Постанова

від 07.10.2024 по справі 910/173/23

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" жовтня 2024 р. Справа№ 910/173/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Алданової С.О.

суддів: Корсака В.А.

Євсікова О.О.

секретар судового засідання Сергієнко-Колодій В.В.,

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури

на рішення Господарського суду міста Києва від 08.08.2023

у справі № 910/173/23 (суддя Нечай О.В.)

за позовом Керівника Деснянської окружної прокуратури міста Києва в інтересах держави в особі:

1) Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації,

2) Управління освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Гранат"

за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивачів: Північного офісу Держаудитслужби

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів,

ВСТАНОВИВ:

Керівник Деснянської окружної прокуратури міста Києва (далі - Прокурор) звернувся до Господарського суду міста Києва в інтересах держави в особі Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації (надалі - Деснянська РДА; позивач-1) та Управління освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації (по тексту - Управління освіти Деснянської РДА; позивач-РР2) з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Гранат" (в подальшому - відповідач; ТОВ "Гранат"; Товариство) про визнання недійсними додаткових угод № 1 від 05.07.2021, № 2 від 13.10.2021 та № 5 від 17.01.2022 до договору № 24 про закупівлю товарів за державні кошти від 09.03.2021 та стягнення 343 167,94 грн. безпідставно сплачених коштів.

Обґрунтовуючи позовні вимоги Прокурор зазначає, що спірні додаткові угоди до договору, за якими зменшено обсяги поставки товару при збільшенні ціни за одиницю товару, не відповідають тендерній документації, укладені сторонами всупереч інтересам держави, за відсутності на це підстав, а саме без жодного обґрунтованого документального підтвердження щодо коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення Додаткових угод, що свідчить про порушення положень статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.01.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 910/173/23, залучено Північний офіс Держаудитслужби до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивачів (далі - третя особа).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 08.08.2023 у справі № 910/173/23 в позові відмовлено.

За висновками місцевого господарського суду, оскільки право на внесення змін до договору було передбачено умовами договору і такі умови узгоджуються з приписами Закону України "Про публічні закупівлі", сторони правомірно вносили зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару, але не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, при тому, що такі зміни не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі, в той час як законодавчо не передбачено обмеження в частині перегляду (зменшення) запланованих обсягів постачання товару, визначеного сторонами на момент укладення договору, відсутніми є підстави для визнання додаткових угод № 1 та № 2 до договору недійсними. Також у зв`язку із тим, що додаткова угода № 5 від 17.01.2022 не визначає нової ціни за 1 кг товару, оскільки згідно п. 5 цієї угоди інші умови договору залишились незмінними і обов`язковими до виконання сторонами, до правовідносин сторін, що виникли на підставі цієї угоди, підлягає застосуванню ціна за 1 кг товару, що визначена у додатковій угоді № 2 від 13.10.2021, а саме в розмірі 194,00 грн., у зв`язку з чим доводи Прокурора в цій частині також судом відхиляються. Крім того, позаяк стягнення безпідставно сплачених коштів є похідною позовною вимогою, задоволення якої залежить від встановлення судом обставин недійсності додаткових угод № 1 від 05.07.2021 та № 2 від 13.10.2021 до договору, то в задоволенні позовної вимоги про стягнення 343 167,94 грн. слід відмовити, оскільки основні позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Заступник керівника Київської міської прокуратури (в подальшому - апелянт) звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 10.10.2023 (колегія суддів у складі: Тищенко А.І. - головуючий, судді: Скрипка І.М., Михальська Ю.Б.) апеляційну скаргу Заступника керівника Київської міської прокуратури на рішення Господарського суду міста Києва від 08.08.2023 у справі № 910/173/23 задоволено, рішення Господарського суду міста Києва від 08.08.2023 у справі № 910/173/23 скасовано та прийнято нове рішення, яким позов задоволено повністю.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 29.01.2024 касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Гранат" задоволено; постанову Північного апеляційного господарського суду від 10.10.2023 у справі № 910/173/23 скасовано; справу передано на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.03.2024 апеляційну скаргу Заступника керівника Київської міської прокуратури у справі № 910/173/23 передано на розгляд колегії суддів у складі: Алданова С.О. (головуючий), Корсак В.А., Євсіков О.О.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржуване рішення ухвалено з грубим порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.

Апелянт зазначає, що надані відповідачем експертні висновки не містять інформації про коливання ціни на товар, що є необхідною умовою для зміни ціни за одиницю товару відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а лише засвідчують середній рівень цін на певну дату; в інших процедурах закупівель аналогічного товару, у яких приймав участь відповідач, ним була запропонована менша ціна; жодних документально підтверджених об`єктивних підстав для внесення змін до договору шляхом укладення додаткової угоди № 5 від 17.01.2022 в електронній системі закупівель не оприлюднено. Як наслідок, укладення оспорюваних додаткових угод до договору призвело до зайвих витрат із місцевого бюджету, однак позивачі самостійно ефективні заходи щодо визнання недійсними цих додаткових угод до договору та повернення безпідставно сплачених Управлінням освіти Деснянської районної у місті Києві державної адміністрації коштів не вжили, що негативно впливає на матеріальну основу міського бюджету.

