Ухвала

від 18.10.2024 по справі 127/26894/19

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 127/26894/19

Провадження №11-кп/801/40/2024

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1

Доповідач : ОСОБА_2

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника - адвоката ОСОБА_8

представника потерпілого - адвоката ОСОБА_9

потерпілого ОСОБА_10

розглянув у відкритому судового засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження № 12017020010002699, за апеляційною скаргою зі змінами та доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та апеляційною скаргою прокурора на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 04.04.2023, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Колки Маневицького району Волинської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, та засуджено до покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Початок строку відбування основного покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту його затримання для приведення вироку до виконання.

Обрано засудженому ОСОБА_7 запобіжний захід у виді домашнього арешту за місцем його фактичного проживання та реєстрації в нічну пору доби, а саме: в період часу з 22 год 00 хв до 06 год 00 хв, на строк не більш ніж 60 днів.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення Вінницьким відділенням КНДІСЕ висновку судових експертів за результатами проведення технічної та почеркознавчої експертизи № 1021/1022/19-21 від 12.02.2019 на суму 5720 (п`ять тисяч сімсот двадцять) гривень 00 копійок.

Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_7 про стягнення матеріальної шкоди, завданої внаслідок злочину задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду, завдану внаслідок злочину, в сумі 1560300 (один мільйон п`ятсот шістдесят тисяч триста) гривень 00 копійок.

Вирішено питання з речовими доказами.

Речові докази по кримінальному провадженню №12017020010002699, а саме: оригінали розписок виконаних ОСОБА_7 про отримання грошових коштів від ОСОБА_10 , а саме: розписка від 05.04.2012 про отримання 9000 доларів США; розписка від 01.06.2012 про отримання 7 000 доларів США; розписка від 06.06.2012 про отримання 4 000 доларів США; розписка від 04.07.2012 про отримання 5000 доларів США; розписка від 02.08.2012 про отримання 5000 доларів США; розписка від 17.09.2012 про отримання 10000 доларів США; розписка від 24.10.2012 про отримання 10000 доларів США; розписка від 03.12.2012 про отримання 10000 доларів США; розписка від 19.09.2013 про отримання 22500 гривень, які передані на відповідальне зберігання потерпілому ОСОБА_10 - ухвалено залишити потерпілому ОСОБА_10 .

встановив:

ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах,з корисливих спонукань, з метою протиправного заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в період часу з 05.04.2012 до 19.09.2013 у різних місцях в межах міста Вінниці, використовуючи завчасно налагоджені дружні стосунки та довірливі відносини, які склалися між ним та ОСОБА_10 , усвідомлюючи, що останній є особою похилого віку, переконуючи його в добросовісності своїх намірів, насправді не маючи на меті виконувати взяті на себе зобов`язання, під приводом отримання ОСОБА_10 частини прибутку від здійснення спільної господарської діяльності у сфері виробництва і реалізації ювелірних виробів, протиправно заволодів майном ОСОБА_10 , а саме грошовими коштами в сумі 60 000 доларів США (що в еквіваленті на національну валюту на момент вчинення злочину складало 479 526,10 грн) та 22 500 грн за наступних обставин.

Так ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на шахрайське заволодіння коштами ОСОБА_10 в особливо великих розмірах, створивши хибне уявлення у ОСОБА_10 про добросовісність своїх намірів, обіцяючи йому отримання частини прибутку від спільної діяльності у сфері виробництва і реалізації ювелірних виробів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно та з корисливим мотивом і метою, заздалегідь не маючи на меті виконувати взяті на себе зобов`язання, під приводом закупівлі спеціалізованого обладнання та сировини для виробництва ювелірних виробів, 05.04.2012, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , у невстановлений слідством час отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 9000 доларів США, що згідно з офіційним курсом Національного банку України станом на 05.04.2012 еквівалентно 71 891,10 грн та у понад 134 рази перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

