Постанова

від 13.11.2024 по справі 420/27730/23

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/27730/23Головуючий в 1 інстанції: Тарасишина О.М.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді Шевчук О.А.,

суддів: Бойка А.В., Федусика А.Г.

при секретарі - Альонішко С.І.,

за участю представника апелянта Військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 ,

представника апелянта Військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_2 ,

представника позивача ОСОБА_3 ,

представника третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_4

розглянувши за правилами загального позовного провадження в порядку письмового провадження апеляційні скарги Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 липня 2024 року у справі за позовною заявою ОСОБА_5 до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 , за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - ОСОБА_6 , за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - ІНФОРМАЦІЯ_1 про зобов`язання внести зміни в накази, -

ВСТАНОВИЛА:

У жовтні 2023 року позивач звернулась до суду з позовною заявою до відповідачів, в якій просила зобов`язати командира військової частини НОМЕР_1 внести зміни в накази від 09.03.2023 року №72 та по особовому складу від 05.03.2023 року №9 -рс (в частині щодо причинного зв`язку, що призвело до його смерті), а саме, замість речення «Смерть не пов`язана з виконанням обов`язків військової служби» на «Травма, яка призвела до смерті, одержана в результаті нещасного випадку, так пов`язана з проходженням військової служби».

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що 25.05.2019 року між позивачем та ОСОБА_7 укладено шлюб. ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_7 помер, що підтверджується свідоцтвом про смерть від 19.12.2022 року, серія НОМЕР_3 , актовий запис №12385. На підставі лікарського свідоцтва про смерть №4354 від 19.12.2022 року, смерть ОСОБА_7 настала у ВЧ НОМЕР_1 . Не погоджуючись із формулюванням наказів щодо причинного зв`язку смерті чоловіка, позивач звернулась до відповідача щодо внесення змін до наказу №72 від 09.03.2023 року та наказу №9-рс від 05.03.2023 року, однак листом від 28.07.2023 року №350/312/40/1619 Військова частина НОМЕР_1 МОУ відмовила позивачу у внесенні змін у вищевказані накази.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 17 липня 2024 року позовну заяву задоволено. Зобов`язано командира військової частини НОМЕР_1 внести зміни в наказ від 09.03.2023 року №72 (в частині щодо причинного зв`язку, що призвело до його смерті), а саме, замість речення «Смерть не пов`язана з виконанням обов`язків військової служби» на «Травма, яка призвела до смерті, одержана в результаті нещасного випадку, так пов`язана з проходженням військової служби». Зобов`язано командира військової частини НОМЕР_2 внести зміни в наказ від 05.03.2023 року №9-РС (в частині щодо причинного зв`язку, що призвело до його смерті), а саме, замість речення «Смерть не пов`язана з виконанням обов`язків військової служби» на «Травма, яка призвела до смерті, одержана в результаті нещасного випадку, так пов`язана з проходженням військової служби». Стягнуто з Військової частини НОМЕР_1 за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_5 судові витрати у розмірі 547,53 грн. (п`ятсот сорок сім грн. 53 коп.). Стягнуто з Військової частини НОМЕР_2 за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_5 судові витрати у розмірі 547,53 грн. (п`ятсот сорок сім грн. 53 коп.).

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідачі - Військова частина НОМЕР_1 та Військова частина НОМЕР_2 надали апеляційні скарги, в яких, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, Військова частина НОМЕР_1 просить повністю скасувати рішення суду першої інстанції та постановити у справі нове рішення, яким відмовити ОСОБА_5 у задоволенні позовних вимог повністю; стягнути з ОСОБА_5 на користь Військової частини НОМЕР_1 суму сплаченого судового збору у розмірі 1642 гривні 61 копійка; Військова частина НОМЕР_2 також просить повністю скасувати рішення суду першої інстанції та постановити у справі нове рішення, яким відмовити ОСОБА_5 у задоволенні позовних вимог повністю.