Крім того Заступник керівника Київської міської прокуратури вказує, що період між укладанням додаткової угоди № 1 від 05.07.2021 та ціною, що вказана у висновку № ЧК- 338 склав 6 днів, період між укладанням додаткової угоди № 2 від 13.10.2021 та висновку № ЧК-644 від 05.10.2021 - 8 днів, а в самих висновках взагалі не відображено та неможливо простежити середню ринкову ціну з дня укладання договору № 24 від 09.03.2021 до вказаних додаткових угод. Втім, суд першої інстанції не вірно зазначив період з 09.03.2021 по 05.07.2021, з 05.07.2021 по 13.10.2021 та з 13.10.2021 по 17.01.2022, оскільки висновки містять інформацію станом на певну дату - 09.03.2021, 29.06.2021, 05.07.2021, 05.10.2021.

Окремо апелянт акцентує, що Управління освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації як замовник, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції ТОВ "Гранат" про збільшення ціни, підписали угоди № 1, № 2, № 5. Водночас при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, ТОВ "Гранат" не обґрунтував, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовником на тендері, не навів причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також мав довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції), проте вказаного ним доведено не було.

Також на думку апелянта, з метою одержання перемоги у відкритих торгах ТОВ "Гранат" міг навмисно занизити пропоновану ціну на товар, а після укладення договору збільшити ціну шляхом укладання додаткових угод.

Заступник керівника Київської міської прокуратури звертає увагу й на те, що 21.03.2023 відповідачем подано клопотання про долучення до матеріалів справи копії висновку експерта № 02/02-23 за результатами проведення судової товарознавчої експертизи від 16.03.2023. В свою чергу відповідачем не наведено жодних пояснень щодо необхідності призначення експертизи за наявності вказаного висновку. Крім того, на адресу прокуратури не надходило ні клопотання про залишення позову без розгляду, ні відзив на позовну заяву, а ні клопотання про долучення до матеріалів справи висновку експерта. Також судом першої інстанції не повідомлено прокуратуру про те, що ТОВ "Гранат" встановлено додатковий строк для подання доказів та задоволено клопотання про долучення до матеріалів справи № 910/173/23 копії висновку експерта.

Окрім цього, на думку апелянта, висновок експерта не доводить наявність підстав для збільшення ціни на товар під час укладення додаткових угод визначених в Законі України «Про публічні закупівлі».

Додатково апелянтом, щодо спростування необґрунтованості посилання Прокурором на висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № 143 від 12.04.2021, - вказується, що Північний офіс Держаудислужби є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.03.2024 справу № 910/173/23 за апеляційною скаргою Заступника керівника Київської міської прокуратури на рішення Господарського суду міста Києва від 08.08.2023 прийнято до провадження у складі колегії суддів Північного апеляційного господарського суду: Алданова С.О. (головуючий), Корсак В.А., Євсіков О.О. Розгляд апеляційної скарги Заступника керівника Київської міської прокуратури на рішення Господарського суду міста Києва від 08.08.2023 у справі № 910/173/23 призначено на 29.04.2024.

25.04.2024 на адресу апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому ТОВ "Гранат" просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення, - залишити без змін. Згідно аргументів Товариства, зважаючи на законодавчо встановлену можливість, як зміни ціни договору про закупівлю товарів за державні кошти, так і його пролонгацію між Товариством та Управлінням освіти Деснянської РДА було укладено ряд додаткових угод до договору, зокрема: 05 липня 2021 року, - додаткову угоду № 1, якою у зв`язку з підвищенням ціни на продукцію харчової промисловості - яловичину охолоджену (тазостегнову або лопаткову частину), сторони договору збільшили ціну за одиницю товару у межах встановленої законом 10% маржі з 178,00 грн. до 187,00 грн., тобто на 5,056%. 13 жовтня 2021 року, - додаткову угоди № 2, якою у зв`язку з підвищенням ціни на продукцію харчової промисловості - яловичину охолоджену (тазостегнову або лопаткову частину), сторони договору збільшили ціну за одиницю товару у межах встановленої законом 10% маржі з 187,00 грн. до 194,00 грн., тобто на 3,743%. 17 січня 2022 року, - додаткову угоду № 5, якою збільшили загальну ціну договору в рамках дозволених 20% суми, визначеної в первісній редакції договору. При цьому, в обґрунтування підвищення ціни за товар, відповідач окрім своїх звернень, експертних висновків Чернігівської регіональної торгово - промислової палати від 29.06.2021 № ЧК-338 та від 05.10.2021 № ЧК-644 надав позивачу-2 мотивований розрахунок необхідності для товариства збільшення ціни товару з урахуванням рентабельності діяльності відповідача. В подальшому, на підтвердження доводів правомірності підняття ціни за товар, а відповідно і відсутності підстав для визнання недійсним спірних додаткових угод до договору, відповідач в процесі розгляду справи замовив судово-товарознавчу експертизу.

Відтак, за переконанням ТОВ "Гранат", спірні додаткові угоди в повній мірі узгоджуються зі статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та умовами договору, оскільки останні укладені за згодою сторін договору; порядок зміни ціни за товар визначений договором; підстава збільшення - збільшення ціни відповідного товару на ринку; збільшення ціни відбулось у межах 10% маржі.

