №4 від 20 січня 2020 року, до вказаного вище договору розрахунків по цьому договору у період з 2019 по 2020 рік, щодо передачі ТОВ -БАРХАН АВТО» приміщень та обладнання шкільних їдалень, що знаходяться у навчальних закладах на території Вознесенівського району м. Запоріжжя.(т.4)

-вилучені в ході тимчасового доступу до речей і документів 16.03.2021 року в приміщенні Департаменту освіти та науки (т.5 а.с.60-168) копії тендерної документації для процедури закупівлі (відкриті торги) ДК 021:2015-55510000-8 Послуги їдалень (організація харчування дітей у навчальних закладах) та засвідчені копія договору № 5551-В про закупівлю послуг від 09.09.2019 року укладеного 09.09.2019 між Департаментом освіти і науки Запорізької міської ради та ТОВ Бархан-Авто», з додатками та додатковими угодами №1 від 09.09.2019 , №2 від 27.12.2019 року , №3 віл 28.12.2019 року, №4 від 20.01.2020, платіжні доручення про перерахування коштів за послуги їдал. за договором № 551-В від 09.09.2019 року, акти наданих послуг за договором № 551-В від 09.09.2019 року;

-протоколи оглядів приміщень їдальні, кухні та всіх підсобних приміщень, що складають харчоблок, а також розташованих в них облаштування та обладнання, яке знаходиться в будівлі: ІНФОРМАЦІЯ_4 , розташована за адресою: АДРЕСА_2 гуманітарного профілю, розташована за адресою: АДРЕСА_3 ; Запорізька суспільно-гуманітарна гімназія № 27, розташована за адресою: АДРЕСА_4 ;Запорізька гімназія № 28, розташована за адресою м. Запоріжжя вул. Лермонтова, 16; ІНФОРМАЦІЯ_5 , розташована за адресою: м. Запоріжжя вул. Кронштадтська, 7-А;.Запорізька загальноосвітня школа I-III ступенів № 39, розташована за адресою: АДРЕСА_5 ;Запорізький навчально-виховний комплекс № 41, розташований за адресою: м. Запоріжжя вул. Миру, 6; ІНФОРМАЦІЯ_5 , розташована за адресою: м. Запоріжжя вул.Поточна,7;Запорізька гімназія № 71з поглибленим вивченням іноземної мови, розташована за адресою: АДРЕСА_6 ;Запорізька спеціалізована школа I-III ступенів № 72 з поглибленим вивченням хімії та біології, розташована за адресою: АДРЕСА_7 ;.Запорізька загальноосвітня школа I-III ступенів «Основа», розташована за адресою: м. Запоріжжя вул. Я. Новицького, 9;Запорізька загальноосвітня школа I-III ступенів № 78, розташована за адресою: АДРЕСА_4 ;Запорізький класичний ліцей, розташований за адресою: м. Запоріжжя вул. Л. Жаботинського, 23;.Запорізька загальноосвітня школа I-III ступенів № 94, розташована за адресою: м. Запоріжжя вул. Яценка, 3-А;Запорізька єврейська гімназія «ОРТ-Алєф», розташована за адресою: м. Запоріжжя пр. Маяковського, 14;Запорізька єврейська гімназія «ОРТ-Алєф», розташована за адресою: м. Запоріжжя вул. Сталеварів, 21-Б;Запорізький ліцей «Логас», розташований за адресою: м. Запоріжжя вул. Рекордна, 27-А;Запорізький ліцей «Логас», розташований за адресою: м. Запоріжжя вул. Перемоги, 69-А;Запорізький навчально-виховний комплекс «Запорізька Січ» військово-спортивного профілю, розташований за адресою: м. Запоріжжя вул. Січі,3;Запорізький навчально-виховний комплекс «Запорізька Січ» військово-спортивного профілю, розташований за адресою: АДРЕСА_9 ; Запорізька гімназія «Контакт», розташована за адресою: АДРЕСА_1 ,які проведені на підставі ухвал слідчого судді Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 13.09.2024 року у кримінальному провадженні №420210800060000006 від 26.01.2021, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України.

-вилучені в ході тимчасового доступу до речей і документів 06.01.2021 року в приміщенні Департаменту освіти та науки штатний розпис Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради (чинного упродовж 2019-2021 років);штатний розпис територіального відділу освіти Вознесенівського району Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради (чинного упродовж 2019-2021 років); списки працівників Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради, які працювали упродовж 2019-2021 років, із значенням посад, прізвищ, імен, по батькові, контактних телефонів; списки працівників територіального відділу освіти Вознесенівського району Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради, які працювали упродовж 2019-2021 років, із значенням посад, прізвищ, імен, по батькові, контактних телефонів; статути Запорізької суспільно-гуманітарної гімназії №27, Запорізької гімназії №28, Запорізького класичного ліцею, Запорізької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №94, Запорізького ліцею «Логос» (чинних упродовж 2019-2021 років);розпоряджень (наказів) про призначення на посади директора, заступників директора, начальників управлінь, відділів, служб Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради, начальника територіального відділу освіти Вознесенівського району Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради, працівників апарату управління, централізованої бухгалтерії, централізованої групи господарчого обслуговування закладів освіти територіального відділу освіти Вознесенівського району Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради, директорів (керівників) Запорізької суспільно-гуманітарної гімназії №27, Запорізької гімназії №28, Запорізького класичного ліцею, Запорізької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №94, Запорізького ліцею «Логос», які працювали та працюють упродовж 2019-2021 року; посадові інструкції директора, заступників директора, начальників управлінь, відділів, служб Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради, начальника територіального відділу освіти Вознесенівського району Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради, працівників апарату управління, централізованої бухгалтерії, централізованої групи господарчого обслуговування закладів освіти територіального відділу освіти Вознесенівського району Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради, директорів (керівників) Запорізької суспільно-гуманітарної гімназії №27, Запорізької гімназії №28, Запорізького класичного ліцею, Запорізької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №94, Запорізького ліцею «Логос» (чинних упродовж 2019-2021 років), під час оглядів вказаних навчальних закладів, протоколи огляду не містять відомостей щодо вилучення будь яких об`єктів, документів тощо, суд дійшов такого висновку.

Вищенаведені докази долучені прокурором в судовому засіданні та дослідженні судом безпосередньо у кількості майже 7 томів є неналежними в розумінні ст. 85 КПК України доказами у вказаному кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України предметом доказування якого, згідно обвинувального акту є неналежне виконання ОСОБА_4 своїх службових обов`язків, через несумлінне ставлення до них, та як наслідок не звернення протягом 10 днів після укладання договору про закупівлю послуг від 17.02.2021 № 5551-В до Виконавчого комітету ЗМР із заявою про передачу в користування ТОВ «БАРХАН-АВТО» виробничих, складських, побутових приміщень та обладнання шкільних їдалень по чотирьом навчальним закладам, а також не укладення відповідних договорів оренди та не вчинення всіх необхідних для цього заходів, оскільки вони не підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів, оскільки взагалі стосується виконання інших договорів у 2019, 2020 рр, надання послуг по організації харчування дітей у навчальних закладах Вознесенівського району у 2019,2020,2021 році за іншими договорами, які не є предметом службової недбалості згідно пред`явленого обвинувачення.