В подальшому ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого єдиного злочинного умислу, направленого на заволодіння грошовими коштами потерпілого в особливо великих розмірах, 01.06.2012 за адресою: АДРЕСА_3 , у невстановлений слідством час, за попередньою домовленістю отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 7000 доларів США, що згідно з офіційним курсом Національного банку України станом на 01.06.2012 еквівалентно 55 947,50 грн та у понад 104 рази перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Продовжуючи реалізацію свого вищевказаного єдиного злочинного умислу, ОСОБА_7 , 06.06.2012 за адресою: АДРЕСА_3 , у невстановлений слідством час, за попередньою домовленістю отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 4000 доларів США, що згідно з офіційним курсом Національного банку України станом на 06.06.2012 еквівалентно 31 970 грн та у понад 59 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Надалі ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого вищевказаного єдиного злочинного умислу, не маючи фактичної можливості та намірів виконувати взяті на себе зобов`язання, усвідомлюючи протиправність своїх дій, створюючи хибне уявлення у ОСОБА_10 про добросовісність своїх намірів та використання грошових коштів потерпілого за призначенням, тобто придбання обладнання та сировини для здійснення спільної господарської діяльності у сфері виробництва і реалізації ювелірних виробів, напередодні 14.07.2012 (точні дату та час слідством не встановлено) за адресою: АДРЕСА_3 , продемонстрував ОСОБА_10 обладнання для виробництва ювелірних прикрас, після чого 14.07.2012 за адресою: АДРЕСА_3 , у невстановлений слідством час, під приводом необхідності додаткового інвестування грошових коштів у зазначене виробництво та за попередньою домовленістю отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 5000 доларів США, що згідно з офіційним курсом Національного банку України, станом на 04.07.2012 еквівалентно 39 962,50 грн та у понад 74 рази перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого єдиного злочинного умислу, 02.08.2012 за адресою: АДРЕСА_3 , у невстановлений слідством час, за попередньою домовленістю отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 5000 доларів США, що згідно з офіційним курсом Національного банку України станом на 02.08.2012 еквівалентно 39 965 грн та у понад 74 рази перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Продовжуючи реалізацію свого вищевказаного єдиного злочинного умислу, ОСОБА_7 не маючи фактичної можливості та намірів виконувати взяті на себе зобов`язання, усвідомлюючи протиправність своїх дій, створюючи хибне уявлення у ОСОБА_10 про добросовісність своїх намірів та використання грошових коштів потерпілого за призначенням, тобто придбання обладнання та сировини для здійснення спільної господарської діяльність у сфері виробництва і реалізації ювелірних виробів, напередодні 17.09.2012 (точні дату та час слідством не встановлено) в одному зі складських приміщень, що знаходиться на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_3 , продемонстрував ОСОБА_10 обладнання для виробництва ювелірних виробів, після чого 17.09.2012 біля відділення «Райффайзен банк Аваль», розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , у невстановлений слідством час, під приводом необхідності додаткової закупівлі сировини (дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння) для зазначеного виробництва та за попередньою домовленістю отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 10000 доларів США, що згідно з офіційним курсом Національного банку України, станом на 17.09.2012 еквівалентно 79 930 грн та у понад 148 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Після цього ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого вищевказаного єдиного злочинного умислу, 24.10.2012 за попередньою домовленістю за адресою: АДРЕСА_3 , у невстановлений слідством час, отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 10000 доларів США, що станом на 24.10.2012 еквівалентно 79 930 грн та у понад 148 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Продовжуючи реалізацію свого вищевказаного єдиного злочинного умислу, в грудні 2012 року ОСОБА_7 , з метою створення хибного уявлення ОСОБА_10 про успішне функціонування їхнього спільного виробництва по виготовленню та реалізації ювелірних виробів, у невстановленому слідством місці на території міста Вінниці та у невстановлений час напередодні 03.12.2012, продемонстрував ОСОБА_10 предмети, схожі на ювелірні прикраси, описуючи їх як вироби з дорогоцінних металів, які виготовлені завдяки використанню раніше наданих ОСОБА_10 коштів, після чого 03.12.2012 за адресою АДРЕСА_3 , у невстановлений слідством час, під приводом додаткового вкладення коштів для закупівлі сировини, а саме дорогоцінних металів та каміння, отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 10000 доларів США, що згідно з офіційним курсом Національного банку України, станом на 03.12.2012 еквівалентно 79 930 грн та у понад 148 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Продовжуючи реалізацію свого вищевказаного єдиного злочинного умислу, ОСОБА_7 19.09.2013 за адресою: АДРЕСА_5 , у невстановлений слідством час під приводом розширення та покращення асортименту ювелірних виробів, отримав від ОСОБА_10 грошові кошти у сумі 22 500 грн, що у понад 39 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Загалом ОСОБА_7 , переслідуючи єдиний злочинний умисел, у період часу з 05.04.2012 до 19.09.2013, зловживаючи довірою ОСОБА_10 , заволодів належними останньому грошовими коштами, а саме: у 2012 році - 479 526,10 грн, що у понад 893 рази перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян; у 2013 році - 22500 грн, що у понад 39 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, чим спричинив останньому матеріальну шкоду на загальну суму 502 026,10 грн, яка в понад 928 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та відповідно до ч. 4 примітки до ст. 185 КК України становить особливо великі розміри.

Під час судового засідання прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_12 подав відмову від своєї апеляційної скарги.

У своїй апеляційній скарзі зі змінами та доповненнями обвинувачений ОСОБА_7 ставить питання про скасування вирока Вінницького міського суду Вінницької області від 04.04.2023 року у справі № 127/26894/19 відносно нього за ч.4, ст.190 КК України та закрити кримінальне провадження на підставі п. 1, ч. 2, ст. 284 КПК України.

Вимоги обгрунтовує тим, що суд не дослідив та проігнорував той факт, що ОСОБА_10 незаконно заволодів: елітним золотим швейцарським годинником «РАТЕК PHILIPPE», вартістю 75 000 дол. США, який знаходився у нього на зберіганні з травня 2011 року; золотим годинником білого кольору з ремінцем з крокодилової шкіри, з золотою застібкою, ультра тонкий «BREGUET», вартістю 25 000 дол. США наданий ОСОБА_13 ; золотим швейцарським годинником «OMEGA» за 2 000 дол. США.

Застава 10 000 дол. США на розписці від 05.04.2012 року - написана рукою ОСОБА_10 і підписана ОСОБА_10 не надана до суду та проігнорована судом.

Також вказує про відсутність у матеріалах провадження заяв про ознайомлення з матеріалами справи від 03.07.2020 року, 22.03.2021 року, 09.12.2021 року, 24.05.2022 року, 12.04.2023 року, клопотання про долучення копії витягу з ЄРДР про внесення відомостей в ЄРДР та відкриття кримінального провадження 62021240000000175 від 26.02.2021 року ДБР за фактом вчинення старшим слідчим Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_14 та прокурором Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_12 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2, ст.272 КК України.

Стверджує, що надав потерпілому приблизно в кінці травня на зберігання два золотих годинники вартістю 75 000 дол. США елітний золотий годинник «РАТЕК PHILIPPE», та 25 000 дол. США - «BREGUET», так як він запропонував свою скриньку в «Райффайзен банк Аваль», яка у нього пустувала, на що він погодився. В кінці літа 2011 року на прохання ОСОБА_10 допомогти його партнеру ОСОБА_13 справитись з фінансовими труднощами він погодився і ОСОБА_10 за його згоди надав ОСОБА_13 зі скриньки в «Райффайзен Банк Аваль», - 06.09.2011 року золотий годинник білого кольору з ремінцем з крокодилової шкіри, з золотою застібкою, ультра тонкий «BREGUET», вартістю 25 000 дол. США, який ОСОБА_13 віддав ОСОБА_10 за борги, оцінивши його в 10 000 дол. ОСОБА_10 в цій ситуації виступив поручителем повернення годинника або грошових коштів. Мабуть тому 05.04.2012 року в розписці нижче зазначив, що отримав в заставу від обвинуваченого золотий годинник вартістю 10000 дол. США.

Крім того 05.04.2012 року надав ОСОБА_10 в завдаток золотий годинник « ІНФОРМАЦІЯ_3 » за 2 000 дол. США, про який зазначав його внук - свідок ОСОБА_15 в суді під присягою, що його дід - тихвар та надає кошти під проценти.