Також відповідачем зазначається, що враховуючи, що у спірних правовідносинах порушений інтерес держави потенційно полягає не у законності використання коштів місцевого бюджету, а у додержанні законодавства в сфері публічних закупівель та недопущення спотворення результатів торгів. Прокурором у позовній заяві, за твердженнями відповідача, безпідставно визначено позивачами Деснянську РДА та Управління освіти Деснянської РДА, посилаючись на порушення суспільного інтересу територіальної громади у раціональному використанні коштів місцевого бюджету. Тоді як, за міркуваннями Товариства, належними відповідачами в цій справі мали б бути саме сторони оскаржуваних правочинів, позаяк відповідальність за порушення прав заінтересованої особи оспорюваним договором не може бути покладена тільки на одну його сторону, оскільки це суперечить принципу законності та справедливості.

В судових засіданнях 29.04.2024, 03.06.2024, 07.08.2024, 11.09.2024 судом по справі оголошувались перерви.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.08.2024 у справі № 910/173/23 клопотання представника ТОВ "Гранат" про виклик експерта ПП "Експертне бюро" Чередніченка Павла Васильовича - задоволено. Викликано судового експерта ПП "Експертне бюро" Чередніченка П.В. в судове засідання на 11.09.2024 для надання пояснень щодо висновку експерта № 02/02-23 від 16.03.2023 за результатами проведення судової товарознавчої експертизи у господарській справі № 910/173/23.

В судовому засіданні 11.09.2024 судовий експерт Чередніченко П.В., який проводив судову товарознавчу експертизу у господарській справі № 910/173/23 та за її результатами склав висновок експерта № 02/02-23 від 16.03.2023, підтримав висновки, що викладені в судовій експертизі, надав пояснення щодо проведеної ним експертизи, відповів на запитання колегії суддів, а також представників апелянта та відповідача.

Представник апелянта в судовому засіданні 07.10.2024 вимоги апеляційної скарги підтримав, просив рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове про задоволення позову.

Представник відповідача в судовому засіданні 07.10.2024 проти вимог апеляційної скарги заперечив, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Представник третьої особи в судовому засіданні 07.10.2024 зазначив про підтримання в повному обсязі апеляційної скарги Заступника керівника Київської міської прокуратури.

Представники позивачів в судове засідання не з`явились, про час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, що підтверджується довідками від 13.09.2024 про доставку електронного документа в електронні кабінети останніх.

При цьому, 18.09.2024 від Деснянської РДА надійшла заява про слухання 07.10.024 справи за відсутності представника позивача-1.

Відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 120 ГПК України суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

За змістом ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Таким чином, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, враховуючи те, що явка позивачів обов`язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, зважаючи на відсутність обґрунтованих клопотань від позивачів про відкладення розгляду справи, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутності Деснянської РДА та Управління освіти Деснянської РДА, які належним чином повідомлені про судовий розгляд справи апеляційним господарським судом.

Письмових пояснень на апеляційну скаргу та/або відзив на апеляційну скаргу від позивачів та третьої особи на адресу Північного апеляційного господарського суду не надходило, що відповідно до частини 3 статті 263 ГПК України не перешкоджає перегляду оскаржуваного судового рішення першої інстанції в апеляційному порядку.

Під час перебування справи на апеляційному розгляді, відповідачем 26.04.2024 подано клопотання про призначення у справі повторної судової товарознавчої експертизи. В обґрунтування клопотання Товариством зазначається, що апелянт, використовуючи своє процесуальне право на подання відповіді на відзив, жодним чином не ставив під сумнів висновок експерта № 02/02-23 за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи від 16 березня 2023 року та не звертав увагу суду 1-ї інстанції на задекларовані недоліки в його оформленні, а лише наголошував, що він його не отримував, а про його зміст стало відомо після ознайомлення з матеріалами справи. Тому з метою підтвердження правильності заключень, викладених у вказаному висновку експерта, для спростування в цій частині доводів апеляційної скарги вважає необхідним призначення у справі повторної судово-товарознавчої експертизи.

Заслухавши пояснення присутніх представників учасників справи щодо заявленого клопотання, дослідивши матеріали справи та розглянувши доводи клопотання на предмет його обґрунтованості, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для призначення у цій справі повторної судової товарознавчої експертизи, виходячи з такого.

Судова експертиза призначається за наявності визначених ст. 99 ГПК України сукупності умов лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях, та питання її призначення повинне вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Обґрунтовуючи заявлене клопотання про призначення повторної товарознавчої судової експертизи відповідач вказує на необхідності підтвердження правильності заключень, викладених у висновку експерта № 02/02-23 за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи від 16 березня 2023 року.

Надаючи оцінку клопотанню про призначення потворної судової експертизи, колегія суддів враховує наявний в матеріалах справи доказ, а саме висновок експерта № 02/02-23 за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи від 16 березня 2023 року.

Крім того, судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Якщо наявні у справі докази є взаємносуперечливими, їх оцінку, в разі необхідності, може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 14.07.2021 у справі № 902/834/20, від 13.08.2021 у справі № 917/1196/19, від 30.09.2021 у справі 927/110/18, від 23.12.2021 у справі № 5015/45/11 (914/1919/20).

Відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди застосовують при розгляді справ Конвенцію ("Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод") та практику Суду (Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини) як джерело права.

