Ухвала

від 28.01.2025 по справі 335/1089/22

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Дата документу 28.01.2025 Справа № 335/1089/22

ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд

Провадження №11-кп/807/348/25Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Єдиний унікальний №335/1089/22Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.367 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28січня 2025року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

представника потерпілого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 21 жовтня 2024 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, який зареєстрований у АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведенням вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується,

ВСТАНОВИЛА

Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_9 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

25.03.1996 року зареєстровано юридичну особу приватного права - товариство з обмеженою відповідальністю «БАРХАН-АВТО» (ТОВ «БАРХАН-АВТО»). Основним видом діяльності ТОВ «БАРХАН-АВТО» визначено діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування.

Відповідно до рішення №2 одноособового учасника ТОВ «БАРХАН-АВТО» ОСОБА_9 призначено на посаду генерального директора юридичної особи приватного права - ТОВ «БАРХАН-АВТО» та згідно наказу №1-к від 28 січня 2019 року він приступив до виконання своїх службових обов`язків.

ОСОБА_9 , займаючи посаду генерального директора юридичної особи приватного права ТОВ «БАРХАН-АВТО», постійно обіймав на вказаному підприємстві посаду, пов`язану з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто є службовою особою.

17.02.2021 року між департаментом освіти та науки Запорізької міської ради в особі заступника начальника служби технічного нагляду за будівництвом і капітальним ремонтом - начальника відділу юридично-договірної роботи Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради ОСОБА_10 , який діє на підставі довіреності від 31.12.2020 № 01.01-24/37 (Замовник) з однієї сторони та ТОВ «БАРХАН - АВТО» в особі генерального директора ОСОБА_9 , який діє на підставі Статуту (Виконавець) укладено договір №5551-В про закупівлю послуг, а саме послуг їдалень (організації харчування дітей у закладах освіти Вознесенівського району м.Запоріжжя).

У розділі 6 даного договору перелічено права та обов`язки сторін. Так, Виконавець, відповідно до п.6.3.31 зобов`язаний протягом 10 днів після укладання цього договору звернутися до Виконавчого комітету ЗМР із заявою про передачу в їх користування виробничих, складських, побутових приміщень та обладнання шкільних їдалень, що знаходиться у навчальних закладах і необхідне для надання послуг їдалень (організації харчування дітей у закладах освіти Вознесенівського району м.Запоріжжя).

Крім того, відповідно до п.6.3.32 Виконавець зобов`язаний після прийняття Виконавчим комітетом ЗМР рішення про передачу в їх користування виробничих, складських, побутових приміщень та обладнання шкільних їдалень, що знаходяться в навчальних закладах, і необхідне для надання послуг їдалень (організації харчування дітей у навчальних закладах), укласти відповідні договори та вчинити всі необхідні для цього заходи (у тому числі, але не виключно, оплатити послуги з проведення незалежної оцінки майна, що передається їм у користування, та здійснити страхування майна, що передається у користування).

Зокрема, відповідно до ч.4 ст.80 Закону України «Про освіту» від 05.09.2017 №2145-VІІІ об`єкти та майно державних і комунальних закладів освіти не підлягають приватизації чи використанню для провадження видів діяльності, не передбачених спеціальними законами, крім надання в оренду з метою надання послуг, які не можуть бути забезпечені безпосередньо закладами освіти, пов`язаних із забезпеченням освітнього процесу або обслуговуванням учасників освітнього процесу, з урахуванням визначення уповноваженим органом управління можливості користування державним або комунальним нерухомим майном відповідно до законодавства.