Пізніше ОСОБА_10 свідчив, що мав намір продати золотий швейцарський годинник « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який надавався як завдаток 05.04.2012 року але він більше 2 000 дол. США не коштував, з його слів.

Також ОСОБА_10 , порушивши всі домовленості щодо зберігання, шукав покупця, незаконно замовив та отримав паспорт на елітний золотий швейцарський годинник « ІНФОРМАЦІЯ_4 », у великій лакованій коробці сірого кольору на бархатному тримачі, вартістю 75 000 дол. США, який він мав зберігати у скриньці банку, без дозволу її відкривати.

З приводу незаконного заволодіння майном обвинуваченого - швейцарськими золотими годинниками, один з яких елітний, - за моєю заявою про злочин 15.02.2023 року внесені відомості до ЄРДР та відкрите кримінальне провадження 420230221100000080 за ч.2, ст.190 КК України проти ОСОБА_10 , де я є потерпілим. Дані документи долучені судом за моїм клопотанням до матеріалів справи №127/26894/19.

Крім того ОСОБА_10 15.03.2012 року скрив той факт, що він є особою похилого віку, зазначивши що йому 60 років буде лише через два роки, коли я запропонував привітати ОСОБА_13 з 60-річчям, жодного разу не показавши свій паспорт, називаючи себе чужим ім`ям « ОСОБА_16 » та приховуючи свій рік народження та відбуту судимість, чого він і не приховував від мене, коли заволодів моїм майном.

Постановою слідчого від 09.08.2019 визнано речовими доказами по кримінальному провадженню № 12017020010002699: оригінали розписок виконаних мною про отримання грошових коштів від ОСОБА_10 , а саме: розписка від 05.04.2012 про отримання грошей в сумі 9 000 доларів США, де нижче зазначено ОСОБА_10 «я отримав заставу золотий годинник 10 000 дол. США» «підпис ОСОБА_10 ».

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_15 і ОСОБА_17 підтвердили, що кошти, які надавалися потерпілим ОСОБА_10 обвинуваченому, були ніби то інвестуванням у ювелірний бізнес, з метою отримання прибутку від цієї діяльності. ОСОБА_15 надав неправдиві показання, зазначивши, що обвинувачений показував йому ювелірні вироби без бірок, чого взагалі не могло бути.

Свідок ОСОБА_15 05.04.2012 року не був присутній, не оглядав завдаток, не приносив 7000 дол. США та не передавав обвинуваченому на АДРЕСА_2 та жодного разу не був у приміщенні магазину по АДРЕСА_3 . 17.09.2012 року обвинувачений не отримував від ОСОБА_10 10000 дол. США, які мав принести його боржник - ОСОБА_18 ніби то до «Райффайзен Банку Аваль».

В період з 16.03.2012 року по червень 2013 року ні ОСОБА_10 , ні ОСОБА_18 , ні ОСОБА_15 , ні ОСОБА_13 жодного разу не були у приміщенні магазину по АДРЕСА_3 , де не було і не могло бути ніякого працюючого підприємства.

На порушення цих вимог закону органами досудового розслідування та судом допущена однобічність та неповнота дослідження обставин справи, котрі роблять неправосудним поставлене удове рішення. Обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, належним чином не з`ясовані.

Також апелянт зазначає, що суд не дав належну оцінку слідчому експерименту, показам потерпілого, свідків та оцінку, погляду допустимості, належності та достовірності. У слідства і прокурора не було правових підстав і необхідності проводити обшуки вдома, оскільки він не відмовлявся від своїх розписок.

Судом позбавлено можливості дослідження аудіо запису допиту потерпілого свідків, відмовлено у повторному допиті потерпілого свідків, - безпідставно визнав вказаний доказ допустимим, при тому, що на досудовому розгляді сторона захисту була позбавлена можливості провести перехресний допит, в матеріалах справи відсутні журнали судових засідань. Із 65 призначених судових засідань, в матеріалах справи є лише 10 журналів судових засідань, які не відповідають повноті судового розгляду, а сам вирок містить перекручення, неточності, фальсифікації фактів.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що суд не надав оцінки процесуальним порушенням, пов`язаним із складанням підозри від 02.08.2019 року, повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 29.08.2019 року, відмови слідчого ОСОБА_14 на моє клопотання провести перехресний допит, маніакальному бажанню слідчого та прокурора обрати мені запобіжний захід у вигляді тримання під вартою 05.08.2019 року, 27.08.2019 року, 04.09.2019 року, незважаючи на те, що на час оголошення підозри я був особою похилого віку, аргументуючи свій намір у клопотанні про зміну запобіжного заходу з особистого зобов`язання на тримання під вартою від 02.09.2019 року, у якому ніби то підтверджує наявність обґрунтованої підозри, зібраними в ході досудового розслідування матеріалами кримінального провадження, що як макулатура відображені в т.2, т.З судової справи, яким суд не дав жодної правової оцінки.

Суд не зважив та не дав правову оцінку обвинувальному напрямку, який обрали слідчий і прокурор відносно обвинуваченого. Так в реєстрі матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12017020010002699 в п. ІІІ відсутня ухвала Вінницького апеляційного суду від 27.08.2019 року № 127/21422/19 на апеляційну скаргу слідчого та прокурора на ухвалу слідчого судді Вінницького міського суду від 05.08.2019 року ОСОБА_19 , якою відмовлено в задоволенні клопотання про тримання під вартою, а залишено особисте зобов`язання.

Суд не взяв до уваги той факт, що слідчий готував свідків, що підтверджується повідомленням про зміну раніше повідомленої підозри від 29.08.2019 року, епізодом № 1 від 05.04.2012 року, на прикладі якого, а саме показів потерпілого і свідків сфальшоване обвинувачення.