Доводами апеляційної скарги Військової частини НОМЕР_1 зазначено, що відповідно до результатів службового розслідування, проведеного відносно солдата ОСОБА_7 за вчинення правопорушення, а саме самовільного залишення розташування військової частини НОМЕР_1 (місця служби) встановлено, що солдат ОСОБА_7 самовільно, без поважних причин та дозволу безпосереднього командира самовільно залишив розташування військової частини НОМЕР_1 (місце служби). За результатами проведеного службового розслідування командиром військової частини НОМЕР_1 видано наказ (з основної діяльності) від 06 листопада 2022 року № 61, в наказної частині командиром прийнято рішення притягнути солдата ОСОБА_7 до дисциплінарної відповідальності та направити матеріали відносно нього до правоохоронного органу для подальшого відкриття кримінального провадження за фактом самовільного залишення частини (ст. 214 КПК України). Апелянт зазначає, що з аналізу законодавства можливо прийти до висновку, що солдат ОСОБА_7 , звільнений з посади, військова служба якого призупинена з 27 жовтня 2022 року обов`язки військової служби не виконував, всі дії останнього не пов`язані з проходженням військової служби. Апелянт зазначає, що суддя Тарасишина О.М. в рішенні від 17 липня 2024 року по справі № 420/27730/23 зазначила, що по факту самовільного залишення військової частини НОМЕР_1 солдатом ОСОБА_8 службове розслідування не проводились, суду не були надані докази проведення службового розслідування за фактом самовільного залишення військової частини (місця служби) солдатом ОСОБА_7 та матеріали справи не містять результатів цього розслідування де були би з`ясовані обставини залишення місця служби. Однак, матеріали службового розслідування за фактом самовільного залишення солдатом ОСОБА_8 військової частини НОМЕР_1 (місця служби) передані до суду Відповідачем 1 на початку судового розгляду. Зазначає, що солдат ОСОБА_7 виконував обов`язки військової служби, з 19.03.2022 року (день зарахування до списків військової частини) по 16.11.2022 року (день внесення відомостей до ЄРДР) і на момент його смерті згідно із приписами ч. 2 ст. 24 Закону № 2232-ХІІ та 144і, 1442 та 1446 Положення солдат ОСОБА_7 був таким, що не виконував обов`язків військової служби, а проходження ним військової служби було призупинено. Апелянт вказує, що 18 Регіональна Військова-лікарська комісія ВМКЦ ПР (надалі за текстом - ВЛК) під час розгляду обставин загибелі солдата ОСОБА_8 15.05.2023 року, протокол № 2314 дійшла помилкового висновку, що «травма яка призвела до смерті, одержана в результаті нещасного випадку, так, пов`язана з проходженням військової служби» оскільки у ВЛК на той час не було інформації про призупинення військової служби солдата ОСОБА_7 та всіх обставин які з цим пов`язані. Після отримання відповідних документів стосовно солдата ОСОБА_7 ВЛК 06.03.2024 року (протокол 1116) переглянула свій висновок та вирішила, що травма (отруєння), яка призвела до смерті загибелі та причина смерті, ні не пов`язана з проходженням військової служби. За клопотанням ІНФОРМАЦІЯ_3 від 21.03.2024 року, яке рішенням суду (суд на місце ухвалив) 02.04.2024 року долучено до матеріалів справи № 420/27730/23 (Том № 1 аркуші справи № 235-238) до справи було долучено висновок ВЛК від 06.03.2024 року № 1166 в якому зазначено, що «травма (отруєння), яка призвела до смерті загибелі та причина смерті, ні не пов`язана з проходженням військової служби» (Том № 1 аркуш справи 243). Однак цей висновок ВЛК суддя ОСОБА_9 не прийняла до уваги, не надала йому правової оцінки та ніяким чином не відобразила його в Рішенні від 17 липня 2024 року по справі № 420/27730/23. Апелянт звертає увагу суду апеляційної інстанції, що висновок ВЛК від 06,03.2024 року № 1166 не оспорювався позивачем чи його представником, лише в судовому засіданні представник позивача заперечував проти долучення його до матеріалів справи № 420/27730/23.