Всупереч ст.193 Господарського кодексу України, ст.629 Цивільного кодексу України, Закону України «Про оренду державного та комунального майна» від 03.10.2019 №157-ІХ, Закону України «Про освіту» від 05.09.2017 №2145-VІІІ, Закону України «Про повну загальну середню освіту» від 16.01.2020 №463-IX, Порядку передачі в оренду державного та комунального майна, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.06.2020 №483, п.п.6.3.31, 6.3.32 договору про закупівлю послуг від 17.02.2021 №5551-В генеральний директор ТОВ «БАРХАН-АВТО» ОСОБА_9 , здійснюючи свою діяльність, пов`язану з організацією харчування дітей у закладах освіти Вознесенівського району м.Запоріжжя, відповідно до договору про закупівлю послуг від 17.02.2021 №5551-В, будучи службовою особою, неналежно виконуючи свої службові обов`язки, передбачені Статутом ТОВ «БАРХАН-АВТО», через несумлінне ставлення до них, не звернувся протягом 10 днів після укладання даного договору до Виконавчого комітету ЗМР із заявою про передачу в користування ТОВ «БАРХАН-АВТО» виробничих, складських, побутових приміщень та обладнання шкільних їдалень, що знаходиться у навчальних закладах, а саме Запорізькій суспільно-гуманітарній гімназії №27, Запорізькій гімназії №28, Запорізькій загальноосвітній школі І - III ступенів №94, Запорізькому класичному ліцеї, Запорізькому ліцеї «Логос» і необхідне для надання послуг їдалень (організації харчування дітей у закладах освіти Вознесенівського району м.Запоріжжя), а також не уклав відповідні договори оренди та не вчинив всі необхідні для цього заходи (у тому числі, але не виключно, оплатити послуги з проведення незалежної оцінки майна, що передається їм у користування, та здійснити страхування майна, що передається у користування), чим вчинив службову недбалість, яка спричинила тяжкі наслідки громаді міста Запоріжжя в особі Запорізької міської ради, що призвело по неотримання Департаментом освіти та науки Запорізької міської ради орендної плати за період часу з січня по жовтень 2021 року на загальну суму 1 078 087,48 грн., що на момент скоєння злочину у 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_9 були кваліфіковані прокурором за ч.2 ст.367 КК, як службова недбалість, а саме неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом громадським інтересам.

Вироком суду ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведенням вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк 3 роки та зі штрафом у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

В обґрунтування своїх вимог зазначив, що судом упереджено та неправомірно взято до уваги одні докази та необґрунтовано спростовані інші. При цьому суд необґрунтовано дійшов до висновку про відсутність в діях обвинуваченого об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК. Адже вказане твердження суду спростовується показами представника потерпілого та свідків, а також письмовими доказами. В обвинувальному акті щодо ОСОБА_9 зазначено нормативний акт, яким визначаються компетенція службової особи і коло службових обов`язків, покладених на неї цим актом; обов`язки, в якому обсязі та порядку службова особа повинна виконувати у відповідних умовах; реальна можливість належним чином виконувати ці обов`язки в умовах, що склалися. Також в обвинувальному акті зазначено, у чому саме виявилися допущені обвинуваченим порушення службових обов`язків і які наслідки вони спричинили, а також перебування цих порушень у причинному зв`язку з тими наслідками, що настали. Між тим суд своє рішення належним чином не вмотивував та не навів переконливого обґрунтування, чому прийняв одні докази та відкинув інші. Зокрема суд не навів переконливих мотивів, з яких відкинув покази представника потерпілого, свідків та визнання письмових доказів сторони обвинувачення недопустимими. Суд не оцінив кожен доказ окремо та не вказав критерії допустимості, належності та достовірності тих чи інших доказів. Прийнявши версію обвинуваченого суд не послався у вироку на докази, які би таку версію підтверджували. Між тим, зібрані докази у їх сукупності в повному обсязі підтверджують винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК. Крім того, не встановивши в діях обвинуваченого ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК, суд не забезпечив належного захисту прав юридичної особи потерпілого, а саме територіальної громади м.Запоріжжя в особі Запорізької міської ради.

Також прокурор просив в апеляційній скарзі повторно допитати під час апеляційного розгляду представника потерпілого, свідків, а також повторно дослідити письмові докази, перелік яких наведено у скарзі.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_8 просив апеляційну скаргу залишити без задоволення через необґрунтованість наведених в ній доводів, а вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію прокурора, який повністю підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні; представника потерпілого, яка просила апеляційну скаргу задвольнити; обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти скарги та просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Зі змісту ст.370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ст.62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з вимогами ст.91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК України випадках, - на потерпілого.

Виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа (п.1 ч.1 ст.373 КПК).

Як видно з матеріалів цього кримінального провадження суд першої інстанції повно й усебічно розглянув обставини кримінального провадження, проаналізував зібрані органом досудового розслідування докази, які перевірив і належним чином оцінив з точки зору допустимості, належності, достовірності та сукупність яких перевірив із точки зору достатності, й дійшов висновку про виправдання ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК, у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, у якому його обвинувачено. З такими висновками погоджується і колегія суддів.