Так в повідомлені про підозру від 02.08.2019 року зазначено, що 05.08.2012 року грошові кошти передавались мені в сумі 9 000 дол. США, за адресою АДРЕСА_4 , біля «Райффайзен Банк Аваль», а в повідомленні про зміну раніше повідомленої підозри від 29.08.2019 року зазначено, що 05.04.2012 року я отримав кошти від ОСОБА_10 в сумі 9 000 дол. США на АДРЕСА_2 , що не відповідає дійсності, так як під час допиту в суді 17.02.2022 року ОСОБА_10 зазначив, що 05.04.2012 року 9 000 дол. США приніс йому при обвинуваченому свідок ОСОБА_18 , який також мав принести кошти нібито для передачі мені в сумі 10000 дол. США на АДРЕСА_4 , біля «Райффайзен Банк Аваль». Суд не дав оцінки розбіжності показів свідка ОСОБА_15 та потерпілого ОСОБА_10 . Свідок стверджував під присягою, що 05.04.2012 року він ніби то приніс і надав для передачі 7 000 дол. США. Отже, 05.04.2012 року свідки ніби то принесли і передали обвинуваченому 9 000 дол. США - ОСОБА_18 , 7 000 дол. США - ОСОБА_15 , 2 000 дол. США - ОСОБА_10 = всього 18 000 дол. США.

Наявні порушення, пов`язані з проведенням слідчого експерименту 13.08.2019 року з потерпілим ОСОБА_10 , без участі обвинуваченого та участю свідка ОСОБА_18 , що нібито приносив кошти в сумі 1000 дол. США за адресою проведення слідчого експерименту за адресою АДРЕСА_4 , біля відділення «Райффайзен Банк Аваль» 17.09.2012 року.

Слідчий експеримент, за участі потерпілого проводився у формі, що не містить ознак відтворення подій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення потерпілим підтвердження вчинення кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, а тому його належить розцінювати не як слідчий експеримент, а як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК України.

Суд не дав правову оцінку тому, що слідчий та прокурор на досудовому слідстві, умисно, під час допиту потерпілого не звернули увагу на заставу та не замовили експертизу почерку та достовірності надпису на розписці від 05.04.2012 року з підписом ОСОБА_10 . Його підпис є аналогічним підпису, що є на заяві від 30.05.2017 року, позовній заяві від 24.07.2017 року, під протоколом допиту потерпілого ОСОБА_10 від 17.06.2017 року.

Суд не звернув увагу під час дослідження доказів, що допит від 17.06.2017 року проводив слідчий ОСОБА_20 , а не слідчий ОСОБА_14 . Оскільки слідчий суддя своєю ухвалою перед цим відмовив слідчому в доступі до розписок, які я надавав ОСОБА_10 , а слідчий ОСОБА_20 можливо не бачив розписку від 05.04.2012 року, а тому не звернув увагу на допис про заставу «золотий годинник за 10 000 дол. США», можна зробити висновок, що ОСОБА_10 підробив розписку від 05.04.2012 року, внісши відповідний запис (в період з 17.06.2017 року по 02.08.2019 року, коли був наданий дозвіл на ознайомлення з матеріалами справи, відкриття справи), перед цим відрізавши, знищивши, порушивши цілісність однієї з моїх розписок, що надавались в 2012 році на аркушах А4, де моєю рукою відмічались повернуті кошти, проценти, золоті швейцарські годинники та ціна їх надання ОСОБА_10 в заставу, завдаток та на зберігання.

Адвокат ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 04 квітня 2023 щодо ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 та ч. 7 ст. 284 КПК України через відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

У іншому випадку вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 04 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання, застосувавши до обвинуваченого ОСОБА_7 вимоги ст. 75 КК України.

Вимоги мотивує тим, що при постановлені вироку відносно обвинуваченого ОСОБА_7 з призначенням міри покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна, судом першої інстанції допущені порушення вимоги ст.ст. 50, 65 КК України статті 370 КПК України.

Як зазначено у вироку суду, були допитані потерпілий ОСОБА_10 та свідки ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , які надаючи показання в суді, повідомили про те, що вони привозили грошові кошти і передавали ОСОБА_23 , який в свою чергу передавав ОСОБА_7 , тому постає питання, то чиї це були кошти, ОСОБА_10 чи свідків. Судом першої інстанції не було з`ясовано, а тому в діях ОСОБА_7 відсутній об`єкт та об`єктивна сторона злочину за ознаками ч. 4 ст. 190 КК України.

Крім того, відсутня суб`єктивна сторона злочину за ознаками ч. 4 ст. 190 КК України, оскільки останній віддав потерпілому ОСОБА_10 в залог золоті годинники, вартість яких більша вартості позики, і ОСОБА_7 мав намір повернути годинники шляхом повернення грошових коштів у виді позики ОСОБА_10 .

З урахуванням вище вказаного та тих доказах які були безпосередньо дослідженні в судовому засіданні сторона захисту вважає що в частині призначеного покарання у виді 7 ми років позбавлення волі з конфіскацією всього належного ОСОБА_7 майна є надто суровою мірою покарання і не відповідає загальним засадам призначення покарання.

Судом першої інстанції при призначені міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не було враховано те, що ОСОБА_7 є особою похилого віку, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем роботи та місцем проживання характеризується позитивно, на обліках не перебуває.

Заслухавши доповідь головуючого судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та адвоката, просив закрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора у зв`язку із відмовою прокурора від апеляційної скарги та закрити в цій частині апеляційне провадження; думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги, просили задовольнити, апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора закрити у зв`язку з відмовою прокурора від апеляційної скарги; думку представника потерпілого - адвоката ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення апеляційних скарги обвинуваченого та адвоката ОСОБА_11 , просили залишити вирок суду без змін, не заперечували проти закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою сторони обвинувачення; перевіривши матеріали кримінального провадження, виконавши вимоги ч.3 ст.404 КПК України, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_12 на вирок Вінницького міськогосуду Вінницькоїобласті від04.04.2023відносно ОСОБА_7 доцільно в цій частині закрити, а апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , - задовольнити частково.

Відповідно до вимог ч.1 ст.403 КПК України, особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду.

Відповідно до ч.2 ст.403 КПК України якщо вирок або ухвала суду першої інстанції не були оскаржені іншими особами або якщо немає заперечень інших осіб, які подали апеляційну скаргу, проти закриття провадження у зв`язку з відмовою апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції своєю ухвалою закриває апеляційне провадження.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за доцільне закрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_12 на вирок Вінницького міськогосуду Вінницькоїобласті від04.04.2023відносно ОСОБА_7 .