Захищене статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право на справедливий судовий розгляд передбачає право на змагальність провадження. Кожна сторона провадження має бути поінформована про подання та аргументи іншої сторони та отримувати нагоду коментувати чи спростовувати їх. Європейський суд з прав людини розглядає реалізацію принципу змагальності крізь призму забезпечення рівності прав учасників судового розгляду, тобто за цієї позиції обвинувачення і захист діють на одному рівні, під контролем відносно пасивного суду.

Принцип рівності сторін у процесі є лише одним з елементів більш широкого поняття справедливого судового розгляду, яке також включає фундаментальний принцип змагальності процесу. Принцип рівності сторін у процесі - у розумінні "справедливого балансу" між сторонами - вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у справі № 922/2017/17 від 30.05.2018).

У відповідності до ст. 14 ГПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

Разом з цим, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що за змістом статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і неупередженим судом.

Недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу і суперечить вимогам статті 6 Конвенції стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку.

У постанові Верховного Суду від 11.06.2018 у справі № 922/2716/17 Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду зазначила, що суду слід виходити з того, що при призначенні судової експертизи, як процесуальної дії суду, яка у будь-якому випадку збільшує строк розгляду справи, що, відповідно, може мати наслідком порушення прав і охоронюваних законом інтересів учасників справи, а тому у кожному разі має бути обґрунтованою. При цьому призначення судової експертизи з порушенням зазначених вимог має наслідком безпідставне збільшення строку розгляду справи, тобто вихід за межі розумного строку розгляду справи, що суперечитиме статті 6 Конвенції (п. 18).

Судова колегія, серед іншого, акцентує, що за змістом пункту 2 частини 1 статті 99 ГПК України призначення експертизи є правом, а не обов`язком господарського суду.

Підсумовуючи вищенаведене в сукупності, колегія суддів не знайшла правових підстав для задоволення заявленого відповідачем клопотання про призначення повторної судово-товарознавчої експертизи.

При цьому, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.08.2024 у справі № 910/173/23 викликано судового експерта ПП "Експертне бюро" Чередніченка П.В. для надання пояснень щодо висновку експерта № 02/02-23 від 16.03.2023 за результатами проведення судової товарознавчої експертизи у господарській справі № 910/173/23.

Відповідно до статті 269, частини 1 статті 270 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених при перегляді справ в порядку апеляційного провадження.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази в їх сукупності, заслухавши пояснення представників апелянта, відповідача та третьої особи, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, встановлено судом першої інстанції та перевірено колегією суддів, 11.01.2021 Управлінням освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації на веб-порталі публічних закупівель "Рrоzоrrо" розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UА-2021-01-11-000152-b про закупівлю товару - м`ясо (яловичина охолоджена (тазостегнова або лопаткова частина)) (Код згідно ДК 021:2015 (CPV:2008): 15110000-2). Очікувана вартість закупівлі становила 6 300 000,00 грн. Джерелом фінансування є кошти місцевого бюджету.

За результатами розгляду тендерних пропозицій до аукціону допущено двох учасників, а саме ТОВ "Гранат" та ПП "РОСА".

24.02.2021 здійснено розкриття тендерних пропозицій та визначено переможцем ТОВ "Гранат", у зв`язку з поданням економічно вигіднішої пропозиції ціною 6 230 000,00 грн.

09.03.2021 за результатами процедури проведення публічних торгів між Управлінням освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Гранат" (постачальник) було укладено договір № 24 про закупівлю товарів за державні кошти (за текстом - Договір; Договір про закупівлю), згідно з п. 1.1 якого постачальник зобов`язується протягом дії договору поставляти замовникові продукцію харчової промисловості - м`ясо (яловичина охолоджена (тазостегнова або лопаткова частина)) (Код згідно ДК 021:2015 (CPV:2008): 15110000-2), зазначену у специфікації (Додаток № 1 до Договору), що є невід`ємною частиною Договору, а замовник - прийняти і оплатити такий товар.

Відповідно до п. 1.3 Договору його істотні умови не повинні змінюватися після його підписання до повного виконання зобов`язань сторонами, крім випадків, передбачених чинним законодавством України, а саме, зокрема:

- зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі;

- продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передавання товару, у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.

Ціна за одиницю товару, яка зазначена в Договорі, може бути підвищена не раніше 90 днів з дня укладення Договору (п. 1.4 Договору).

За змістом пунктів 4.1, 4.2 Договору про закупівлю його ціна визначена в межах бюджетного призначення та складає 6 230 000,00 грн. Ціна цього Договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін та в порядку встановленому чинним законодавством України.

У Специфікації, що є Додатком № 1 до Договору, визначено найменування товару - м`ясо (яловичина охолоджена (тазостегнова або лопаткова частина)), його кількість - 35 000,00 кг, ціну за 1 кг - 178,00 грн. та загальну вартість - 6 230 000,00 грн.

Відповідно до висновку Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 12.04.2021 № 143 під час проведення процедури закупівлі UА-2021-01-11-000152-b замовником при визначенні очікуваної вартості предмета закупівлі порушено пункт 3 розділу 2 та пункт 1 розділу 3 наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 18.02.2020 № 275. З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов договору, зокрема у частині ціни за одиницю товару, у відповідність до середньоринкових цін протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку.