Тим більше жодного відношення до вказаного провадження не мають і визнаються судом неналежними доказами долучені прокурором вищенаведені штатні розписи Департаменту освіти і науки ЗМР, статути навчальних закладів, посадові інструкції директорів шкіл та інших працівників закладів освіти.

Надаючи оцінку висновку про вартість до звіту №2910/01 Правобережної товарної біржі, згідно якого вартість приміщення харчоблоку та приміщення їдальні, розташовані за адресою: АДРЕСА_4 з урахуванням їх місця розташування та забезпеченості внутрішніми системами інженерного обладнання, на дату укладення договору №5551-В від 09.09.2019 року становить 3329680 грн.,; висновок про вартість до звіту №2910/02 Правобережної товарної біржі, згідно якого вартість приміщення харчоблоку та приміщення їдальні, приміщення буфету розташовані за адресою: АДРЕСА_5 урахуванням їх місця розташування та забезпеченості внутрішніми системами інженерного обладнання, на дату укладення договору №5551-В від 09.09.2019 року становить 3495715 грн.; висновок про вартість до звіту №2910/03 Правобережної товарної біржі, згідно якого вартість приміщення харчоблоку та приміщення їдальні, розташовані за адресою: АДРЕСА_8 з урахуванням їх місця розташування та забезпеченості внутрішніми системами інженерного обладнання, на дату укладення договору №5551-В від 09.09.2019 року становить 4359725 грн.; висновок про вартість до звіту №2910/05 Правобережної товарної біржі, згідно якого вартість приміщення харчоблоку та приміщення їдальні, розташовані за адресою: АДРЕСА_10 з урахуванням їх місця розташування та забезпеченості внутрішніми системами інженерного обладнання, на дату укладення договору №5551-В від 09.09.2019 року становить 3208410 грн., та відповідь директора Правобережної товарної біржі ОСОБА_30 згідно до якого повідомлено слідчого на запит, що спеціалістом Правобережної товарної біржі були виконанні роботи по визначенню ринкової вартості нежитлових приміщень згідно звітів №2910/01, №2910/02, №2910/03, №2910/04, №2910/05 від 29.10.2021 року без урахування ПДВ, суд встановлює, що усі зазначені висновки крім їх недопустимості з наведених вище підстав, є і неналежними доказами у даному кримінальному провадженні, оскільки не містять обставин, які в силу ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, з огляду на ті обставини, що усі вони складені на дату укладення договору №5551-В від 09.09.2019 року, тоді як предметом доказування у даному провадженні є неналежне виконання службових обов`язків обвинуваченим за договором про закупівлю послуг № 5551-В від 17.02.2021.

Крім того, при складенні вказаного звіту використано незасвідчені копії технічної документації, яка здобута слідчим у поза процесуальний спосіб, що додатково, крім проведення досудового розслідування без внесення до ЄРДР, порушення підслідності, проведення досудового розслідування неуповноваженим органом досудового розслідування, підтверджує недопустимість вказаних висновків, при цьому суд виходить із такого.

Так, прокурором до матеріалів справи також долучено у кількості 1 том ксерокопії технічної документації школи №72, школи № 16, школи № 41, школи №25, приміщення пр. Маяковського, 14, школи №74, школи №43, школи №49, копії експлікації (т.8).

Оцінюючи вказані копії документів, які у обсязі одного тому частково містять на окремих аркушах печатку установи і напис «згідно з оригіналом» або лише печатку, є недопустимими доказами з огляду на таке.

Верховний Суд у справі № 160/7887/18 (провадження № К/9901/8838/19) та інших постановах зазначив, напис про засвідчення копії складається зі слів «Згідно з оригіналом», назви посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів (ініціалу імені) та прізвища, дати засвідчення копії. Напис про засвідчення копії скріплюється відбитком печатки відповідного структурного підрозділу установи або печатки «Для копій».У випадках, визначених законодавством, копії документів засвідчуються відбитком печатки установи.На лицьовому боці у верхньому правому куті першого аркуша документа проставляється відмітка «Копія».Відсутність на копії напису про її засвідчення «Згідно з оригіналом» дає підстави вважати її такою, що не посвідчена в установленому порядку.

Слід зазначити, що вимоги до засвідчення копій документів встановлено: п.5.27 Національного стандарту України «Вимоги до оформлення документів ДСТУ 4163-2003», затвердженого наказом Держспоживстандарту України №55 від 07 квітня 2013 року, а також розділом 10 Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування та підприємствах, установах і організаціях, затверджених наказом Міністерства юстиції України №10000/5 від 18 червня 2015 року, згідно яких копія набуває юридичної сили лише після її засвідчення в установленому порядку. Напис про засвідчення копії складається зі слів «Згідно з оригіналом», назви посади, особистого підпису особи, яка засвідчила копію, її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії.

У відповідності дост. 99 КПК України, документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Частина 3ст.99 КПК Українипередбачає, що сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється кримінальне провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа-його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.

Частина 5ст.99 КПК Українипередбачає, що для підтвердження змісту документа можуть бути визнані допустимими й інші відомості, якщо: 1) оригінал документа втрачений або знищений, крім випадків, якщо він втрачений або знищений з вини потерпілого або сторони, яка його надає; 2) оригінал документа не може бути отриманий за допомогою доступних правових процедур; 3) оригінал документа знаходиться у володінні однієї зі сторін кримінального провадження,а вона не надає його на запит іншої сторони.

Проте, існування жодного із передбачених ч.5ст.99КПК Українивипадків, згідно яких для підтвердження змісту документа можуть бути визнані допустимими й інші відомості,прокурором під час судового розгляду не доведено.

Згідно усталеної судової практики неправильно засвідчені або незасвідчені копії документівє недопустимими доказами фактичних обставин справи.

До того ж, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом ( ч.ч. 1, 2ст. 93 КПК України).

Крім тих обставин, що надана технічна документація надана прокурором у незасвідчених або неправильно засвідчених копіях, джерело походження вказаних копій взагалі не є відомим, оскільки у матеріалах провадження відсутні протоколи слідчих (розшукових) дій а також відомості щодо вчинення слідчим дій щодо витребування або отримання вказаної інформації або проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК України, і матеріали провадження взагалі не містять інформації як слідчий і у який спосіб отримав вказані копії технічної документації, а прокурор обов`язок доведення допустимості цих копій в порядку ст. 92 КПК України у судовому засіданні не виконав.

Жодну обставину, що перешкоджала прокурору отримати процесуальні документи відповідно до встановленого порядку суду не підтверджено. Виділення матеріалів досудового розслідування з іншого кримінального провадження у дане провадження згідно реєстру досудового розслідування не відбувалося. При цьому навіть виділення матеріалів не може відбуватися лише шляхом ксерокопіювання без належного засвідчення таких копій.

Сторона захисту протягом судового розгляду неодноразово звертала увагу на ці обставини, проте прокурором у доведення належності та допустимості вказаного доказу не було приведено жодного аргументу, як і не надано жодного належного доказу допустимості цих копій. При цьому усі протоколи оглядів приміщень шкіл, які проводилися у цьому провадженні не містять відомостей про вилучення будь-яких документів, надання їх слідчому в порядку ст.93КПК України також нічим не підтверджено.