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд установлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ.

ЄСПЛ неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

Поза розумним сумнівом повинен бути доведеним кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Зокрема, у справах, в яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішення має пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер умислу (правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 19 вересня 2023 року у справі №204/647/20, від 29 серпня 2023 року у справі № 527/2011/15-к та ін.).

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення (правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21 березня 2023 року у справі № 191/4689/19).

Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням (правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 02 грудня 2022 року у справі № 758/1780/17, у справі № 195/1563/16-к, від 21 січня 2020 року у справі № 754/17019/17 та ін.).

Таким чином, суди повинні ретельно перевіряти доводи сторони захисту, які обґрунтовано ставлять під сумнів версію сторони обвинувачення. У випадку, якщо суд після такої перевірки відхиляє доводи сторони захисту, він має навести переконливі мотиви такого висновку, які не залишають розумного сумніву у винуватості обвинуваченого. Разом з тим, якщо небезпідставні доводи сторони захисту не можуть бути спростовані з наведенням переконливих мотивів, які ґрунтуються на обставинах відповідного провадження, то це свідчить про існування розумного сумніву в доведеності винуватості особи.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 190 КК України,-вірна та ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, та підтверджується дослідженими в суді першої інстанції доказами, а саме:

- показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_7 , який незаперечував,що вперіод 2012-2013років позичиву потерпілого ОСОБА_10 60000 доларів США та 22500 гривень, про що надавав ОСОБА_10 відповідні письмові розписки. Натомість ОСОБА_10 в заставу надав золотий годинник марки «Омега», тоді ж вони погодили його вартість - 10000 доларів США. Зазначав, що позичені кошти всі повернув потерпілому з відсотками, в тому числі за рахунок годинників, переданих ним потерпілому попередньо на зберігання.

-показаннями потерпілого ОСОБА_10 ,який повідомив. що обвинувачений запропонував йому вкласти кошти від продажу будинку у спільний бізнес з обробки сировини, а саме діамантів та інших коштовностей з метою отримання прибутку, на що він погодився. Кошти обвинуваченому він надавав частинами, про шо ОСОБА_7 надав йому письмові розписки, обіцяв, що на вимогу грошові кошти зможе повернути у будь-який час. В подальшому ОСОБА_7 показував виготовлені ювелірні вироби і потерпілий особисто бачив людей, які працювали за цими верстатами. Загальна сума переданих потерпілим ОСОБА_7 грошових коштів становить 63000 доларів США, з яких: у доларах було передано 60000 та 22500 у гривнях по курсу 8 грн за один долар США. Всі ці кошти передавались готівкою протягом 2012 року приблизно за 7-8 разів, по 10 тисяч, по 4 тисячі, по 7 тисяч, по 2 тисячі і т. д.

ОСОБА_7 возив його в цех, розташований у будівлі по АДРЕСА_3 на земельній ділянці площею 30 соток. Приміщення цеху у робочому стані, у ньому знаходилось більше 10 верстатів, які зі слів ОСОБА_7 були призначені для виробництва ювелірних виробів. В приміщенні бачив працівників, які працювали на цих верстатах. ОСОБА_7 також показував потерпілому штучну сировину, придбану ним у м. Києві, з якої у подальшому мали виготовляти штучні діаманти. Обвинувачений показував йому приблизно 100 таких виробів.

Також зазначив, що в заставу обвинувачений передав йому один золотий годинник. В подальшому виявилось, що цей годинник без паспорта нічого не вартий. Про отримання даного годинника потерпілий написав обвинуваченому письмову розписку та передав останньому 9000 доларів США. Прибуток від даного вкладення потерпілий не отримав та жодних коштів ОСОБА_7 йому не повернув. Коли спробував продати даний годинник, то виявилось, що його фактична вартість приблизно 2000 - 3000 доларів США. Пізніше обвинувачений перестав відповідати на телефонні дзвінки потерпілого та взагалі почав уникати зустрічей з ним. Коли попросив обвинуваченого повернути гроші, у зв`язку з лікуванням дружини, то ОСОБА_7 почав переховуватись від нього. Пізніше дізнався, що приміщення цеху знаходиться в іпотеці банку, а все майно, в тому числі верстати, ОСОБА_7 не належить. Тобто, це підприємство від самого початку не функціонувало.

- показаннями свідка ОСОБА_15 , який повідомив. що був декілька разів присутнім при зустрічах свого дідуся ОСОБА_10 . з обвинуваченим ОСОБА_7 , під час яких потерпілий передавав обвинуваченому в квітні 2012 року на перехресті по вул. Монастирській 9000 доларів США.

Також повідомив, що бачив тоді як при домовленості потерпілого із обвинуваченим, у останнього не було ніяких документів, тому він наполіг, щоб надати обвинуваченому лише 2000 доларів США. В ході розмови ОСОБА_7 пообіцяв надати під заставу золотий годинник. В подальшому ОСОБА_7 приніс годинник, він та потерпілий його ОСОБА_24 , приблизно оцінили і прийняли рішення надати ОСОБА_7 ще 7000 доларів США під заставу даного годинника. Годинник був із золотим браслетом у великій лакованій коробці сірого кольору на бархатному тримачі. Зі слів ОСОБА_25 , вартість цього годинника 10000 доларів США. ОСОБА_7 повідомляв, що дані кошти він бере для бізнесу, пов`язаного з ювелірними виробами. На отриману суму ОСОБА_7 написав зобов`язальну розписку.

Щодо інших випадків передачі потерпілим ОСОБА_7 грошових коштів йому відомо зі слів потерпілого. Ще при 2-3 зустрічах він також був присутній, однак деталей не знає і про суми, які тоді було передано потерпілим йому невідомо.

Будь-які кошти ОСОБА_7 потерпілому не повертав. На всіх зустрічах обвинувачений просив ще кошти на бізнес. Спочатку свідок вірив йому, але через 2-3 зустрічі зрозумів, що це обман.