Так, у цьому кримінальному провадженні орган досудового розслідування установив, що ОСОБА_9 вчинив службову недбалість, а саме неналежно виконував свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом громадським інтересам. На підставі цього прокурор пред`явив ОСОБА_9 обвинувачення за ч.2 ст.367 КК.

Між тим, об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК, характеризується: 1) діянням, яке полягає у невиконанні або неналежному виконанні службових обов`язків через несумлінне ставлення до них; 2) наслідками у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам фізичних та юридичних осіб, державним чи громадським інтересам (ч.1) чи тяжких наслідків (ч.2); 3) причинним зв`язком між вчиненим діянням та наслідками.

Тобто, під час дослідження об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ст.367 КК, має бути встановлено: 1) нормативний акт, яким визначається компетенція службової особи та коло її службових обов`язків; 2) які конкретні обов`язки особа повинна була виконати і чи мала вона реальну можливість належним чином виконати ці обов`язки; 3) які були допущені особою порушення службових обов`язків; 4) які наслідки спричинили ці порушення і чи знаходяться вони в причинному зв`язку з наслідками.

Системний аналіз положень ст.367 КК дає підстави вважати, що відповідальність за цією нормою настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені в зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, або якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи.

Так, в обвинувальному акті прокурор виходив з того, що ОСОБА_9 неналежно виконував як генеральний директор свої службові обов`язки, передбачені Статутом ТОВ «БАРХАН-АВТО» та несумлінно ставився до цих обов`язків.

Разом із тим, прокурором в обвинуваченні не зазначено, які конкретно службові обов`язки, або який конкретно пункт своїх службових обов`язків, визначених саме у Статуті ТОВ «БАРХАН-АВТО», неналежно виконував обвинувачений та до яких ставився несумлінно.

При цьому прокурором лише перераховано в обвинувальному акті статті Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, якими визначені загальні умови виконання господарських зобов`язань, а також обов`язковість виконання договорів, а також наведено перелік законодавчих актів, навіть без зазначення конкретного пункту або статті, який було порушено обвинуваченим. Між тим, на переконання колегії суддів, зазначені норми закону жодним чином не визначають компетенцію ОСОБА_9 та коло його службових обов`язків. Отже із загальних формулювань висунутого обвинувачення не можливо встановити які конкретно службові обов`язки не виконав ОСОБА_9 , що стали наслідком завдання тяжких наслідків.

Фактично, за твердженням сторони обвинувачення, службова недбалість з боку ОСОБА_9 полягала у тому, що він після укладення договору про закупівлю послуг від 17.02.2021 №5551-В не звернувся протягом 10 днів до Виконавчого комітету ЗМР із заявою про передачу в користування ТОВ «БАРХАН-АВТО» виробничих, складських, побутових приміщень та обладнання шкільних їдалень (п.6.3.31 договору), а також не уклав відповідні договори оренди та не вчинив всі необхідні для цього заходи (п.6.3.32 договору).

Але викладене в такий спосіб обвинувачення фактично свідчить про те, що ОСОБА_9 прокурором інкримінувалося не невиконання ним своїх службових обов`язків, передбачених Статутом, а невиконання умов договору про закупівлю послуг від 17.02.2021 №5551-В.

Між тим, відповідальність сторін за невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань за цим договором визначена у самому договорі від 17.02.2021 року №5551-В.

Більш того, цим договором визначено, що Замовник (Департамент освіти і науки Запорізької міської ради) у разі невиконання або неналежного виконання Виконавцем (ТОВ «БАРХАН-АВТО» в особі генерального директора ОСОБА_9 ) зобов`язань, зазначених у цьому Договорі, має право достроково розірвати цей Договір (п.6.2.1.). Відтак, у разі невиконання ОСОБА_9 зобов`язань, зазначених у договорі, зокрема не звернення його протягом 10 днів після укладення договору до Виконавчого комітету Запорізької міської ради із заявою про передачу в користування приміщень та обладнання, Департамент освіти і науки Запорізької міської ради, після спливу строку, визначеного у п.6.3.31 був вправі одразу ініціювати питання дострокового розірвання цього Договору.