Зважаючи на викладені норми процесуального закону, суд вважає, що зазначені копії технічної документації не є належними та допустимими доказами, зважаючи на відсутність оригіналів, засвідчення його копії у невстановленому законом порядку,відсутність відомостей щодо втрати оригіналів, не наведення способу та правових підстав отримання останніх стороною обвинувачення, отже вказані копії технічної документації, отримані слідчим не у порядку, встановленому цим Кодексом, а тому є недопустимими доказами (т.8), і не можуть бути прийняті судом до уваги та покладені в основу вироку. (Постанова ВС № 202/1310/16-к від 22.04.2021) .

Реєстраційна справа ТОВ «Бархан-Авто» на 187 арк. (т.1 а.с.201-249, т.2 а.с.1-139) вилучена на підставі ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 15.02.2021 року (т. 1 а.с. 196) згідно протоколу тимчасового доступу від 16.03.2021 року в адміністрації Вознесенівського району(т.1 а.с.197-200) хоча і є належним доказом в обсязі документів, які встановлюють створення ТОВ «Бархан-Авто», призначення ОСОБА_4 генеральним директором ТОВ» Бархан-Авто», тобто тих обставин, що ОСОБА_4 є службовою особою, проте є недопустимим доказом з огляду на вищенаведену неналежну процедуру. В іншій частині матеріали реєстраційної справи ТОВ «Барахан-Авто» не підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження не є належним доказом в розумінні ст. 85 КПК України.

Суд не посилається на інші досліджені в ході судового розгляду письмові докази, які були безпосередньо вивчені судом, крім тих, що наведені у вироку, оскільки в розумінні ст.85 КПК України вони є неналежними доказами, зважаючи на те, що не мають доказового значення ні зі сторони обвинувачення, ні зі сторони захисту, по суті пред`явленого обвинувачення у його неконкретному формулюванні. Суд звертає увагу, що долучені прокурором письмові матеріали виготовлені у копіях, у своїй більшості не відносяться до обставин інкримінованого ОСОБА_4 злочину, як то договори, акти виконаних робіт, платіжні доручення за 2019,2020 рр. та повторюються у значній кількості.

Обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КПК України ґрунтується по-суті, на таких доказах: договір №5551-в від 17.02.2021, відповідь ЗМР щодо неукладення договорів оренди, висновок №1513/1514-21 від 23.12.2021 експерта за результатами проведення судової економічної експертизи по кримінальному провадженні №42021080060000006; Довідка від 29.11.2021 головного державного аудитора відділу контролю у соціальній галузі та сфері культури управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області ОСОБА_29 перевірки з питань додержання бюджетного законодавства та законодавства про комунальну власність при організації харчування дітей у навчальних закладах міста Запоріжжя, що здійснюється відповідно до договорів про надання послуг, укладених між Департаментом освіти і науки Запорізької міської ради та ТОВ «БАРХАН-АВТО», висновки по визначенню ринкової вартості нежитлових приміщень згідно звітів №2910/01, №2910/02, №2910/03, №2910/04, №2910/05 від 29.10.2021 року Правобережної товарної біржі, на яких ґрунтується Довідка від 29.11.2021 року перевірки, та як наслідок і висновок №1513/1514-21 від 23.12.2021 експерта судової економічної експертизи.

Разом із тим, як зазначено вище висновки №2910/01, №2910/02, №2910/03, №2910/04, №2910/05 від 29.10.2021 року Правобережної товарної біржі, не є належними доказами у даному кримінальному провадженні, не містять обставин, які в силу ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, так як висновки щодо визначення ринкової вартості нежитлових приміщень складені на дату укладення договору №5551-В від 09.09.2019 року (тобто за два роки до подій, які є предметом доказування у вказаному провадженні), тоді як предметом доказування у даному провадженні є неналежне виконання службових обов`язків обвинуваченим за договором про закупівлю послуг від 17.02.2021 № 5551-В і є недопустимими доказами у зв`язку із проведення досудового розслідування неналежним органом досудового розслідування без внесення відомостей про злочин до ЄРДР.

Надаючи оцінку довідці від 29.11.2021 року перевірки з питань додержання бюджетного законодавства та законодавства про комунальну власність при організації харчування дітей головного державного аудитора управління Східного офісу ДержаудитСлужби в Запорізькій області ОСОБА_28 предметом якої були договори про закупівлю послуг від 09.09.2019, №5551-В від 13.01.2020 № 5551-В та від 17.02.2021 № 5551-В і встановлено завдання збитків, суд дійшов такого висновку.

Згідно з ч. 2ст.93КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Як визначено ч. 2ст. 84 КПК України,одним із процесуальних джерел доказів є документи, до яких п. 4 ч. 2ст.99цього Кодексу віднесено і висновки ревізій та акти перевірок.

Згідно зіст.237КПК спеціалістому кримінальномупровадженні єособа,яка володієспеціальними знаннямита навичкамиі моженадавати консультації,пояснення,довідки тависновки підчас досудовогорозслідування ісудового розглядуз питань,що потребуютьвідповідних спеціальнихзнань інавичок. Спеціаліст може бути залучений для надання безпосередньої технічної допомоги (фотографування, складення схем, планів, креслень, відбір зразків для проведення експертизи тощо) сторонами кримінального провадження під час досудового розслідування і судом під час судового розгляду, а також для надання висновків у випадках, передбачених пунктом 7 частини четвертої цієї статті (надавати висновки з питань, що належать до сфери його знань, під час досудового розслідування кримінальних проступків, у тому числі у випадках, передбаченихчастиною третьоюстатті 214 цього Кодексу (огляд місця події (відомості вносяться невідкладно після завершення огляду).

Отже, функція спеціаліста є консультативною, допоміжною, яка зводиться до технічної допомоги при фіксації доказів та наданні консультацій під час досудового розслідування і судового розгляду з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок. Спеціаліст не створює нових доказів. З огляду на ст. 84 КПК України ні усні, ні письмові роз`яснення (пояснення, консультації) не належать до джерел доказів.

Спеціаліст виконує консультативні, допоміжні дії під час слідчих дій. А тому в процесі діяльності спеціаліста не повинно створюватися нових доказів чи інформації, які безпосередньо не сприймалися (не спостерігалися) уповноваженими особами органів досудового розслідування та іншими учасниками слідчої дії, у яких спеціаліст надає допомогу.

Письмові пояснення у вигляді висновків, довідок самостійні чи як додатки до протоколів, не є документами джерелами доказів у розумінні ст. 99 КПК України. У протоколі та у додатках до нього повинні фіксуватися очевидні дані, які сприймаються всіма учасниками слідчої дії.

Водночас, з дослідницької частини зазначеної довідки вбачається, що спеціаліст фактично самостійно без участі органу досудового розслідування дослідила матеріали кримінального провадження, провела їх перевірку та надала відповіді на питання, які мають безпосереднє значення для надання висновку щодо наявності або відсутності складу кримінального правопорушення, вочевидь, не носять характеру технічної допомоги.

У свою чергу, визначення розміру матеріальних збитків, розміру шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням, є виключною компетенцією експерта, що імперативно закріплено у п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України.