- показаннями свідка ОСОБА_17 , який зазначив, що ОСОБА_10 попросив у нього 1000 доларів США, оскільки йому не вистачало до суми 10000 доларів США, на що він погодився та підвіз потерпілому в обумовлене місце 1000 доларів США. У ОСОБА_10 він бачив 9000 доларів США і передав йому свою 1000 доларів США. Потім з потерпілим він ще пів години просиділи, поговорили в автомобілі до приходу ОСОБА_7 . Зі слів ОСОБА_10 , у ОСОБА_7 ювелірний бізнес, а він вкладає туди власні гроші для закупівлі сировини та устаткування. Коли підійшов ОСОБА_7 , він вийшов з автомобіля, оскільки попередньо ОСОБА_10 пояснив йому, що ОСОБА_7 не любить присутності сторонніх осіб при таких зустрічах. ОСОБА_7 сів в автомобіль, пробув там деякий час, після чого вийшов та пішов, а свідок сів в авто. ОСОБА_10 показав йому письмову розписку ОСОБА_7 на суму 10000 доларів США.

Також зазначив, що ОСОБА_7 робив у них закупку верстатів, у них був схожий бізнес, тому в цей проміжок часу він заходив у цех до ОСОБА_7 , який розташований в мікрорайоні «Тяжилів» біля автовокзалу. Зі слів ОСОБА_10 відомо про те, що останній давав гроші ОСОБА_7 з метою отримання частки від прибутку підприємства. Говорив, що вклав приблизно 70000 доларів США.

Крім того, вину ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 190 КК України доводять наступні докази:

- заява ОСОБА_10 від 30.05.2017 про кримінальне правопорушення, кваліфіковане за ч. 4 с. 190 КК України, згідно змісту якої ОСОБА_7 під приводом зайняття спільним бізнесом, протягом 2012-2013 років, шляхом обману та зловживання довірою, заволодів грошовими коштами ОСОБА_10 на загальну суму 60000,00 доларів США та 22 500,00 грн.

- інформаційна довідка з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта № 95064546, сформована 19.08.2017, щодо фізичної особи ОСОБА_26 , зі змісту якої вбачається, що земельна ділянка кадастровий номер 0510136300:01:049:0007, площею 0,1636 га, цільове призначення - землі промисловості, що розташована за адресою: АДРЕСА_3 , на підставі договору купівлі-продажу № 830 від 10.06.2013, посвідченого приватним нотаріусом Вінницького міського нотаріального округу ОСОБА_27 , належить на праві приватної власності ОСОБА_26 (номер запису про право власності 1241479 від 10.06.2013). Зазначена земельна ділянка також знаходиться під обтяженням з 2014 року (номери записів про обтяження: 5873094 від 02.06.2014; 8661952 від 09.02.2015 та № 9238441 від 31.03.2015).

- протокол отримання у потерпілого ОСОБА_10 зразків для проведення почеркознавчої експертизи від 16.10.2018 та протокол проведення обшуку від 18.01.2019, відповідно до якого на підставі ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 29.12.2018 по справі № 127/33274/18, у присутності двох понятих, шляхом фіксування на відеокамеру, було проведено обшук у квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , власником якої є ОСОБА_28 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , з метою відшукування та вилучення документів або носіїв інформації, які містять на собі елементи тексту або підпису написаного ОСОБА_7 . В ході обшуку, гр. ОСОБА_7 добровільно надав 3 аркуші паперу із зразками вільного тексту та 3 аркуші паперу із зразками підпису.

- висновок Вінницького відділення Київського НДІСЕ за результатами проведення технічної та почеркознавчої експертизи № 1021/1022/19-21 від 12.02.2019, встановлено: 1. Підписи в розписках від 05.04.2012, 01.06.2012, 06.06.2012, 04.07.2012, 02.08.2012, 17.09.2012, 24.10.2012, 03.12.2012 та 19.09.2013, надані на дослідження, - виконані рукописним способом без попередньої технічної підготовки і технічних засобів (судовий експерт ОСОБА_29 ). 2. Тексти розписок від 05.04.2012, 01.06.2012, 06.06.2012, 04.07.2012, 02.08.2012, 17.09.2012, 24.10.2012, 03.12.2012 та 19.09.2013, наданих на дослідження, - виконані ОСОБА_7 . 3. Підписи у розписках від 05.04.2012, 01.06.2012, 06.06.2012, 04.07.2012, 02.08.2012, 17.09.2012, 24.10.2012, 03.12.2012 та 19.09.2013, наданих на дослідження, виконані самим ОСОБА_7 .

- протокол проведення слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_10 від 13.08.2019, під час якого у присутності двох понятих ОСОБА_30 та ОСОБА_31 потерпілий вказав та відтворив , що протягом приблизно 10 років знайомий із ОСОБА_7 , який, зловживаючи його довірою, заволодів належними йому грошовими коштами в сумі 60 000 (шістдесят тисяч) доларів США та 22 500 гривень, які були надані йому для закупівлі обладнання та сировини для виробництва ювелірних виробів.

- інформація про з`єднання абонентських номерів: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 та НОМЕР_3 за період часу з 00:00 год 01.01.2014 по 00:00 год 16.08.2017. Вилучена у оператора інформація на одному оптичному носію разом із Дорученням від 15.12.2017 № 3820о/д/200/17 була передана до УОТЗ ГУНП у Вінницькій області для аналізу. SIM картка (067) 503-40-16 ( ОСОБА_10 ). В межах наданої оператором вибірки інформації зафіксовано 186 з`єднань даного номера з абонентським номером НОМЕР_2 та 73 з`єднання з номером НОМЕР_3 . Детальна вибірка цих з`єднань із зазначенням типу з`єднань, дати, часу, тривалості та адрес базових станцій, в межах азимутів яких фіксувався абонентський номер НОМЕР_1 ( ОСОБА_10 ), приведена у відповідній таблиці, яка міститься у даній довідці. SIM картка (097) 025-73-18 ( ОСОБА_7 ). В межах наданої оператором вибірки інформації зафіксовано 488 з`єднань даного номера з абонентським номером НОМЕР_1 та 218 з`єднань з номером НОМЕР_3 . Детальна вибірка цих з`єднань із зазначенням типу з`єднань, дати, часу, тривалості та адрес базових станцій, в межах азимутів яких фіксувався абонентський номер НОМЕР_2 ( ОСОБА_7 ), приведена у відповідній таблиці, яка міститься у даній довідці. SIM картка НОМЕР_3 ( ОСОБА_7 ). В межах наданої оператором вибірки інформації зафіксовано 165 з`єднань даного номера з абонентським номером НОМЕР_1 та 223 з`єднання з номером НОМЕР_2 . Детальна вибірка цих з`єднань із зазначенням типу з`єднань, дати, часу, тривалості та адрес базових станцій, в межах азимутів яких фіксувався абонентський номер НОМЕР_3 ( ОСОБА_7 ) приведена у відповідній таблиці, яка міститься у даній довідці.