Проте з матеріалів кримінального провадження вбачається, що Департамент освіти і науки Запорізької міської ради не ініціював питання дострокового розірвання договору від 17.02.2021 року №5551-В через його невиконання чи неналежне виконання Виконавцем. При цьому суд першої інстанції слушно зазначив, що жодних даних про те, що договір від 17.02.2021 року №5551-В визнаний недійсним у встановленому законом порядку стороною обвинувачення не було надано. Зазначений договір про закупівлю послуг був виконаний, що не заперечувалося сторонами цього договору.

Під час допиту в судовому засіданні представник потерпілого ОСОБА_11 також підтвердила, що договір про закупівлю послуг від 17.02.2021 року №5551-В в судовому порядку не оспорювався і не визнаний недійсним, його не було розірвано з підстав неналежного його виконання в цілому чи в окремій його частині. При цьому представник потерпілого не змогла пояснити причини, з яких Департамент освіти і науки не проконтролював виконання цього договору.

Більш того, суд першої інстанції обґрунтовано звернув увагу і на те, що впродовж всього досудового розслідування цього кримінального провадження жодна особа не зверталась до уповноважених органів із заявою про заподіяння шкоди і про визнання її в якості потерпілої особи. Під час судового розгляду судом від виконавчого комітету Запорізької міської ради було отримано лист, відповідно до якого Запорізькій міській раді не завдано прямих збитків в результаті дій, які є предметом розгляду у цьому кримінальному провадженні, і відповідно Запорізька міська рада не є потерпілим чи цивільним позивачем у цьому кримінальному провадженні. Про заподіяння шкоди було заявлено лише 02.02.2023 року.

Крім того, у п.6.3.31 договору від 17.02.2021 року №5551-В, невиконання якого інкримінувалося ОСОБА_9 , йдеться про те, що Виконавець протягом 10 днів після укладення цього Договору зобов`язаний звернутися до Виконавчого комітету Запорізької міської ради із заявою про передачу в їх користування виробничих, складських, побутових приміщень та обладнання шкільних їдалень, що знаходиться у навчальних закладах і необхідне для надання послуг їдалень.

Отже в зазначеному договорі не йдеться мова про оренду зазначених приміщень та обладнання, а йдеться мова саме про користування, яке, на відміну від оренди, здійснюється на безоплатній основі.

Крім того, сторона обвинувачення в обвинувальному акті виходила з того, що ОСОБА_9 мав укласти не договір користування, а саме договір оренди, як це передбачено Законом України «Про оренду державного та комунального майна» від 03.10.2019 №157-ІХ.

Між тим, в п.6.3.32 Договору, невиконання якого інкримінується ОСОБА_9 , не йдеться про обов`язок укладення саме договору оренди, а зазначено про обов`язок укласти відповідні договори, тобто в умовах договору від 17.02.2021 року №5551-В не конкретизовано який саме договір (договори) мав укласти ОСОБА_9 . Ні в тендерній документації, ні в умовах самого договору від 17.02.2021 року №5551-В ніде не йдеться про обов`язок ОСОБА_9 укласти саме договори оренди, неукладення яких, на переконання сторони обвинувачення, потягло за собою неотримання Департаментом освіти та науки Запорізької міської ради орендної плати за період з січня по жовтень 2021 року на загальну суму 1 078 087,48 грн.

В обвинувальному акті прокурор також виходив з того, що обвинувачений не уклав відповідні договори оренди та не вчинив всі необхідні для цього заходи, як те було передбачено п.6.3.32 Договору.

Але при цьому прокурор не врахував, що за умовами п.6.3.32 договору від 17.02.2021 року №5551-В обвинувачений ОСОБА_9 мав укласти відповідні договори лише після прийняття Виконавчим комітетом Запорізької міської ради рішення про передачу в їх користування виробничих, складських, побутових приміщень та обладнання шкільних їдалень, що знаходиться у навчальних закладах і необхідне для надання послуг їдалень. Отже за умовами Договору обов`язок ОСОБА_9 на укладення відповідних договорів виникав у нього лише після прийняття відповідного рішення Виконавчим комітетом Запорізької міської ради.

Втім, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що рішення про передачу в користування ТОВ «БАРХАН-АВТО» виробничих, складських, побутових приміщень та обладнання шкільних їдалень, що знаходиться у навчальних закладах і необхідне для надання послуг їдалень, Виконавчим комітетом Запорізької міської ради не приймалося і прокурором надано не було.