Наведене дозволяє дійти до висновку, що спеціаліст у кримінальному провадженні не наділений повноваженнями проводити дослідження з метою надання правової оцінки встановлених обставин, а також правом визначати розмір майнової шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням.

За таких обставин, відомості, що містяться у довідці є такими, що отримані шляхом реалізації органом досудового розслідування таких повноважень, що не передбачені КПК України, у зв`язку з чим це є додатковою підставою вважати ці відомості недопустимими доказами відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України.

Більш того, згідно до ст. 71, 84, 298-1 КПК України довідка спеціаліста не є доказомукримінальному провадженніщодо злочинів, окрім як на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора, однак така ухвала слідчого судді в матеріалах провадження відсутня, а томунеможе підтверджувати чи спростовувати обставини, що підлягають доказуванню укримінальному провадженні, передбачені ч. 1 ст. 91 КПК України.

Більш того, доходячи такого висновку суд зазначає таке.

Відповідно до п. 3.1. Порядку взаємодії між органами державної контрольно-ревізійної

служби та органами прокуратури, внутрішніх справ і Служби безпеки України, затвердженого наказом від 19.10.2006 року № 346/1025/685/53, в порядку якого органом досудового розслідування залучено спеціаліста у вказаному кримінальному провадженні, працівники органів ДКРС за зверненнями правоохоронних органів можуть брати участь у перевірках, що проводяться правоохоронними органами у підконтрольних установах як спеціалісти. (з питань, визначених в абзаці першому пункту 2.2 цього Порядку (2.2. При проведенні за зверненнями правоохоронних органів ревізій у підконтрольних установах органи ДКРС перевіряють питання використання і збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильності визначення потреби в бюджетних коштах та взяття зобов`язань, стану і достовірності бухгалтерського обліку і фінансової звітності.), та на інших об`єктах контролю (з питань, визначених в абзаці другому пункту 2.2 цього Порядку при проведенні позапланової виїзної ревізії на підставі постанови слідчого, прокурораабо особи, щопроводить дізнання,винесеної длязабезпечення розслідуваннякримінальної справи(далі- постанова про призначення ревізії), абоз іншихустановлених законом підстав, у суб`єкта господарювання, якийне віднесеноЗаконом до підконтрольних установ, посадові особислужби перевіряють питання використання ізбереження фінансовихресурсів, необоротнихта інших активів, стан і достовірністьбухгалтерського облікуі фінансовоїзвітності. Органи ДКРС не проводять ревізій з інших питань, якщо це не передбачено законами, та з питань дотримання вимог законодавства, перевірку яких віднесено до компетенції інших органів державної влади.

П.3.1.абз 3,4 Порядку встановлює, що працівники органів ДКРС направляються для участі в перевірках, що проводять правоохоронні органи, на підставі листа відповідного органу

ДКРС. Залучення працівників органів ДКРС в якості спеціалістів до участі в перевірках, що проводять правоохоронні органи, може здійснюватися на строк до 10 робочих днів.

Згідно Довідки від 29.11.2021 року головним державним аудитором ОСОБА_29 на підставі звернення ВП №4 ЗРУП ГУНП у якості залученого фахівця, прийнято участь у проведенні перевірці в Департаменті освіти і науки ЗМР з питання додержання законодавства про комунальну власність . Перевірку проведено в термін з 16.11.2021 року по 29.11.2021 року.

Відповідно до п.27,28 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою КМУ від 20.04.2006 року №550(із змінами) за зверненням правоохоронного органу органи державного фінансового контролю в межах своєї компетенції проводять планові та позапланові виїзні ревізії за місцезнаходженням об`єкта контролю. У разі ненадання правоохоронним органом рішення суду про проведення позапланової виїзної ревізії, але за наявності у зверненні правоохоронного органу фактів, що свідчать про порушення вимог законів, контроль за дотриманням яких віднесено до компетенції органу державного фінансового контролю, можливе включення ревізії об`єкта контролю до плану проведення заходів державного фінансового контролю на наступний плановий період за умови, що така установа не ревізувалася органами державного фінансового контролю у плановому порядку протягом поточного календарного року.Позапланова виїзна ревізія об`єкта контролю за зверненням правоохоронного органу проводиться у разі надання ним: клопотання слідчого або прокурора про призначення позапланової виїзної ревізії та ухвали суду про дозвіл на її проведення, в якому зазначаються підстави проведення, дати її початку та закінчення, а також номер кримінального провадження, орган, що здійснює досудове розслідування, дата та підстави повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення (для ревізії суб`єкта господарської діяльності, не віднесеного Законом до підконтрольних установ);постанови слідчого або прокурора про призначення позапланової виїзної ревізії, винесеної після повідомлення посадовій особі підконтрольної установи, що ревізується, про підозру у вчиненні нею кримінального правопорушення; інформації про факти, що свідчать про порушення об`єктом контролю - підконтрольною установою законів, та рішення суду про дозвіл на проведення ревізії, в якому зазначаються підстави для її проведення, дати початку та закінчення проведення ревізії. Звернення правоохоронного органу, що не відповідає вимогам, визначеним у пунктах 28 і 29 цього Порядку, та/або не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, підлягає поверненню протягом 10 робочих днів правоохоронному органу для уточнення.

Згідно п. 35 Порядку №550 результати ревізії оформляються актом, який складається на паперовому носії державною мовою і повинен мати наскрізну нумерацію сторінок. На першому аркуші акта ревізії, який оформляється на бланку органу державного фінансового контролю, зазначається назва документа (акт), дата і номер, місце складення (назва міста, села чи селища). За результатами проведення ревізії з окремих питань програми посадовими особами органу державного фінансового контролю та залученими спеціалістами, що проводили ревізію в складі групи, можуть за рішенням керівника групи складатися довідки, які підписуються відповідною посадовою особою органу державного фінансового контролю чи спеціалістом та працівниками об`єкта контролю, що є відповідальні з цих питань. Довідки складаються в одному примірнику, видаються керівнику групи для прийняття рішення щодо включення до акта ревізії викладених в них фактів та долучаються до матеріалів ревізії. На вимогу об`єкта контролю йому можуть бути видані копії довідок.

З огляду на вказані вимоги законодавства, довідка аудитора Держаудитслужби може бути складена лише за результатами проведення ревізії з окремих питань програми, чого у даному випадку не відбулося, оскільки ревізія у встановленому законом порядку не призначалася, планова або позапланова виїзна ревізія чи перевірка за місцезнаходженням об`єкта контролю так само не призначалася і не проводилася, рішення суду про проведення позапланової виїзної ревізії в матеріалах справи відсутнє, ознайомлення спеціаліста з правами встановленими ст.ст.71,72 КПК України відсутні, як і відсутні будь-які дані, що ОСОБА_29 може бути спеціалістом, який володіє спеціальними знаннями, необхідними для давання висновку з досліджуваних питань, а в матеріалах провадження відсутні будь-які процесуальні документи фіксування кримінального провадження за участі спеціалістів.