Доводами апеляційної скарги Військової частини НОМЕР_2 зазначено, що у зв`язку із смертю військовослужбовця законодавством України передбачено застосування трьох формулювань - висновків, а саме: Смерть пов`язана з виконанням обов`язків військової служби, Смерть пов`язана з проходженням служби та Смерть пов`язана із захистом Батьківщини. Апелянт вказує, що зазначені висновки регламентуються різними нормативно-правовими актами та тягнуть за собою різні юридичні наслідки. Внесення змін до наказу командиром військової частини НОМЕР_2 від 05.03.2023 № 9-РС шляхом заміни речення смерть не пов`язана з виконанням обов`язків військової служби на травма, яка призвела до смерті, одержана в результаті нещасного випадку, так, пов`язана з проходженням військової служби є некоректним, не обґрунтованим не відповідає вимогам чинного законодавства України. В решті доводи апеляційної скарги Військової частини НОМЕР_2 тотожні доводам апеляційної скарги Військової частини НОМЕР_1 .

13 вересня 2024 року до суду через систему «Електронний суд» від представника позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, який зареєстровано судом 16.09.2024 р., в якому представник просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

13 вересня 2024 року до суду через систему «Електронний суд» від представника третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - ІНФОРМАЦІЯ_1 надійшли пояснення у справі, які зареєстровано судом 16.09.2024 р., в яких представник зазначає, що вимоги апелянта щодо скасування рішення суду першої інстанції повністю підтримує та просить суд постановити у справі нове рішення, яким відмовити ОСОБА_5 у задоволені позовних вимог повністю.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України.

У відкритих судових засіданнях суду апеляційної інстанції, які відбулись 15.10.2024 року, 05.11.2024 року сторони надали свої пояснення та не заперечували, щодо закінчення розгляду справи в порядку письмового провадження.

Згідно з ч.1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: 1) відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю; 2) неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання; 3) подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Зважаючи на відсутність клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участі, колегія прийняла рішення закінчити розгляд справи, з урахуванням наданих пояснень сторонами, у письмовому провадженні.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_5 є дружиною ОСОБА_7 , що підтверджується свідоцтвом про шлюб серії НОМЕР_4 , виданим 26.05.2019 року Київським районним у місті Одесі відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції в Одеській області (т.1 а.с. 14).

ОСОБА_7 відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 19.03.2022 року №64 призначено оператором радіопеленгаторного пункту взводу радіотехнічного забезпечення вузла зв`язку та радіотехнічного забезпечення, ВОС-530542А, посадовий оклад 2820,00 грн., тарифний розряд 5 (т.1 а.с. 157).

Витягом із наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 19.03.2022 року №64 ОСОБА_7 визначено вважати таким, що 19.03.2022 року справи та посаду прийняв та приступив до виконання службових обов`язків за посадою (т.1 а.с. 158).

Згідно витягу із наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 06.11.2022 року №13-РС, солдата ОСОБА_7 , який відсутній понад десять діб, - до повернення військовослужбовця у військову частину (у разі неприйняття іншого рішення про дальше проходження ним військової служби) або до дня набрання чинності рішення суду про визнання його безвісти відсутнім чи оголошення померлим, або до дня набрання законної сили вироком суду, яким призначено покарання у вигляді позбавлення волі, увільнити від займаної посади і зарахувати у розпорядження командира Військової частини НОМЕР_1 (т.1 а.с. 68).

Відповідно до витягу з наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 16.11.2022 року 14-РС солдату ОСОБА_7 , який знаходиться в розпорядженні командира Військової частини НОМЕР_1 , призупинено військову службу з 27.10.2022 року (т.1 а.с. 69).

ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_7 помер, що підтверджується свідоцтвом про смерть від 19.12.2022 року, серія НОМЕР_3 , актовий запис №12385. На підставі лікарського свідоцтва про смерть №4354 від 19.12.2022 року, смерть ОСОБА_7 настала в ВЧ НОМЕР_1 .

16.01.2023 третьою особою ІНФОРМАЦІЯ_4 складено повідомлення про смерть (загибель), оператора радіопеленгаторного пункту вузла зв`язку та радіотехнічного забезпечення Військової частини НОМЕР_1 , солдат ОСОБА_7 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 (т.1 а.с. 120).

За фактом смерті ОСОБА_6 було проведено службове розслідування, за наслідками якого складено Акт № 42/6 службового розслідування, відповідно до якого, зокрема, встановлено, що 16.12.2022 року під час перевірки наявності особового складу тимчасово виконуючим обов`язки начальника штабу першим заступником командира військової частини НОМЕР_1 капітаном ОСОБА_10 та сержантом з матеріального забезпечення аеродромно-технічної роти військової частини НОМЕР_1 сержантом ОСОБА_11 близько 19 год. 10 хв. на території Військової частини НОМЕР_1 у приміщенні для відпочинку особового складу був виявлений солдат ОСОБА_12 без ознак життя.

Довідково зазначено, що ОСОБА_12 27.10.2022 року здійснив самовільне залишення військової частини, повернувся до частини 29.11.2022 року, за даним фактом здійснюється досудове розслідування Другим слідчим відділом Територіальним управлінням ДБР, у кримінальному провадженні №420221640100000278 від 16.11.2022 року за ознаками кримінального провадження, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України (т.1 а.с. 60-63) та видано наказ командира Військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) від 20.01.2023 року №10 «Про результатами службового розслідування з метою встановлення причин та умов, а також обставин загибелі солдата ОСОБА_13 » (т.1 а.с. 66-67).

Як вбачається з витягу з протоколу засідання 18 Регіональної військово-лікарської комісії по встановленню причинного зв`язку захворювань, поранень, контузій, травм, каліцтв №2314 від 15.05.2023 року травма солдата ОСОБА_7 «Токсична дія не уточнених речовин. Отруєння іншими і не уточненими хімічними та отруйними речовинами», яка призвела до смерті, що підтверджено медичними та військово-обліковими документами, лікарським свідоцтвом про смерть №4354 від 19.12.2022 року, свідоцтвом про смерть серія НОМЕР_3 від 19.12.2022 року, актом службового розслідування №166 від 16.12.2022 року, - Травма, яка призвела до смерті, одержана в результаті нещасного випадку, так, пов`язана з проходженням військової служби. (т.1 а.с. 17).

Позивач, не погоджуючись з формулюванням наказів щодо смерті, визначеним в наказах, яке впливає на реалізацію її права на отримання визначених законодавством та гарантованих державою пільг та допомог, звернулась за захистом свої прав до суду.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що факту самовільного залишення ОСОБА_7 розташування підрозділу або військової частини встановлено не було, рапорт безпосереднього командира про самовільне залишення ОСОБА_7 військової частини не подавався, службове розслідування з цього приводу призначено не було. Крім цього, суд першої інстанції зазначив, що оскільки ОСОБА_7 проходив військову службу за мобілізацією, після повернення та на момент смерті знаходився на території військової частини та беручи до уваги, що ОСОБА_7 було зараховано у розпорядження командира військової частини, відсутність обвинувального вироку, суд дійшов висновку, що ОСОБА_7 продовжував проходження військової служби згідно з чинним законодавством України, а тому зазначення в наказах від 19.03.2023 року №72 та від 05.03.2023 року №9, що смерть ОСОБА_7 не пов`язана з виконанням обов`язків військової служби по захисту Батьківщини не відповідає нормам чинного законодавства України.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини 1 статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» постановлено ввести в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який продовжується на даний час.