Листом № 35-1540 від 20.04.2021 Управління освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації надало заперечення до висновку, зі змісту яких вбачається, що ціна за одиницю товару замовником торгів визначалась на підставі моніторингу ринкових цін вказаного товару та з урахуванням даних Державної служби статистики України. При цьому згідно з технічними та якісними характеристиками предметом закупівлі є "яловичина охолоджена (тазостегнова або лопаткова частина) - полуфабрикат м`ясний натуральний без кістки у вигляді великих шматків. Маса одного шматка повинна бути не менше 3 кг. Вітчизняного виробництва. ДСТУ 4589-2006. Шматки м`яса свіжі червоного кольору, без грубої з`єднувальної тканини. Без сторонніх запахів. Без ГМО. Фасоване у тарі виробника (постачальника) з використанням харчової плівки.". Крім того, визначення очікуваної вартості предмета закупівлі здійснювалося з урахуванням очікуваного рівня інфляції, транспортних витрат та навантажувально-розвантажувальних робіт з постачання товару поступово (дрібними партіями) відповідно до замовлення на 72 адреси дошкільних навчальних закладів та навчально-виховних комплексів Деснянського району міста Києва.

Додатковою угодою № 1 від 05.07.2021 до Договору сторони погодили збільшення ціни за 1 кг товару з 178,00 грн. до 187,00 грн. та зменшення кількості товару з 35 000,00 кг до 33 934,893 кг, що відображено в оновленій Специфікації.

На підтвердження підвищення ціни на продукцію, що є предметом закупівлі, відповідачем було надано експертний висновок Чернігівської регіональної Торгово-промислової палати № ЧК-338 від 29.06.2021.

Додатковою угодою № 2 від 13.10.2021 до Договору сторони погодили збільшення ціни за 1 кг товару до 194,00 грн. та зменшення кількості товару до 33 691,959 кг, що відображено в оновленій Специфікації.

На підтвердження підвищення ціни на продукцію, що є предметом закупівлі, відповідачем було надано експертний висновок Чернігівської регіональної Торгово-промислової палати № ЧК-644 від 05.10.2021.

Додатковою угодою № 3 від 20.12.2021 до Договору сторони продовжили строк дії Договору до 28.02.2022.

Додатковою угодою № 4 від 30.12.2021 до Договору сторони погодили зменшення ціни Договору у зв`язку зі зниженням обсягів закупівлі на 30,90 грн., ціна Договору становить - 6 229 969,10 грн.

Додатковою угодою № 5 від 17.01.2022 до Договору сторони погодили збільшення ціни Договору на 1 245 993,82 грн. та кількості товару до 40 114,448 кг, що відображено в оновленій Специфікації, ціна Договору становить - 7 475 692,92 грн.

Додатковою угодою № 6 від 18.02.2022 до Договору сторони погодили зменшення ціни Договору на 67,62 грн. та зменшення кількості товару до 6 422,30 кг, що відображено в оновленій Специфікації.

Прокурор у позові зазначав, що виявлені Північним офісом Держаудитслужби порушення замовником не усунуті; надані відповідачем експертні висновки не містять інформації про коливання ціни на товар, що є необхідною умовою для зміни ціни за одиницю товару відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а лише засвідчують середній рівень цін на певну дату, в інших процедурах закупівель аналогічного товару, у яких приймав участь відповідач, ним була запропонована менша ціна; жодних документально підтверджених об`єктивних підстав для внесення змін до Договору, шляхом укладення Додаткової угоди № 5 від 17.01.2022, в електронній системі закупівель не оприлюднено. При цьому, укладення оспорюваних додаткових угод до Договору призвело до зайвих витрат із місцевого бюджету. Позивачі самостійно ефективні заходи щодо визнання недійсними цих додаткових угод до Договору та повернення безпідставно сплачених позивачем-2 коштів не вжили, що негативно впливає на матеріальну основу міського бюджету.

У відповідь на запит Прокурора від 05.10.2022 № 10.53-59-5895ВИХ-22, позивач-1 у листі від 12.10.2022 № 1021/02/35-3307 повідомив, що позивачем-2 закупівля була проведена з дотриманням законодавчо-визначеної процедури, при цьому втручання з боку позивача-1 в прийняття рішень позивачем-2, як замовником, порушує принципи законодавства про публічні торги.

В свою чергу, заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідач посилався на те, що оспорювані додаткові угоди до Договору укладені відповідно до вимог статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", за згодою сторін, порядок зміни ціни на товар визначений Договором, а збільшення ціни відбулось у межах дозволених 10 відсотків у зв`язку зі збільшенням вартості товару, що підтверджено належними і допустимими доказами.

Беручи до уваги вказані фактичні обставини справи судовою колегією вказується, що відповідно до ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ст. 626 ЦК України).

Статтею 627 ЦК України встановлено, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

У відповідності до ст. 509 ЦК України та ст. 173 ГК України в силу господарського зобов`язання, яке виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання, один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Частина 1 ст. 193 ГК України встановлює, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Частиною 2 ст. 193 ГК України визначено, що кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

За ст.ст. 525, 526 ЦК України зобов`язання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від виконання зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Управління освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації, за результатами проведеної процедури закупівлі відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі", уклало з переможцем - Товариством з обмеженою відповідальністю "Гранат" Договір, у якому сторони обумовили усі істотні умови, зокрема предмет, ціну та строк його дії.