Більш того, начальнику управління Східного офісу Держаудитслужби для участі у перевірці направлялися начальником СВ ВП №4 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області згідно супровідному листу № 10724/45/02/03-2021 від 16.09.2021 року матеріали кримінального провадження в 5 томах, 4 паперові папки та 5 сергрегаторів з документами, вилученими під час обшуків(т.6 а.с.203).Даних щодо повернення вказаних матеріалів адресату не міститься.

Згідно листа заступника начальника управління ОСОБА_35 22.09.2021 на ім`я заступника начальника ВП №4 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області прийнято рішення про направлення з 20.09.2021 по 01.10.2021 року в якості спеціалістів головного державного аудитора ОСОБА_29 , головного державного фінансового інспектора ОСОБА_36 та державного аудитора ОСОБА_37 (т.6 а.с.202).

Згідно листа заступника начальника управління ОСОБА_35 22.09.2021 на ім`я заступника начальника ВП №4 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області прийнято рішення про направлення з 16.11.2021 по 29.11.2021 року в якості спеціаліста головного державного аудитора ОСОБА_29 , (т.6 а.с.208).

15.11.2021 за № 4550/45/2/03-2021 начальнику управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області для участі у перевірці направлялися начальником СВ ВП №4 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області згідно супровідному листу від 15.11.2021 року направлені в якості додатків: запит процесуального керівника, відповідь ЗМР на 1 ар., висновки про вартість до звітів №2910/01 від 29.10.2021, 2910/02 від 29.10.2021, 2910/03 від 29.10.2021, №2910/04 від 29.10.2021,№2910/05 від 29.10.2021 , загалом на 363 арк., документи та оригінали та копії , вилучені під час тимчасового доступу у ТОВ «Бархан-Авто» на 67 арк., документи, оригінали та копії, вилучені під час тимчасового доступу у Департаменті освіти та науки ЗМР від 29.10.2021 року у 6 томах та папці ,які повернуті до ВП№4 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області Згідно листа заступника начальника управління А.Момонтової 040804-17/4784-2021 від 29.11.2021 року- 29.11.2021 року.

Згідно листа заступника начальника управління А.Момонтової 040804-17/4785-2021 від 29.11.2021 року до Шевченківської окружної прокуратури м.Запоріжжя були повернуті документи, які надані листами від 27.09.2021(294арк) та від 29.09.2021 року (105арк).(т.6 а.с.209)

З огляду на вказані обставини, з матеріалів кримінального провадження неможливо встановити, хто саме був залучений в якості спеціаліста у вказаному провадженні, з огляду на ті обставини, що первісно було сформовано групу спеціалістів, проте жодне рішення за вказаними обставинами не приймалося, з матеріалів кримінального провадження взагалі неможливо встановити які саме матеріали були предметом дослідження спеціаліста, з урахуванням того, що матеріали кримінального провадження під час надсилання не були прошиті, без зазначення кількості аркушів, частина невідомих документів листами Шевченківської прокуратури надсилалася 27.09.2021 та 29.09.2021 року до Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, до якої 29.11.2021 року поверталася, перевірка згідно довідки проведена з 16.11.2021 по 29.11.2021 року, і встановити, які саме документи були предметом дослідження аудитором не є можливим, що, на думку суду також ставить під сумнів висновок викладений у вказаній довідці як достовірний документ.

Окрім зазначеного, період перевірки охоплювався 2019-2021 року, без можливості виокремлення суми визначеної довідкою як сума збитків з урахуванням предмету доказування у даному кримінальному (договір укладено 17.02.2021 року), розрахунки здійснено з січня 2021 року по жовтень 2021 року однією сумою у провадженні за кваліфікуючою ознакоюспричинення тяжких наслідків охоронюваним законом громадським інтересам.

Тим більше, довідка вказаного аудитора складена на підставі недопустимих доказів, зокрема копій технічної документації, яка вилучена не у спосіб, визначений КПК України про що зазначалося вище, а відтак, враховуючи, що аудитором Держаудитслужби проведено непередбачену законодавством перевірку, за результатами якої складено непередбачений законодавством документ - довідку, основою якої стали у тому числі і недопустимі докази незасвідчені або неналежно засвідчені копії отримані у позапроцесуальному порядку чи з порушенням вказаного порядку, що додатково свідчить про неналежність та недопустимість відомостей які зазначені у вказаному документі.

З огляду на вказані обставини суд вважає доводи клопотання сторони захисту заявленого із вказаних підстав під час промови у судових дебатах в цій частині слушними.

Також, публічний обвинувач, як на доказ вини ОСОБА_4 у неналежному виконанні своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що призвело по неотримання Департаментом освіти та науки Запорізької міської ради орендної плати за період часу з січня по жовтень 2021 року на загальну суму 1078 087,48 грн., що на момент скоєння злочину у 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян послався на висновок №1513/1514-21 від 23.12.2021 експерта за результатами проведення судової економічної експертизи по кримінальному провадженні №42021080060000006.

Однак, після дослідження судом доказів обвинувачення в їх сукупності та безпосередньо суд дійшов висновку, що наявні обґрунтовані сумніви щодо об`єктивності і обґрунтованості висновку №1513/1514-21 від 23.12.2021 експерта за результатами проведення судової економічної експертизи по кримінальному провадженні №42021080060000006, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.10 ст.101 КПК України, висновок експерта не є обов`язковим для особи або органу, яка здійснює провадження, але незгода з висновком експерта повинна бути вмотивована у відповідних постанові, ухвалі, вироку.

Згідно з п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 1997 року №8 "Про судову експертизу в цивільних і кримінальних справах", при дослідженні висновку експерта суди повинні виходити з того, що згідно зі ст. 67 КПК чи ст. 62 ЦПК висновок експерта не має наперед встановленої сили та переваги над іншими джерелами доказів, підлягає перевірці й оцінці за внутрішнім переконанням суду, яке має ґрунтуватися на всебічному, повному й об`єктивному розгляді всіх обставин справи у сукупності". Відповідно до п.17 цієї ж постанови, при перевірці й оцінці експертного висновку суд повинен з`ясувати: чи було додержано вимоги законодавства при призначенні та проведенні експертизи; чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі; компетентність експерта і чи не вийшов він за межі своїх повноважень; достатність поданих експертові об`єктів дослідження; повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком експертизи; обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи".

Частиною 3 ст.101 КПК України встановлено, що висновок повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження.

Відповідно до частини 5статті 101 КПК Українивисновок експерта не може ґрунтуватись на доказах, які визнані судом недопустимими.