Указами Президента України № 133/2022 від 14.03.2022, № 259/2022 від 18.04.2022, № 341/2022 від 17.05.2022, № 573/2022 від 12.08.2022, № 757/2022 від 07.11.2022, № 58/2023 від 06.02.2023, № 254/2023 від 01.05.2023, № 451/2023 від 26.07.2023 строк дії режиму воєнного стану продовжувався.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей, встановлює єдину систему їх соціального та правового захисту, гарантує військовослужбовцям та членам їх сімей в економічній, соціальній, політичній сферах сприятливі умови для реалізації їх конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни визначає відповідно до Конституції України та регулює відносини у цій галузі Закон України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (далі Закон № 2011-XII).

Згідно пункту 2 частини першої статті 3 Закону № 2011-XII дія цього Закону поширюється на військовослужбовців, які стали інвалідами внаслідок захворювання, пов`язаного з проходженням військової служби, чи внаслідок захворювання після звільнення їх з військової служби, пов`язаного з проходженням військової служби, та членів їх сімей, а також членів сімей військовослужбовців, які загинули, померли чи пропали безвісти.

Відповідно до частини першої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ(далі - Закон № 2232-XII) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній з обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Відповідно до частини другої статті 3 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 548-ХІV (далі Статут внутрішньої служби), порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються законами України, положеннями про проходження військової служби відповідними категоріями військовослужбовців, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Статтею 9 Статуту внутрішньої служби визначено, що військовослужбовці Збройних Сил України мають права і свободи з урахуванням особливостей, що визначаються Конституцією України, законами України з військових питань, статутами Збройних Сил України та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до статті 11 Статуту внутрішньої служби необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України, покладає на військовослужбовців, зокрема, обов`язок свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок.

В силу вимог статті 12 Статуту внутрішньої служби про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові, крім тих обставин, щодо надання яких є пряма заборона у законі (таємниця сповіді, лікарська таємниця, професійна таємниця захисника, таємниця нарадчої кімнати тощо).

Згідно статті 14 Статуту внутрішньої служби із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.

Згідно статті 26 Статуту внутрішньої служби військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення та провини несуть з урахуванням бойового імунітету, визначеного Законом України "Про оборону України", дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Відповідно до вимог статей 1, 2 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 551-XIV (далі - Дисциплінарний статут) військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту передбачено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків, а також з урахуванням бойового імунітету, визначеного Законом України "Про оборону України" (стаття 5 Дисциплінарного статуту).

Статтею 45 Дисциплінарного статуту встановлено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Згідно статті 48 Дисциплінарного статуту на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

Статтями 83 - 86 Дисциплінарного статуту визначено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.

Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), а також військовозобов`язаних та резервістів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів) визначає Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджений наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608 та зареєстрований в Міністерстві юстиції України від 13.12.2017 за №1503/31371 (далі - Порядок).

Відповідно до пункту 2 розділу І Порядку виконавською дисципліною є належне, своєчасне та якісне виконання військовослужбовцями функціональних обов`язків (посадових інструкцій), наказів Міністерства оборони України, доручень, рішень, планів, програм, які затверджуються в органах військового управління або надходять для виконання до Міністерства оборони України або інших органів військового управління (військових частин).

Службове розслідування - комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.

Згідно пункту 1 розділу ІІ Порядку службове розслідування може призначатися у разі:

- невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільного населення чи заподіяло матеріальну або моральну шкоду;

- невиконання або неналежного виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини або на стан виконання покладених на Збройні Сили завдань;

- неправомірного застосування військовослужбовцем фізичного впливу, зброї, спеціальних засобів або інших засобів ураження до інших військовослужбовців чи цивільних осіб, особливо, якщо це призвело до їх поранення, травмування або смерті;

- дій військовослужбовця, які призвели до спроби самогубства іншого військовослужбовця;

- втрати або викрадення зброї чи боєприпасів;

- порушення порядку та правил несення чергування (бойового чергування), вартової (вахтової) або внутрішньої служби, що могло спричинити або спричинило негативні наслідки;

- недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів;

- внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про скоєне військовослужбовцем кримінальне правопорушення;

- повідомлення військовослужбовцю про підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення;

- вчинення корупційного злочину або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

- скоєння військовослужбовцем під час виконання обов`язків військової служби дорожньо-транспортної пригоди, внаслідок якої загинули або отримали тілесні ушкодження інші особи;

- надходження повідомлення (у тому числі анонімного) щодо порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції», а наведена в ньому інформація стосується конкретної особи, містить фактичні дані, які можуть бути перевірені.

Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб.

Відповідно до положень частини другої статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ (далі за текстом - Закон № 2232-ХІІ) (в редакції, що діяла на момент самовільного залишення військової частини) військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.

Початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру

досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (далі за текстом - Дисциплінарний статут).

Відповідно до ст. 85 Дисциплінарного статуту якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця

містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.

Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби.

Порядок призупинення та продовження військової служби визначається положеннями про проходження військової служби.

Відповідно до пункту 144і Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 «Про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» (далі за текстом - Положення) для військовослужбовця, який самовільно залишив військову частину або місце служби, дезертирував із Збройних Сил України або добровільно здався в полон, військова служба призупиняється відповідно до частини другої статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Пунктом 1442 Положення визначено, що військовослужбовці, військову службу яким призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 19.03.2022 року №64 призначено оператором радіопеленгаторного пункту взводу радіотехнічного забезпечення вузла зв`язку та радіотехнічного забезпечення, ВОС-530542А, посадовий оклад 2820,00 грн., тарифний розряд 5 (т.1 а.с. 157).

Витягом із наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 19.03.2022 року №64 ОСОБА_7 визначено вважати таким, що 19.03.2022 року справи та посаду прийняв та приступив до виконання службових обов`язків за посадою (т.1 а.с. 158).

Відповідно до результатів службового розслідування, яке призначено наказом №121 від 27.10.2022 року та проведеного відносно солдата ОСОБА_7 за вчинення правопорушення, а саме самовільного залишення розташування військової частини НОМЕР_1 (місця служби) встановлено, що солдат ОСОБА_7 самовільно, без поважних причин та дозволу безпосереднього командира самовільно 27.10.2022 року залишив розташування військової частини НОМЕР_1 (місце служби).

За результатами проведеного службового розслідування командиром військової частини НОМЕР_1 видано наказ (з основної діяльності) від 06 листопада 2022 року № 61, відповідно до якого командиром прийнято рішення притягнути солдата ОСОБА_7 до дисциплінарної відповідальності та оголошено догану, вирішено направити матеріали відносно нього до правоохоронного органу для подальшого відкриття кримінального провадження за фактом самовільного залишення частини (ст. 214 КПК України).

Відповідно до витягу з наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 16.11.2022 року 14-РС солдату ОСОБА_14 , який знаходиться в розпорядженні командира Військової частини НОМЕР_1 , призупинено військову службу з 27.10.2022 року (т.1 а.с. 69).

Відповідно до витягу з наказу командира Військової частини НОМЕР_1 від 06.11.2022 року №13-РС солдата ОСОБА_7 , який відсутній понад 10 діб увільнено від займаної посади і зараховано у розпорядження командира Військової частини НОМЕР_1 .(т. с. 1 а.с. 67)

Крім цього, з матеріалів справи вбачається, що відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань 16.11.2022 року зареєстровано кримінальне провадження стосовно досудового розслідування стосовно самовільного залишення території військової частини НОМЕР_1 військовослужбовцем солдатом ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_5 .(т. с. 1 а.с. 144)

Аналізуючи норми чинного законодавства, та встановлені обставини у справі на підставі наявних доказів, колегією суддів встановлено, що військова служба солдата ОСОБА_7 призупинена з 16.11.2022 року, обов`язки військової служби з цього часу він не виконував, а тому всі дії останнього не пов`язані з проходженням військової служби.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, про безпідставність в рішенні суду першої інстанції висновків про те, що по факту самовільного залишення військової частини НОМЕР_1 солдатом ОСОБА_8 службове розслідування не проводились, і що до суду не були надані докази проведення службового розслідування за фактом самовільного залишення військової частини (місця служби) солдатом ОСОБА_7 та матеріали справи не містять результатів цього розслідування де були би з`ясовані обставини залишення місця служби.