Відтак не є зрозумілим в чому ж саме полягала службова недбалість з боку обвинуваченого ОСОБА_9 в цій частині обвинувачення.

Крім того, в обвинувальному акті прокурор також зазначив, що ОСОБА_9 діяв всупереч Порядку передачі в оренду державного та комунального майна, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.06.2020 №483.

Проте, під час апеляційного розгляду прокурор зазначив, що органом досудового розслідування не було встановлено і не доведено факт безпосереднього і фактичного користування обвинуваченим виробничими, складськими, побутовими приміщеннями та обладнанням шкільних їдалень. Відтак, твердження прокурора в обвинувальному акті про настання шкоди внаслідок дій обвинуваченого, є необґрунтованими. Адже за відсутності доведеного факту користування обвинуваченим ОСОБА_9 державним та комунальним майном є безпідставною і вимога про сплату коштів за користування таким майном.

Не спростовує цього факту і наданий прокурором висновок судової економічної експертизи №1513/1514-21, відповідно до якого розмір неотриманої Департаментом освіти та науки Запорізької міської ради орендної плати за січень-жовтень 2021 року складає 1078087, 48 грн. Адже про таку шкоду може йти мова лише у випадку доведення факту дійсного користування обвинуваченим виробничими, складськими, побутовими приміщеннями та обладнанням шкільних їдалень, які знаходяться у навчальних закладах, чого у даному провадженні зроблено не було.

Отже, колегія суддів вважає, що стороною обвинувачення в порушення ст.92 КПК не доведено поза розумним сумнівом тієї обставини, що діями або бездіяльністю ОСОБА_9 спричинено тяжкі наслідки у виді неотримання Департаментом освіти та науки Запорізької міської ради орендної плати за період з січня по жовтень 2021 року на суму 1078087,48 грн.

Враховуючи наведене колегія суддів погоджується з вмотивованим висновком суду першої інстанції про те, що наведені прокурором в обвинувальному акті обставини не можуть мати наслідком кримінальну відповідальність за ч.2 ст.367 КК. На переконання колегії суддів, такий висновок суду ґрунтується на даних, які були належним чином перевірені в судовому засіданні та змістовно наведені у вироку.

В своїй апеляційній скарзі прокурор лише обмежився загальним посиланням на те, що в обвинувальному акті зазначено усі елементи об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ст.367 КК. Втім жодного аргументу на спростування висновків суду в цій частині прокурор не навів.

Погоджується колегія суддів і з висновком суду першої інстанції про недопустимість доказів у справі з огляду на те, що вони були зібрані з порушенням правил підслідності.

Так, частиною 2 ст.19 Конституції України встановлено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст.2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Застосування належної правової процедури є одним із складових елементів принципу верховенства права та передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії, і надалі діяли в межах наданих їм повноважень. Належна правова процедура має застосування як під час судового розгляду, так і на стадії досудового розслідування.

У своїй постанові від 24 травня 2021 року (справа №640/5023/19, провадження №51-2917 кмо 20) Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду дійшла таких висновків.

Змістом ч.5 ст.36, статей 86, 87, 110, 214, 216 КПК визначається належна правова процедура реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч.5 ст.36 КПК, яка містить такі елементи: а) належний суб`єкт (Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники); б) оцінка досудового розслідування як неефективного; в) відображення такої оцінки у відповідному процесуальному рішенні - постанові; г) вмотивованість такої постанови.

Обов`язковою передумовою реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч.5 ст.36 КПК, є оцінка досудового розслідування органом досудового розслідування, встановленим ст.216 КПК, як неефективного та відображення такої оцінки у постанові з наведенням відповідного мотивування.

Наявність відповідних відомостей, які стосуються конкретного кримінального провадження, щодо його неефективності відповідним прокурором може бути встановлено на будь-якому етапі досудового розслідування, в тому числі і на його початку, та бути підставами для прийняття рішення в порядку і відповідно до вимог ч.5 ст.36 КПК.

У кожному конкретному випадку наявність таких підстав має бути обґрунтована у відповідному процесуальному рішенні - постанові Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури, їх перших заступників та заступників про доручення здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, яка має відповідати вимогам ст.110 КПК, у тому числі бути вмотивованою, надавати обґрунтоване пояснення щодо фактичних та юридичних підстав прийнятого рішення.