Надаючи оцінку висновку №1513/1514-21 від 23.12.2021 експерта за результатами проведення судової економічної експертизи по кримінальному провадженні №42021080060000006, згідно до висновків якого, в обсязі наданих на дослідження матеріалів справи, враховуючи експертне завдання, з урахуванням висновків відображених у Довідці від 29.11.2021 головного державного аудитора відділу контролю у соціальній галузі та сфері культури управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області ОСОБА_29 перевірки з питань додержання бюджетного законодавства та законодавства про комунальну власність при організації харчування дітей у навчальних закладах міста Запоріжжя, що здійснюється відповідно до договорів про надання послуг, укладених між Департаментом освіти і науки Запорізької міської ради та ТОВ «БАРХАН-АВТО», у разі укладення ТОВ «БАРХАН-АВТО» договорів оренди нерухомого майна 09.09.2019, а саме виробничих, складських, побутових приміщень та обладнання шкільних їдалень, що знаходиться у наступних навчальних закладах: Запорізька суспільно-гуманітарна гімназія №27, Запорізька гімназія №28, Запорізька загальноосвітня школа ІIII ступенів №94, Запорізького класичного ліцею, Запорізького ліцею «Логос», яке необхідне для надання послуг їдалень, на виконання п.п. 6.3.31, 6.3.32 Договорів про закупівлю послуг від 09.09.2019 №5551-В, від 13.01.2020 №5551-В, від 17.02.2021 №5551-В, укладених між Департаментом освіти і науки Запорізької міської ради та ТОВ «БАРХАН-АВТО», розмір неотриманої орендної плати за період з 09.09.2019 по 31.10.2021 складає 1 962 393,06 грн., в т.ч.:за вересень-грудень 2019 року - 206 858,77 грн.; за січень-грудень 2020 року - 677 446,81 грн.; за січень-жовтень 2021 року - 1 078 087,48 грн,. встановлено таке.

Порівняно з іншими джерелами доказів, висновки експертів мають свої унікальні специфічні ознаки.Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.

Згідно дослідницької частини висновку та самого висновку, він ґрунтується на висновках Довідки від 29.11.2021 головного державного аудитора відділу контролю у соціальній галузі та сфері культури управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області ОСОБА_29 перевірки з питань додержання бюджетного законодавства та законодавства про комунальну власність при організації харчування дітей у навчальних закладах міста Запоріжжя, що здійснюється відповідно до договорів про надання послуг, укладених між Департаментом освіти і науки Запорізької міської ради та ТОВ «БАРХАН-АВТО», висновках по визначенню ринкової вартості нежитлових приміщень згідно звітів №2910/01, №2910/02, №2910/03, №2910/04, №2910/05 від 29.10.2021 року Правобережної товарної біржі, на яких ґрунтується Довідка від 29.11.2021 року перевірки, які визнані судом неналежними і недопустимими доказами. Тим більше, період дослідження охоплювався 2019-2021 року, без можливості виокремлення суми визначеної довідкою як сума збитків з урахуванням предмету доказування у даному кримінальному (договір укладено 17.02.2021 року), розрахунки здійснено з січня 2021 року по жовтень 2021 року однією сумою, а висновок експерта не містить розміру збитків завданих потерпілому Запорізькій міській раді.

Тим більше у сукупністю із конструкцією обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_4 , яке визнано судом неконкретним, про що зазначено вище, щодо неналежного виконання ним службових обов`язків при виконанні договору про закупівлю послуг від 17.02.2021 № 5551-В що призвело по неотримання Департаментом освіти та науки Запорізької міської ради орендної плати за період часу з січня по жовтень 2021 року висновок експерта яким визначено розмір неотриманої орендної плати у разі укладення договорів оренди 09.09.2019 року (тобто за майже два роки до подій укладення договору 17.02.2021) не може бути визнаний належним доказом спричинення тяжких наслідків.

Усі ці обставини ставлять під сумнів об`єктивність висновку №1513/1514-21 судово-економічної експертизи від 23.12.2021 року, що в свою чергу дає суду підстави не довіряти зазначеному вище доказу та викликає сумнів у його належності (стосовності), допустимості, достовірності і достатності, при її проведенні не були виважено використані інформаційні джерела за кримінальним провадженням, і як наслідок висновки даної судової економічної експертизи не вмотивовані, а тому судом вказаний висновок не може бути покладений в основу обвинувачення.

Більш того, в основу висновку судової економічної експертизи від №1513/1514-21 від 23.12.2021 покладені відомості отримані з порушенням порядку передбаченим КПК України і висновок у кримінальному провадженні чітко має похідний характер від довідки спеціаліста, яка складена на підставі висновків «Правобережної товарної біржі» про вартість майна, які визнані судом недопустимими, виходячи з того, що в даному випадку немає місця ситуації так званого «неминучого виявлення» доказів, а також відсутні підстави вважати, що даний доказ був би гарантовано отриманий органами досудового розслідування у інший спосіб.

За таких обставин, внаслідок цих обставин усі похідні докази, від доказів, що були отримані з порушенням вимог КПК України, є недопустимим і самостійного доказового значення він не має.

При цьому суд враховує практику ЄСПЛ щодо доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree), згідно з якою, якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 5052, рішення у справі «Шабельник проти України (№ 2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№2)»). Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом (постанова Великої Палати Верховного Суду від 13 листопада 2019 року у справі №107/07 https://reyestr.court.gov.ua/ Review/85869105).

Окрім того, службова недбалість належить до злочинів виключно з матеріальним складом, який визнається закінченим з моменту заподіяння тяжких наслідків (ч. 2ст. 367 КК).Відсутність таких наслідків може свідчити про вчинення службовою особою лише дисциплінарного чи адміністративного проступку.

Відповідно до ч. 4 Примітки достатті 364 КК Українитяжкими наслідками у статтях 364-367вважаються такі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Для притягнення особи до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.367 КК має бути доведено і настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

При оцінці вказаної шкоди слід виходити з того, що вона полягає у спричиненні, в тому числі, матеріальної шкоди, а саме: матеріальних збитків (прямих (реальних) збитків чи упущеної (втраченої) вигоди). При цьому, збитками є: втрати, яких особа зазнала внаслідок вчинення кримінального правопорушення у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речей, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права; доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене.

Іншими словами, для притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності за злочин, передбачений ч. 2ст. 367 КК України, необхіднавиключно матеріальна складова, яка полягає у заподіянні діями чи бездіяльністю особи збитків у розмірі 250 і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян.

В обвинувальному акті йдеться про те, що внаслідок інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення завдано тяжкі наслідки громадським інтересам, зокрема Департамент освіти і науки Запорізької міської ради не отримав орендної плати у розмірі 1078087, 48 грн., чим було спричинено тяжкі наслідки громадським інтересам.

Зі змісту позову прокурора, поданого ним в порядку кримінального судочинства, вбачається, що всю шкоду від інкримінованого обвинуваченим кримінального правопорушення прокурор просить стягнути з обвинуваченого на користь Запорізької міської ради.

Як на підтвердження розміру завданої шкоди, внаслідок нібито протиправних дій обвинуваченого, прокурор посилався на висновок судової економічної експертизи від №1513/1514-21 від 23.12.2021.

Однак, в даному випадку, як вбачається з матеріалів кримінального провадження сума у розмірі 1078087,48 грн. про яку ідеться в обвинувальному акті є загальною сумою неотриманої орендної плати за період часу з січня по жовтень 2021, тоді як обвинувачення ОСОБА_4 випливає із невиконання договору від 15.02.2021 року, і ця сума визначена експертом, висновок якого визнано судом неналежним і недопустимим доказом.

Що стосується мотивації спричинення тяжких наслідків охоронюваним законом громадським інтересам, яка визначена у обвинувальному акті, то така суперечить встановленим обставинам справи та позиції законодавця через те, що у справі відсутні відомості, які б вказували про існування реальної шкоди, як цього вимагаєКримінальний Кодекс України.