У Специфікації, що є Додатком № 1 до Договору, сторони визначили ціну за 1 кг товару, а у п. 1.3 Договору передбачили випадки за яких ціна може бути змінена.

Відповідно до частини 1 статті 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

У разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах (ч. 1 ст. 651 ЦК України).

Згідно пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.

Системний аналіз положень статей 651, 652 ЦК України та положень пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає підстави для висновку, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постановах Верховного Суду від 09.06.2022 у справі № 927/636/21 та від 07.12.2022 у справі № 927/189/22).

Водночас чинне законодавство прямо не передбачає, які саме документи мають підтверджувати факт коливання цін.

За ч.ч. 5, 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

У постанові Верховного Суду від 11.05.2023 у справі № 910/17520/21 зазначено, що оскільки законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, то виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою Кабінету Міністрів України від 10.09.2014 № 442 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; Державне підприємство "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній кон`юнктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації.

Тим самим, довідки та експертні висновки Торгово-промислової палати України можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку.

При цьому, у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почали змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 13.10.2020 у справі № 912/1580/18 у подібних правовідносинах.

Згідно з частиною 1 статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частиною 3 статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю (абз. 1 ч. 1 ст. 216 ЦК України).

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.

Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та, в разі задоволення позовних вимог, зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Укладаючи спірні додаткові угоди № 1 та 2, сторонами взято до уваги підвищення цін на продукцію харчової промисловості - яловичину охолоджену (тазостегнову або лопаткову частину), в підтвердження чого ТОВ «Гранат» було надано позивачу-2 експертні висновки Чернігівської регіональної Торгово-промислової палати № ЧК-338 від 29.06.2021 та № ЧК-644 від 05.10.2021.

Згідно вказаних експертних висновків, за результатами вивчення та аналізу цінової інформації, середньо-ринкова дрібно-оптова ціна з ПДВ станом на: 09.03.2021 - 177,00 грн., 29.06.2021 - 195,00 грн., тенденція росту цін +10,2%. Станом на: 05.07.2021 - 189,90 грн., 05.10.2021 - 210,30 грн., тенденція росту цін +10,7%.

Таким чином, враховуючи укладення 05.07.2021 додаткової угоди № 1 (вартість за одиницю: 187,00 грн. (було 178,00 грн.), а 13.10.2021 додаткової угоди № 2 (вартість за одиницю: 194,00 грн. (було 187,00 грн.), сторонами в межах не частіше ніж через 90 днів з моменту підписання Договору про закупівлю та додаткової угоди № 1 внесено відповідні зміни до Договору щодо збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку.

При цьому, відповідні експертні висновки Чернігівської регіональної Торгово-промислової палати, зважаючи на вимоги п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо коливання ціни товару на ринку та про внесення відповідних змін не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю, узгоджуються з вимогами в частині питань коливання ціни товару на ринку, позаяк містять початкові та актуальні середньо-ринкові дрібно-оптові ціни товару, тому дозволяють дійти висновку про коливання ціни на товар в бік її збільшення на 10,2 та 10,7 відсотків відповідно, про що, на переконання колегії суддів, правильно зазначено судом першої інстанції.

Також суд апеляційної інстанції вказує, що згідно з наявним у матеріалах справи Висновком експерта № 02/02-23 за результатами проведення судової товарознавчої експертизи від 16.03.2023, складеного судовим експертом Чередніченком П.В. (надалі - Висновок експерта), вартість продукції харчової промисловості - м`ясо (яловичина охолоджена (тазостегнова або лопаткова частина)) (Код згідно ДК 021:2015 (CPV:2008): 15110000-2), що поставлялася відповідно до Договору в період з 09.03.2021 по 17.01.2022 є такою, що відповідає рівню ринкової вартості продукції на той час (питання 1).

Відповідно до висновків по питаннях 2 - 4, у періоди з 09.03.2021 по 05.07.2021, з 05.07.2021 по 13.10.2021 та з 13.10.2021 по 17.01.2022 на ринку м. Києва відбувалось коливання ціни на продукцію харчової промисловості - м`ясо (яловичина охолоджена (тазостегнова або лопаткова частина)) (Код згідно ДК 021:2015 (CPV:2008): 15110000-2), що поставлялася відповідно до Договору, у вигляді постійного рівномірного зростання споживчих цін на яловичину.

Ринкова вартість на вказаний товар станом на 05.07.2021 збільшилась на 5,8% в порівнянні з 09.03.2021 й за вищезазначеною тенденцією ринку, ціна за 1 кг яловичини за Договором станом на 05.07.2021 мала б складати 188,32 грн.

Ринкова вартість на вказаний товар станом на 13.10.2021 збільшилась на 10,4% в порівнянні з 05.07.2021 й за вищезазначеною тенденцією ринку, ціна за 1 кг яловичини за Договором станом на 13.10.2021 мала б складати 206,45 грн.