- повідомлення ГУ ДФС у Вінницькій області вх. № 577/200/19 від 16.01.2019, зі змісту якого слідує, що ОСОБА_7 є засновником: ГО «АВАНГАРД АЯКСІВ АТТОРНЕЯ» (код ЄДРПОУ 40732622); ТОВ «Компанія ІРЛАН» (код ЄДРПОУ 32054998); Фірми «ІВО+КГ» у формі ТОВ (код ЄДРПОУ 21729343), які перебувають на податковому обліку на загальній системі оподаткування. Звітність за останні три роки не подавалась.

- відомості з електронного реєстру, згідно яких Фірма «ІВО+КГ» у формі ТОВ (код ЄДРПОУ 21729343) зареєстрована 07.05.1996 і є юридичною особою, яка станом на 26.07.2018 не перебуває в процесі припинення. Керівник та підписант - ОСОБА_7 . Органом управління є загальні збори. Місцезнаходження: АДРЕСА_6 . Основний вид діяльності - оптова торгівля лісоматеріалами, будівельними матеріалами і сантехнічним обладнанням. Інші види діяльності: виготовлення ювелірних виробів і аналогічних виробів; продаж моторних транспортних засобів; роздрібна торгівля годинниками і ювелірними виробами в спеціалізованих магазинах; техогляд і ремонт моторних транспортних засобів; діяльність агентств по операціям з нерухомим майном. За даними Витягу 04.10.2016 відносно цієї фірми було відкрито виконавче провадження. Крім того, у Витязі міститься перелік судових проваджень, пов`язаних з діяльністю даної юридичної особи, в ході моніторингу якого встановлено, що земельна ділянка кадастровий номер 0510136300:01:049:0007, площею 0,1636 га, цільове призначення - землі промисловості, що розташована за адресою: АДРЕСА_3 , яка на підставі договору купівлі-продажу № 830 від 10.06.2013, посвідченого приватним нотаріусом Вінницького міського нотаріального округу ОСОБА_27 , належить дочці ОСОБА_7 - ОСОБА_32 , попередньо належала на праві власності Фірмі «ІВО+КГ» у формі ТОВ (код ЄДРПОУ 21729343), засновником і підписантом якої є сам ОСОБА_7 . Також встановлено, що на даній земельній ділянці розташований магазин з прибудовами, загальною площею 194,6 кв. м, який належить Фірмі «ІВО+КГ» у формі ТОВ (код ЄДРПОУ 21729343) і є відповідно до договору іпотеки від 30.08.2007, зареєстрованого в реєстрі за №9045, іпотечним майном.

- повідомлення ГУ ПФУ у Вінницькій області № 3533/10-1-50/05 від 18.07.2019, згідно змісту якого, ГО «АВАНГАРД АЯКСІВ АТТОРНЕЯ» (код ЄДРПОУ 40732622), взято на облік в органах Пенсійного фонду України з 10.08.2016, ТОВ «Компанія ІРЛАН» (код ЄДРПОУ 32054998) - з 27.06.2002, а Фірма «ІВО+КГ» (ЄДРПОУ 21729343) - з 07.05.1996. З моменту реєстрації до 15.07.2019 звітність до Пенсійного фонду не надавалась, страхові внески не сплачувалися.

- повідомлення ГУ ДФС у Вінницькій області за вх. № 7317 від 01.08.2019, згідно якого за період з 01.01.2012 по дату видачі довідки, ОСОБА_7 мав дохід по класифікації «101»- заробітна плата за період з 26.10.2014 по 27.10.2014.

- повідомлення ГУ ДФС у Вінницькій області № 6240/9/02-32-08-01-10 від 05.06.2018, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на податковому обліку як фізична особа-підприємець не перебуває.

Відповідно до довідки ГУ ДФС у Вінницькій області № 17147/9/02-32-8-01 від 21.12.2018, відповідно до реєстру самозайнятих осіб станом на 21.12.2018 гр. ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на податковому обліку як фізична особа-підприємець не значиться.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції перерахованим та оціненим у вироку доказам дав вірну юридично-правову оцінку з точки зору належності, допустимості в їх взаємозв`язку, та сукупності.

Об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. В результаті шахрайських дій потерпілий - власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі. Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов`язковими ознаками шахрайства, які відрізняють його від викрадення майна та інших злочинів проти власності. Добровільність при шахрайстві має уявний характер, оскільки вона обумовлена обманом чи зловживанням довірою.

Суб`єктивна сторона шахрайства характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

Відповідно до ст. 24 КК наявність вини у формі умислу передбачає, що особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала або свідомо припускала їх настання.

Шахрайство слід відмежовувати від цивільно-правових деліктів з урахуванням того, що отримання майна з умовою виконання зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство, якщо встановлено, що винна особа вже в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, а зобов`язання - не виконувати.

Окрім того, твердження в апеляційній скарзі обвинуваченого про те, що судом не надано оцінки показанням потерпілого, свідків та оцінку погляду допустимості, належності та достовірності спростовуються висновком суду, де у тексті вироку вказано про те, що показання потерпілого та свідків є послідовними та вони узгоджуються між собою, не містять суперечностей, відповідають письмовим доказам. З вказаним погоджується і апеляційний суд.