На відміну від позиції законодавця, прокурор обґрунтував наявність шкоди висновками економічної експертизи, яка встановила розмір неотриманої орендної плати у разі укладення договорів оренди 09.09.2019 року та довідкою аудитора, в якій зазначені сума необхідних платежів у разі укладення договорів оренди у 2019 році. У той же час, вказана експертиза не може бути допустимим доказом через вищенаведені судом обставини здобуття таких доказів.

Незважаючи на забезпечення в ході судового процесу процесуальних прав прокурора на надання додаткових доказів, однак, сторона обвинувачення в процесі досудового розслідування та судового розгляду справи, всуперечст. 242 КПК Українине надала суду висновок експерта, який вказував би на наявність спричиненої шкоди, тобто стороною обвинувачення не були надані належні докази, що підтверджують розмір завданої шкоди, та взагалі наявність такої шкоди як такої.

Виходячи із закріпленого уст. 26 КПК Українипринципу диспозитивності, суд позбавлений можливості, навіть у випадку, коли він виявив відсутність висновку експерта із визначенням розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, самостійно з власної ініціативи залучити експерта й усунути цей недолік досудового розслідування. Залучення експерта судом незалежно від наявності клопотань сторін можливо за обставин, передбачених ч. 2ст. 332 КПК України. Саме така позиція суду узгоджується з позицією об`єднаної палати Верховного Суду, викладеною в постанові від 25.11.2019 року (провадження № 51-10433кмо18 справи № 420/1667/18).

Між тим,суд дійшоввисновку проте,що розмірспричиненої шкодита взагалінаявність такоїшкоди,стороною обвинуваченняне доведено.

Підсумовуючи, суд встановив, що під час судового розгляду у визначеному законом порядку не встановлено розміру заподіяної майнової шкоди у кримінальному провадженні, без якої службова недбалість не є кримінально караним діянням, яке передбачено ч. 2 ст.367 КК України, і як наслідок події злочину.

Суд констатує також, що у даному кримінальному провадженні збирання доказів стороною обвинувачення не може бути визнано всебічним, повним та неупередженим. Крім наведених порушень, які безумовно призвели до порушення права обвинуваченого на захист, права на об`єктивне й неупереджене розслідування, і як результат - гарантування передбаченого Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод права особи на справедливий суд, органом досудового розслідування допущені і інші суттєві порушення, які свідчать в свою чергу про те, що у кримінальному провадженні слідчим не здійснювалось досудове розслідування належним чином та не здійснювались дії на виконання обов`язку, встановленогост. 92 КПК України. Досудове розслідування проведено поверхнево, з недотриманням вимог ефективності, всебічності та повноти дослідження обставин кримінального провадження. А прокурор, не дивлячись на вказані обставини належного процесуального керівництва не здійснив.

Як приклад, клопотання про проведення огляду їдальні гімназії №27, відповідно до установочної частини складено начебто слідчою ОСОБА_38 10.09.21, але підписано ОСОБА_39 , а погоджено прокурором ОСОБА_40 .А Клопотання винесене неуповноваженими слідчими та погоджено неуповноваженим прокурором в провадженні. Слідча ОСОБА_39 , включена до групи слідчих відповідно до постанови начальник СВ лише 20.09.21. До цього слідчим в провадженні з 19.07.21 відповідно до доручення був лише ОСОБА_41 . Слідчої ОСОБА_42 у провадженні виходячи з витягу з ЄРДР у провадженні до групи слідчих не включено, постанова відповідно до якої її було б призначено слідчим в провадженні прокурором в засіданні не надано. Більш того, прокурор ОСОБА_7 була включена в групу процесуальних прокурорів в провадженні постановою керівника лише 30.09.2021 на час погодження клопотання (10.09.2021) вона не була уповноважена на це відповідно до вимог ст. 37 КПК України. Аналогічні обставини наявні у всіх клопотання від 10.09.2021 року щодо огляду приміщень навчальних закладів, та інших процесуальних документах, що , на думку суду, є недопустимим.

Як зазначив Європейський суд з прав людини по справі "Євген Петренко проти України" (заява N 55749/08 від 29.01.2015 року) п. 65 "…для того, щоб розслідування могло вважатися "ефективним", воно має в принципі призвести до встановлення фактів у справі та встановлення і покарання винних. Державні органи повинні вживати усіх розумних і доступних їм заходів для збереження доказів, що стосуються події, включаючи показання свідків, висновки судових експертиз тощо. Будь-які недоліки розслідування, які підривають його здатність до встановлення причин заподіяння ушкоджень або винних осіб, ставлять під сумнів дотримання цього стандарту та вимог оперативності й розумної швидкості".

З огляду на вищенаведені обставини судом в порядку ст. 89 КПК України визнаються недопустимими усі надані прокурором докази у цьому провадженні.

Суд оцінюючи всі докази за даним кримінальним провадженням в їх сукупності, враховує, що практика Європейського суду з прав людини вказує на необхідність оцінювати докази керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів (п.53 рішення ЄС від 20.09.12 року у справі «Федорченко та Лозенко проти України»). Також має враховуватися якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (п.86 рішення ЄС від 11.07.13 року у справі «Вєренцов проти України»).

Пунктом 2 статті 6 Європейської Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» від 04.11.1950 року, ратифікованої Законом№ 475/97-ВР від 17.07.1997р., визначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Згідно до практики Європейського суду з прав людини, зокрема у рішеннях «Кобець проти України», «Щербакова проти України», «Ушаков та Ушакова проти України», суд наголошував, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм поза розумним сумнівом. Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. За відсутності таких ознак не можна констатувати, що вину доведено поза розумним сумнівом.

За змістом ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин події злочину покладається на слідчого та прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Доведення події злочину передбачає достовірне встановлення наявності передбаченого кримінальним законом суспільно небезпечного діяння, його наслідків, причинного зв`язку між діянням і його наслідками, часу, місця, способу, обстановки, засобів вчинення злочину, безпосереднього об`єкта злочину, предмета посягання, особи і змісту поведінки потерпілого тощо.

Згідно ч.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, і не може ґрунтуватись на припущеннях.

Суд провів судовий розгляд в межах висунутого обвинувачення, врахувавши практику Європейського суду з прав людини та створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав, та, оцінивши всі зазначені докази у їх сукупності, дійшов до висновку про те, що надані прокурором докази, є недопустимими і неналежними, і суд їх вважає такими, що не доводять в цілому події кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Таким чином, аналіз досліджених доказів переконав суд у тому, що жоден з доказів, запропонований стороною обвинувачення й перевірений в судовому засіданні, як окремо так і в сукупності, проаналізований на предмет належності й допустимості, не дає суду підстав для обвинувачення ОСОБА_4 у скоєні злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України і, з огляду на досліджені у судовому засіданні докази, суд знаходить, що органом досудового розслідування взагалі не доведене, що вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 367 КК України., тобто наявність самої події злочину, причетність до якого інкриміновано ОСОБА_4 .

Жодних належних і допустимих доказів, які би беззаперечно вказували на єдино можливу версію обвинувачення і поза розумним сумнівом підтверджували скоєння злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України стороною обвинувачення не надано.