Ринкова вартість на вказаний товар станом на 17.01.2022 збільшилась на 8,2% в порівнянні з 13.10.2021 й за вищезазначеною тенденцією ринку, ціна за 1 кг яловичини за Договором станом на 17.01.2022 мала б складати 209,91 грн.

Аналіз вступної частини Висновку експерта дозволяє зробити висновок про те, що його підготовлено для подання до суду в рамках справи № 910/173/23 та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

За таких обставин, враховуючи приписи ст.ст. 98, 101, 104 ГПК України, Висновок експерта є належним та допустимим доказом, в розумінні статей 76, 77 ГПК України, на підтвердження того, що визначена в Договорі ціна товару відповідає його ринковій вартості, а також того, що в періоди з 09.03.2021 по 05.07.2021, з 05.07.2021 по 13.10.2021 та з 13.10.2021 по 17.01.2022 відбувалось коливання ціни на товар, що поставлявся за Договором, у вигляді постійного рівномірного зростання споживчих цін, і з такими висновками суду першої інстанції погоджується й колегія суддів.

Крім того, судовою колегією враховується й те, що доказів, які б свідчили про зворотне, матеріали справи не містять і учасниками справи таких доказів протягом розгляду справи суду першої інстанції не надано.

Також доказів, що містять протилежне не додано і в рамках цього апеляційного розгляду.

За наведеного, оскільки право на внесення змін до Договору було передбачено його умовами і таке узгоджується з приписами Закону України "Про публічні закупівлі" то висновки суду попередньої інстанції про правомірне внесення змін до Договору в частині ціни за одиницю товару, але не більше ніж на 10 відсотків з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, при тому, що такі зміни не призвели до збільшення суми, визначеної в Договорі, на переконання колегії суддів є обґрунтованими та відповідають фактичним обставинам справи. Відповідно, правильним у зв`язку з цим є й висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для визнання додаткових угод № 1 та № 2 до Договору недійсними.

Тому, з цих підстав судовою колегією відхиляються, як необґрунтовані, доводи апелянта стосовно невідображення та неможливості простеження середньої ринкової ціни з дня укладання Договору до вказаних додаткових угод № 1 та № 2 згідно окреслених експертних висновків, складених відповідною компетентною організацією, а також стосовно неповноти інформації викладеної у Висновку експерта, а тим самим і про безпідставність звернення постачальника до замовника з пропозиціями підвищити ціну по Договору.

Як вже зазначалось колегією суддів, відповідно до пунктів 1.3, 1.4 Договору його істотні умови не повинні змінюватися після його підписання до повного виконання зобов`язань сторонами, крім випадків, передбачених чинним законодавством України, а саме, зокрема зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у Договорі. Ціна за одиницю товару, яка зазначена в Договорі, може бути підвищена не раніше 90 днів з дня укладення Договору.

Крім цього, за п. 1.3 Договору підставою для зміни істотних умов Договору є, зокрема, продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передавання товару, у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.

Відповідно до ч. 6 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.

Як вбачається з преамбули додаткової угоди № 5 до Договору, при її укладенні сторони керувалися ч. 6 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Таким чином, оскільки сторони збільшили ціну Договору та обсяг товару саме на виконання ч. 6 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", тобто продовжили договірні відносини на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початок наступного 2022 року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми Договору, беручи до уваги, що додаткова угода № 5 від 17.01.2022 не визначає нової ціни за 1 кг товару, оскільки згідно п. 5 цієї угоди інші умови Договору залишились незмінними і обов`язковими до виконання сторонами, зважаючи, що до правовідносин сторін, що виникли на підставі вказаної додаткової угоди, підлягає застосуванню ціна за 1 кг товару, що визначена у додатковій угоді № 2 від 13.10.2021, а саме в розмірі 194,00 грн., суд апеляційної інстанції вважає правильними висновки суду попередньої інстанції про відсутність підстав для визнання додаткової угоди № 5 до Договору недійсною.

Поряд із цим, з огляду на наведене судова колегія висновується й про невмотивованість доводів апелянта в цій частині.

Також колегія суддів, беручи до уваги чинність протоколу (рішення) засідання комітету замовника про визначення переможцем ТОВ "Гранат" у відкритих торгах, у зв`язку з поданням економічно вигіднішої пропозиції з ціною 6 230 000,00 грн., зважаючи на можливість збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», вважає необґрунтованими твердження апелянта про те, що з метою здобуття перемоги у відкритих торгах ТОВ "Гранат" могло навмисно занизити пропоновану ціну на товар, а після укладення Договору збільшити ціну шляхом укладання додаткових угод.

Стосовно доводу апелянта про безпідставність неприйняття місцевим господарським судом висновку Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № 143 від 12.04.2021, то судом апеляційної інстанції зазначається, що як вбачається з констатуючої частини вказаного висновку аудитором при визначенні середньої споживчої ціни предмета закупівлі не враховано усіх особливостей товару та факторів, що впливають на його ціну, зокрема способу доставки.

Про вказане, за переконанням судової колегії, вірно зазначено судом першої інстанції.

Тому, з урахуванням наявних у справі доказів, що підтверджують коливання ціни на товар за Договором, за переконанням колегії суддів апелянтом на наведено мотивованих доводів в спростування висновку суду першої інстанції щодо відхилення висновку Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № 143 від 12.04.2021, як доказу, яким підтверджуються позовні вимоги.