Постанова про доручення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування, її обґрунтування та вмотивування має бути предметом дослідження суду в кожному кримінальному провадженні, яка здійснюється з урахуванням його конкретних обставин. Результати такого дослідження утворюють підстави для подальшої оцінки отриманих у результаті проведеного досудового розслідування доказів з точки зору допустимості.

У разі доручення Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування без встановлення неефективності досудового розслідування органом досудового розслідування, визначеним ст. 216 КПК, зазначені уповноважені особи діятимуть поза межами своїх повноважень. У такому випадку матиме місце недотримання належної правової процедури застосування ч.5 ст.36 КПК та порушення вимог статей 214, 216 КПК.

Наслідком недотримання належної правової процедури як складового елементу принципу верховенства права є визнання доказів, одержаних в ході досудового розслідування недопустимими на підставі ст.86, п.2 ч.3 ст.87 КПК як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку.

Повертаючись до обставин даного кримінального провадження колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції було встановлено, що, виходячи із наявних у провадженні даних, місцем вчинення кримінального правопорушення є Вознесенівський район м.Запоріжжя, який віднесено до територіальної юрисдикції ВП№1 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області та Вознесенівської окружної прокуратури м.Запоріжжя.

Досудове розслідування кримінального провадження №42021081060000006 розпочато та здійснювалося з 26.01.2021 року ВП№1 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області за ч.3 ст.191 КК України до 26.03.2021 року.

Із долученого до матеріалів кримінального провадження супровідного листа першим заступником керівника Запорізької обласної прокуратури від 26.03.2021 №09/1-475 вих 21 вбачається, що обласною прокуратурою вивчено матеріали кримінальних проваджень та установлено, що у них не забезпечено безумовне дотримання вимог 2, 9, 28 КПК щодо повноти та неупередженості розслідування їх проведення та прийняття обґрунтованих рішень в розумні строки, внаслідок чого подальше їх здійснення 26.03.2021 року доручено іншому органу досудового розслідування ВП№4 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області. Для організації проведення досудового розслідування направлено матеріали кримінальних проваджень, у тому числі і провадження 42021081060000006.

Разом із тим, як перевірив і встановив суд першої інстанції, в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури про зміну підслідності, відповідно така постанова і не відкривалася стороні захисту в порядку ст.290 КПК. Відсутні відомості про таку постанову і в реєстрі матеріалів досудового розслідування.

Також суд констатував, що з матеріалів кримінального провадження взагалі неможливо встановити підстави та обставини передачі кримінального провадження з ВП№1 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області до ВП №4 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області.

При цьому колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції у відповідності до ст.22 КПК створив стороні обвинувачення необхідні умови для реалізації її процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків і прокурор користувався рівними правами та свободою у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Матеріали справи свідчать про те, що прокурор мав більш ніж достатньо часу для надання суду відповідної постанови під час судового та апеляційного розгляду, адже таке процесуальне рішення необхідно долучати до матеріалів досудового розслідування. Більш того, обов`язок доведення перед судом допустимості доказів сторони обвинувачення покладено на прокурора.

Втім така постанова не була представлена суду прокурором а ні під час судового розгляду, ні навіть під час апеляційного розгляду.

Таким чином суд першої інстанції, зваживши на вимоги процесуального закону, а також врахувавши правову позицію Верховного Суду, обґрунтовано констатував, що відсутність постанови першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури про зміну підслідності дає підстави вважати, що СВ ВП №4 ЗРУП при здійсненні усіх слідчих дій у вказаному провадженні діяв поза межами наданих йому процесуальним законом повноважень. З цих підстав суд першої інстанції обґрунтовано визнав докази, одержані в ході досудового розслідування недопустимими на підставі ст.86, ст.87 ч.3 п.2 КПК як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку та вказав на неможливість покладення їх в основу вироку.

Колегія суддів звертає увагу на те, що прокурор, вимагаючи скасувати вирок суду першої інстанції, в апеляційній скарзі взагалі не навів жодного доводу на спростування висновків суду про відсутність в матеріалах провадження постанови про зміну підслідності, а відтак і про недотримання у цьому провадженні належної правової процедури під час отримання доказів.