Згідно з ч.1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій засобами, передбаченими цим Кодексом.

При цьому суд вважає достатньо забезпеченими в ході судового процесу процесуальні права прокурора на надання ними додаткових доказів у підтвердження доведеності події та вини обвинуваченого .

Відповідно дост. 8 Конституції Українив Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Відповідно до ч. 2ст. 62 Конституції України, ч. 2ст. 17 КПК Україниніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Відповідно ч. 3ст. 62 Конституції Українита ч. 4ст. 17 КПК Україниобвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства та постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ при постановленні вироків» від 29 червня 1990 року (зі змінами та доповненнями) в основу вироку можуть бути покладені тільки достовірні докази, дослідженні в судовому засіданні. При постановленні вироку суд повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених устаті 368 КПК України.

Обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд поєднуються з такими ж положеннями ч. 2ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод1950 року.

Так, у справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06 грудня 1998 року (п. 146) Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справ з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться у вину; обов`язок доказування лежить на обвинувачені, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.(Barbera, Messegu and Jabardo v. Іспанія, рішення від 6 Desember 1988 року, серія А. 146, р. 33, § 77).

Тягар доведення факту вчинення обвинуваченим (підсудним) злочину покладений на сторону обвинувачення і не може перекладатися на захист, чітко та недвозначно висловлено у низці рішень Європейського Суду з прав людини, зокрема, у § 39 Рішення Страсбурзького суду "Капо проти Бельгії" від 13 січня 2005 року.

Згідно з положеннями ст.17 КПК Україниособа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на користь такої особи.

Судовий вирок, який проголошується ім`ям держави, має бути законним, обгрунтованим і справедливим.

У правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається звинувачувальний ухил, по суті якого кожен, хто з`явився перед судом, має бути визнаний винуватим.

Суд, дотримуючись вимогст.337 КПК України, вважає, що можливість отримання доказів вчинення вказаного кримінального правопорушення повністю вичерпана і не пропонується стороною обвинувачення та наголошує, що стороною обвинувачення ОСОБА_4 пред`явлено неконкретне обвинувачення, а досудове розслідування проведено неповно і неякісно, а аналіз наданих суду доказів привів до того, що наявність події злочину, виходячи із меж з пред`явленого звинувачення, не доведена.

З урахуванням викладеного, розглянувши кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, суд вважає за необхідне визнати ОСОБА_4 невинуватим та виправдати його за пред`явленим йому обвинуваченням, з підстав передбачених п.1 ч.1 ст. 373 КПК України у зв`язку з відсутністю належних та допустимих доказів, що вказують та доводять перед судом, що мав місце сам факт вчинення даного кримінального правопорушення, тобто що мала місце сама подія злочину, передбаченого ч.2 ст.367КК України, в якому він обвинувачується.

Стаття 373 КПК України, передбачає, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:1)вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим:3) в діянні особи є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.1 частини 1ст.284 КПК України, а саме кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність події кримінального правопорушення.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Прокурором подано цивільний позов в інтересах держави в особі Запорізької міської ради до ОСОБА_4 про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням в сумі 1 078 087,48 грн

Відповідно до ч.2ст. 129 КПК України, у разі встановлення відсутності події кримінального правопорушення суд відмовляє в позові.

Оскільки суд дійшов висновку, що обвинуваченого ОСОБА_4 слід виправдати за відсутністю події злочину, то в задоволенні позову прокурора в інтересах Запорізької міської ради до ОСОБА_4 слід відмовити.

Долю речових доказів слід вирішити на підставі ст. 100 КПК України. При цьому з огляду на ті обставини, що більша частина документів долучена до матеріалів кримінального провадження прокурором у значній кількості у незасвідчених або неналежно засвідчених копіях, суд вважає за необхідне матеріали тимчасових доступів, довідки, відомості, накладні, платіжні доручення, акти, договори, залишити зберігати в матеріалах кримінального провадження у кількості 9 томів, а за необхідності та за вимогою повернути оригінали документів володільцям оригіналів документів, залишивши завірені ксерокопії оригіналів документів у матеріалах кримінального провадження.

Згідно з вимогами ч.2 ст.124 КПК України, щодо стягнення судових витрат на залучення експерта тільки при постановлені обвинувального вироку, суд вважає необхідним судові витрати на залучення експертів при проведенні судової економічної експертизи 8237,28 гривень віднести за рахунок держави.

Арешт на майно в межах даного кримінального провадження не накладався. Запобіжний захід під час судового розгляду не застосовувався.

Відповідно до ч. 15ст. 615 КПК Українив умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку суд має право обмежитися проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.128,129,368,370, ч.1 ст.373,374,392,395,532 КПК України, суд -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 367 КК Українита виправдати на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.367 КК України, в якому обвинувачується ОСОБА_4 .

Заходи забезпечення кримінального провадження не застосовувалися.

Відмовити в задоволенні позову прокурора в інтересах держави в особі Запорізької міської ради до ОСОБА_4 про відшкодування збитків, завданих злочином.

Речові докази, які перебувають у матеріалах кримінального провадження, а це матеріали тимчасових доступів до речей та документів у складі довідок, відомостей, накладних, платіжних доручень, актів, договорів, необхідно зберігати в матеріалах кримінального провадження у кількості 9 томів, за необхідності та за вимогою повернути оригінали документів володільцям оригіналів доказів, залишивши завірені ксерокопії оригіналів документів у матеріалах кримінального провадження.

Витрати на проведення експертизи в розмірі 8237,28 грн. віднести за рахунок держави.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок може бути оскаржено до Запорізького апеляційного суду протягом тридцяти днів з моменту його проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, мають право на ознайомлення з журналом судового засідання та подання на нього письмових зауважень.

Учасники судового провадження протягом строку апеляційного оскарження мають право заявити клопотання про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.

Відповідно до ч. 15ст. 615 Кримінального процесуального кодексу Українисудом проголошено резолютивну частину вироку.

Повний текст вироку після його проголошення вручається учасникам судового провадження, які присутні у судовому засіданні.

ОСОБА_4 та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя ОСОБА_1


Суд	Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя
Дата ухвалення рішення	21.10.2024
Оприлюднено	22.10.2024
Номер документу	122417211
Судочинство	Кримінальне
Категорія	Злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг Службова недбалість

Апаллонова Ю. В.

🇺🇦 Опендатабот

Опендатабот — сервіс моніторингу реєстраційних даних українських компаній та судового реєстру для захисту від рейдерських захоплень і контролю контрагентів.

Додайте Опендатабот до улюбленого месенджеру

Телеграм Вайбер

Опендатабот для телефону

Всі матеріали на цьому сайті розміщені на умовах ліцензії Creative Commons Із Зазначенням Авторства 4.0 Міжнародна, якщо інше не зазначено на відповідній сторінці

🇺🇦 Зроблено в Україні

Вироквід 21.10.2024 по справі 335/1089/22ОРДЖОНІКІДЗЕВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М. ЗАПОРІЖЖЯ

Судовий реєстр по справі —335/1089/22

Вирок від 21.10.2024

Вирок
від 21.10.2024 по справі 335/1089/22
ОРДЖОНІКІДЗЕВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М. ЗАПОРІЖЖЯ