Стосовно аргументів апелянта про необґрунтоване долучення судом попередньої інстанції Висновку експерта, не надходження на адресу Прокурора: клопотання про залишення позову без розгляду; відзиву на позовну заяву; клопотання про долучення до матеріалів справи висновку експерта, а також про не повідомлення прокуратури про те, що ТОВ "Гранат" встановлено додатковий строк для подання доказів та задоволено клопотання про долучення до матеріалів справи № 910/173/23 копії висновку експерта, колегія суддів зазначає наступне.

За приписами частин 4, 8 статті 80 ГПК України якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу. Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Згідно ст. 178 ГПК України у строк, встановлений судом в ухвалі про відкриття провадження у справі, відповідач має право надіслати: 1) суду - відзив на позовну заяву і всі письмові та електронні докази (які можливо доставити до суду), висновки експертів і заяви свідків, що підтверджують заперечення проти позову; 2) позивачу, іншим відповідачам, а також третім особам - копії відзиву та доданих до нього документів з урахуванням положень статті 42 цього Кодексу.

23.02.2023 відповідачем подано до Господарського суду міста Києва відзив на позовну заяву.

Копію відзиву з додатком надіслано Товариством на адресу Прокурора, що підтверджується поштовим повідомленням № 0209426946234, наявним в матеріалах справи.

У відзиві, крім іншого, ТОВ "Гранат" проінформовано суд першої інстанції про замовлення судової-товарознавчої експертизи, у зв`язку із чим відповідач клопотав визнати поважними причини неподання висновку експерта та встановлення додаткового часу для подання такого доказу.

21.03.2023 відповідачем подано до Господарського суду міста Києва копію Висновку експерта.

Водночас, копію Висновку експерта надіслано Товариством на адресу Прокурора, що підтверджується поштовим повідомленням № 0219209058083, наявним в матеріалах справи.

09.05.2023 Прокурор ознайомився із матеріалами справи, що підтверджується відповідною розпискою.

17.05.2023 Прокурором подано до Господарського суду міста Києва відповідь на відзив.

Таким чином, оскільки відповідач у відзиві на позовну заяву повідомив про замовлення проведення судової товарознавчої експертизи, у зв`язку із чим місцевий господарський суд визнав поважними причини неподання доказу у встановлений законом строк та прийняв поданий відповідачем Висновок експерта до розгляду, відповідні доводи апелянта визнаються колегією суддів безпідставними.

Окрім того, зважаючи на відправку відзиву з додатком та копію Висновку експерта на адресу Прокурора, з урахуванням ознайомлення останнього із матеріалами цієї справи 09.05.2023, що, по суті, не обмежувало відповідного учасника справи подати до Господарського суду міста Києва свої доводи і заперечення щодо наявних у справі матеріалів та доказів, поданих відповідачем, судовою колегією відхиляються вказані аргументи апелянта, як підстави для скасування оскаржуваного рішення.

Також з огляду на зазначене, з урахуванням визначених Прокурором предмета та підстав позову, інші доводи апелянта взяті до уваги апеляційним господарським судом, однак вони не спростовують вищенаведені висновки щодо суті спору.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з частинами 1-3 статті 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься й у частині 1 статті 74 ГПК України.

Отже, за загальним правилом, обов`язок доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини. При цьому доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості. Розподіл між сторонами обов`язку доказування визначається предметом спору.

Змагальність сторін є одним із основних принципів господарського судочинства, зміст якого полягає у тому, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, тоді як суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, зобов`язаний вирішити спір, керуючись принципом верховенства права.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (стаття 86 ГПК).

Частиною 5 статті 236 ГПК України визначено, що обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За висновками колегії суддів, доводи апеляційної скарги про те, що оскаржуване рішення суду першої інстанції винесено з грубим порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, - не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи в апеляційному порядку.

Згідно ч. 4 ст. 11 ГПК України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 28.10.2010 у справі «Трофимчук проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, суди мають належним чином зазначати підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною, залежно від характеру рішення.

З огляду на викладене колегія суддів зазначає, що у цій постанові надано вичерпну відповідь на всі істотні, вагомі питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

Враховуючи все вищевикладене, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що місцевим господарським судом належним чином досліджено обставини справи та надано цим обставинам відповідну правову оцінку, рішення Господарського суду міста Києва від 08.08.2023 у справі № 910/173/23 відповідає фактичним обставинам справи, не суперечить чинному законодавству України, а тому передбачених законом підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення в розумінні приписів статті 277 ГПК України не вбачається.

Поряд із цим, апелянтом не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції.

В свою чергу, викладені у відзиві на апеляційну скаргу твердження відповідача у відповідних межах знайшли своє підтвердження в частині спростування викладених апелянтом в апеляційній скарзі доводів.

Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору, що були понесені стороною в суді апеляційної інстанції покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 276, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 08.08.2023 у справі № 910/173/23 - залишити без змін.

3. Судові витрати зі сплати судового збору, понесені стороною у зв`язку з розглядом справи в суді апеляційної інстанції, покласти на заступника керівника Київської міської прокуратури.

4. Справу № 910/173/23 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, що передбачені ст.ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 17.10.2024.

Головуючий суддя С.О. Алданова

Судді В.А. Корсак

О.О. Євсіков