Фактично прокурор, оминаючи питання відсутності в матеріалах кримінального провадження постанови про зміну підслідності, наводив у скарзі доводи лише щодо незгоди з іншими висновками суду першої інстанції. Проте прокурор не врахував, що під час розгляду кримінального провадження мають бути враховані всі обставини в їх сукупності та не надається перевага одним обставинам над іншими, як про це фактично йдеться у скарзі прокурора.

Відтак, приймаючи до уваги загальні засади кримінального провадження, зокрема принцип диспозитивності, за відсутності будь-яких аргументованих доводів прокурора в цій частині, колегія суддів погоджується із висновком районного суду про те, що встановлені у цьому кримінальному провадженні обставини зумовлюють визнання отриманих у даному провадженні доказів недопустимими.

Доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що суд не навів переконливого обґрунтування, чому прийняв одні докази та відкинув інші, не є обґрунтованими. Адже зміст мотивувальної частини вироку свідчить про те, що суд дослідив увесь обсяг наданих стороною обвинувачення доказів, кожному з них надав оцінку у відповідності до ст.94 КПК та навів ґрунтовні мотиви, з яких відкинув такі докази.

Усупереч твердженням прокурора судом у вироку докладно і ретельно наведено переконливі мотиви, з яких суд відкинув покази представника потерпілого та свідків у справі. Зокрема суд установив, що допитані свідки обвинувачення жодних пояснень щодо обставин, викладених у обвинувальному акті не надали. Жодних фактичних даних, які б свідчили про наявність в діях або бездіяльності ОСОБА_9 неналежного виконання своїх обов`язків внаслідок несумлінного до них ставлення або свідчили про будь-які порушення в його діях, свідки також не повідомили. При цьому прокурором такі висновки суду не спростовані і в скарзі не зазначено яким чином і які саме обставини доводять чи спростовують покази цих свідків.

Знайшли свою належну оцінку у вироку і покази представника потерпілого. Зокрема суд, з огляду на зміст наданих представником потерпілого показів, зазначив, що ці покази ні самі по собі, ні у сукупності з іншими доказами не підтверджують існування обставин, які є предметом доказування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 . Висловлення представником потерпілого своєї думки щодо неналежного виконання ОСОБА_9 своїх обов`язків за договором закупівлі послуг, не є достатнім свідченням винуватості обвинуваченого у пред`явленому йому обвинуваченні.

Навів суд і вичерпні мотиви, з яких визнав докази сторони обвинувачення недопустимими, а деякі ще й неналежними. При цьому прокурор, стверджуючи у скарзі про відсутність у вироку належної оцінки доказів сторони обвинувачення, жодних доводів на спростування висновків суду в цій частині не навів. Не зазначив прокурор у чому конкретно полягає незаконність або необґрунтованість рішення суду щодо оцінки наданих стороною обвинувачення доказів.

До заперечень апеляційної скарги прокурора про те, що суд, прийнявши версію обвинуваченого, не послався у вироку на докази, які би таку версію підтримували, колегія суддів ставиться критично. При цьому судова колегія виходить з того, що висновок суду про виправдання обвинуваченого ОСОБА_9 не базується на показах обвинуваченого. Свого висновку про недоведеність вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачувався ОСОБА_9 , суд дійшов на підставі з`ясування і перевірки обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а також на підставі дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами.

Жодної упередженості суду при оцінці доказів, як на тому наголошував прокурор у скарзі, колегія суддів не встановила. Адже оцінка доказів судом проведена згідно з вимогами закону, з посиланням на конкретні норми кримінального процесуального закону, а відтак безсторонньо та неупереджено.

Отже аргументи прокурора про неправильну оцінку доказів колегія суддів вважає безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах провадження та вимогах закону. Сама по собі незгода прокурора з оцінкою доказів, наданою судом, за відсутності будь-яких аргументованих доводів, які би доводили хибність висновків суду в цій частині, автоматично не свідчить про те, що оцінка доказів проведена судом усупереч вимогам закону.