Щодо доводів обвинуваченого про неточності, неузгодженості, суперечливості боргових розписок то, суд, у відповідності до вимог ч.3 ст. 404 КПК України під час апеляційного розгляду, задовольнивши клопотання сторони захисту, безпосередньо дослідив речові докази, а саме: розписки від 05.04.2012 про отримання грошей всумі 9 000 доларів США; розписка від 01.06.2012 про отримання 7 000 доларів США; розписки від 06.06.2012 про отримання 4 000 доларів США; розписки від 04.07.2012 про отримання 5 000 доларів США; розписки від 02.08.2012 про отримання 5 000 доларів США; розписки від 17.09.2012 про отримання 10 000 доларів США; розписки від 24.10.2012 про отримання 10 000 доларів США; розписка від 03.12.2012 про отримання 10 000 доларів США; розписка від 19.09.2013 про отримання 22 500 гривень.

Вказані речові докази ніяким чином не спростовуються висновки суду першої інстанції.

Окрім того у апеляційного суду не має сумнівів у достовірності та правдивості показів потерпілого ОСОБА_10 , які узгоджуються в сукупності з іншими доказами .

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зазначав, що мета викладення мотивів рішення полягає в тому, щоб показати сторонам, що їх почули. Водночас це зобов`язує суддю обґрунтовувати свої міркування об`єктивними аргументами і дотримуватися прав сторони захисту (справа «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain). Хоча суд не мусить надавати відповідь на кожне порушене питання (справа «Ван де Гурк проти Нідерландів» (Van de Hurk v. the Netherlands), проте з рішення має бути зрозуміло, що головні проблеми, порушені у справі, було вивчено (справа «Болдеа проти Румунії» (Boldea v. Romania).

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б були підставами для скасування вироку ,на задоволення апеляційних скарг сторони захисту, апеляційним судом не встановлено.

Разом з тим, апеляційний суд переконаний та приходить до висновку, що призначаючи покарання ОСОБА_7 , в повній мірі не врахував наявні у справі обставини та дані щодо особи обвинуваченого ОСОБА_7 ..

Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. При цьому підлягають урахуванню ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного й обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Відповідно до принципів співмірності й індивідуалізації покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.

Згідно з ч. 2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Виходячи з положень ст.65 КК України, а також роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні суворо додержуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки: саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.1 постанови Пленуму ВСУ №7, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Криміналізація діяння, передбаченого диспозицією ст. 190 КК, пов`язана і обумовлена його суспільною небезпечністю, що визначається важливістю об`єкта кримінально-правової охорони та вартісним критерієм предмету злочину, який віддзеркалює ступінь небезпечності конкретного злочину, де ознаки конкретного потерпілого не впливають на кримінальну відповідальність.

Також необхідно зазначити, Верховним Судом 01.02.18 у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК) визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Так, ОСОБА_7 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, одружений, є особою похилого віку, є засновником декількох підприємств , в тому числі громадських організацій. Апеляційний суд враховує і послідовну позицію потерпілого ОСОБА_10 , який просив суворо покарати обвинуваченого.

Всебічна оцінка даних про особу винного є однією з важливих передумов можливості застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням. Перш за все необхідно враховувати соціально значиму поведінку винного до і після вчинення злочину, а також окремі якості чи інші особливості його особистості.

Злочин ОСОБА_7 скоєно в період часу з 05.04.2012 до 19.09.2013, із часу скоєння злочину минув значний час, і до цього випадку він не мав проблем із правоохоронними органами, не притягувався ні до адміністративної, ні до кримінальної відповідальності.

За час розгляду справи в суді обвинувачений свідомо і неухильно дотримувався загальноприйнятих норм і правил поведінки, встановлених у суспільстві, пануючих моральних принципів. З`являвся в судові засідання.

Наведене свідчить про істотне зниження ступеню небезпечності обвинуваченого для суспільства, і утворює підставу для висновку суду про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише за умови ізоляції від суспільства, проте колегія суддів, враховуючи вік обвинуваченого, його сімейний стан, позитивну характеристику, вважає, що строк покарання призначений судом першої інстанції ОСОБА_7 є занадто суворим, і його застосування потягне за собою порушення засад виваженості та справедливості, які включають наявність розумного балансу між захищуваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності, що на переконання колегії суддів не відповідатиме меті покарання, гуманності та справедливості.

Тому, беручи до уваги зазначені обставини, позитивні характеризуючі дані особи обвинуваченого, його поважний вік, що свідчить про істотне зниження ступеню його небезпечності для суспільства, і утворюють підставу для висновку суду про пом`якшення покарання, що відповідатиме меті покарання та ст.1 КК України.

Виконання призначеного покарання є доцільним тільки за тієї умови, що ним досягається поставлена в законі мета: не лише кара за скоєне, а і виправлення засуджених і запобігання вчиненню нових злочинів.

Конституційний Суд України у своєму рішенні за № 15-рп/2004 наголосив, що «…окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину…».

У справі «Скоппола проти Італії № 2» від 17.09.2009 р. Європейський суд з прав людини виклав правову позицію, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Так, згідно санкції ч. 4 ст. 190 КК України, за скоєне ОСОБА_7 кримінальне діяння може бути призначено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна.

Апеляційний суд, враховуючи характер кримінального правопорушення, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, які наведені у вироку судом першої інстанції та перевірені в ході апеляційного розгляду кримінального провадження, відсутність пом`якшуючих покарання обставин та обтяжуючу покарання обставину (вчинення злочину щодо особи похилого віку), вважає за необхідне, пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 4 ст. 190 КК України до 5-ти (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Така міра покарання, на переконання апеляційного суду, є виваженою, достатньою та необхідною для виправлення та перевиховання обвинуваченого, а також для попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, відповідає принципам призначення покарання й меті покарання.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в :

Прийняти відмову від апеляційної скарги прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_12 , апеляційне провадження в цій частині- закрити.

Апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , - задовольнити частково.

Вирок Вінницького міськогосуду Вінницькоїобласті від04.04.2023відносно ОСОБА_7 , - змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання ч. 4 ст. 190 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна….

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом 3 (трьох) місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4