Що стосується доводів прокурора про те, що суд не забезпечив належного захисту прав юридичної особи потерпілого, то вони не є прийнятними. Адже прокурор не зазначив, яким чином суд мав забезпечити належний захист територіальної громади м.Запоріжжя в особі Запорізької міської ради з огляду на недоведення прокурором того, що взагалі мало місце кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_9 , тобто, що мала місце сама подія злочину. Крім того, не доведено прокурором і тієї обставини, що діями або бездіяльністю обвинуваченого була спричинена дійсна (реальна) шкода, завдана в результаті вчинення саме кримінального правопорушення.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що наведені в апеляційній скарзі прокурора мотиви незгоди з судовим рішенням не спростовують правильності висновків суду першої інстанції і не ставлять під сумнів їх законність і вмотивованість.

В апеляційній скарзі прокурором було також заявлено клопотання про повторне дослідження доказів у справі. Зокрема прокурор вимагав повторно допитати представника потерпілого та свідків у справі, а також дослідити ряд письмових доказів, зазначених ним у скарзі.

З цього приводу колегія суддів зазначає, що ч.3 ст.404 КПК визначено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. Тобто обов`язковою умовою для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, є неповнота їх дослідження або наявність певних порушень при їх дослідженні.

Разом з тим, прокурор не вказав на конкретні порушення, допущені районним судом при дослідженні окремих доказів чи на неповноту такого дослідження. Зокрема прокурор не вказав, які саме порушення були допущені судом під час допиту представника потерпілого та свідків. Не йдеться у скарзі і про те, що покази цих осіб викладено у вироку неповно чи неправильно. Так само прокурором не наведено жодного порушення чи неповноти при дослідженні судом письмових доказів.

Більш того, в переважній більшості прокурор вимагав повторно дослідити письмові докази, які були визнані судом неналежними, оскільки вони стосуються надання послуг по організації харчування дітей у навчальних закладах Вознесенівського району у 2019, 2020, 2021 роках, тобто за зовсім іншими договорами, а ні ж той, про який йдеться в обвинувальному акті, і які не є предметом розгляду у цьому кримінальному провадженні. Жодного відношення до цього провадження ці докази не мають. При цьому прокурор не зазначив, яке відношення до обставин укладення договору у лютому 2021 року мають докази, що стосуються виконання договорів у 2019 та 2020 роках і в чому полягає доцільність такого повторного дослідження.

Крім того, колегія суддів також виходить із усталеної практики Верховного Суду, відповідно до якої сама наявність клопотання про повторне дослідження того чи іншого доказу не зобов`язує апеляційний суд досліджувати всю сукупність доказів, оцінених місцевим судом. У разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засад безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, він не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції (постанови Верховного Суду від 10 жовтня 2019 року справа №415/5296/15-к, провадження №51-2177 км 19; від 01 жовтня 2019 року справа №754/1780/17, провадження №51-10118км18; від 23 листопада 2020 року справа №357/18489/13-к, провадження №51-4003км20; від 16 вересня 2020 року справа №640/3526/16-к, провадження №51-2137км20; від 19 жовтня 2021 року справа №442/506/17, провадження №51-3897 км 21; від 17 серпня 2021 року справа №484/1376/18, провадження №51 - 3490 км 21; від 12 грудня 2022 року справа 521/165/17, провадження №51-365 км 22; від 24 листопада 2022 року справа №445/836/21, провадження № 51-1748км22; від 16 листопада 2022 року справа №159/3544/19, провадження №51-1837км21; від 13 вересня 2023 року справа №337/1446/17, провадження №51-3173км 23; від 25 травня 2023 року справа №154/2277/17, провадження №51-5746км20 та інші.

Отже з огляду на те, що усі без винятку докази були досліджені судом першої інстанції, а також за відсутності аргументованих доводів прокурора щодо необхідності дослідження доказів, колегія суддів не встановила достатніх підстав, передбачених ст.404 КПК, для повторного дослідження доказів. При цьому колегія суддів не встановила жодних порушень при дослідженні судом доказів чи неповноти такого дослідження та іншу оцінку доказам, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, не надавала.

Відтак, на переконання колегії суддів, вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст.ст.370, 373 і 374 КПК. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставою для скасування оскаржуваного вироку, про що йдеться у апеляційній скарзі прокурора, перевіркою кримінального провадження не встановлено. Тому підстави для задоволення апеляційної скарги судом апеляційної інстанції відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 21 жовтня 2024 року щодо ОСОБА_9 в цій справі залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддяОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4