При цьому, колегією суддів встановлено, що після повернення до військової частини 29 листопада 2022 року, солдат ОСОБА_7 з рапортом до командира частини про повернення і викладення обставин самовільного залишення військової частини не звертався, призупинення військової служби не припинялося. Враховуючи, що солдат ОСОБА_7 був військовослужбовцем Збройних Сил України, стосовно якого проводилось досудове розслідування у кримінальній справі, то відповідно до Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України в період правового режиму воєнного стану всі військовослужбовці, які не виконують завдань за призначенням повинні знаходитись в місцях постійної дислокації.

Відповідно до довідки, що видана КНП «Одеським обласним медичним центром здоров`я» ООР та підписана завідуючим архівом, встановлено, що ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_6 знаходився на лікуванні з 04.11.2022 року по 08.11.2022 рік з діагнозом психічні і поведінкові розлади. Внаслідок вживання наркотичних речовин.(т.с. 1 а.с. 156)

Крім цього, з матеріалів справи вбачається, що відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 №166 від 16.12.2022 року призначено службове розслідування за фактом загибелі солдата ОСОБА_7 на підставі рапорту від 16.12.2022 року №42/1191 ОСОБА_15 на ім`я Командира В/Ч НОМЕР_1 , за фактом смерті ОСОБА_7 (т.1 а.с. 59).

За наслідками проведеного службового розслідування складено Акт № 42/6 від 20.01.2023 року, відповідно до якого, зокрема, встановлено, що 16.12.2022 року під час перевірки наявності особового складу тимчасово виконуючим обов`язки начальника штабу першим заступником командира військової частини НОМЕР_1 капітаном ОСОБА_10 та сержантом з матеріального забезпечення аеродромно-технічної роти військової частини сержантом ОСОБА_11 близько 19 год. 10 хв. на території Військової частини НОМЕР_1 у приміщенні для відпочинку особового складу був виявлений солдат ОСОБА_7 без ознак життя. Відповідно до пояснень ОСОБА_15 він разом з сержантом ОСОБА_16 близько 19 год 10 хвили намагались зайти до приміщення відпочинку ОСОБА_7 , проте воно було зачинено. Штовхнувши двері, вони побачили ОСОБА_7 який був напівроздягнений і у правій руці у нього був медичний шприц з голкою та залишками невідомої речовини, без ознак життя. Про цю подію останні відразу доповіли командиру частини.(т.с. 1 а.с. 116-117)

Довідково зазначено, що ОСОБА_7 27.10.2022 року здійснив самовільне залишення військової частини, повернувся до частини 29.11.2022 року, за даним фактом здійснюється досудове розслідування Другим слідчим відділом Територіальним управлінням ДБР, у кримінальному провадженні №420221640100000278 від 16.11.2022 року за ознаками кримінального провадження, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України (т.1 а.с. 60-63) та видано наказ командира Військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) від 20.01.2023 року №10 «Про результатами службового розслідування з метою встановлення причин та умов, а також обставин загибелі солдата ОСОБА_7 » (т.1 а.с. 66-67).

Відповідно до довідки про причину смерті №4354 від 19 грудня 2022 року на підставі розтину встановлено що смерть настала внаслідок випадків ушкодження з невизначеним наміром, причиною смерті зазначено отруєння іншими неуточненими хімічними та отруйними речовинами (т.с. 1 а.с. 122)

19 грудня 2022 року видано лікарське свідоцтво про смерть №1354.(т.с. 1 а.с. 122)

Аналізуючи норми чинного законодавства, колегія суддів звертає увагу що відповідно до норм чинного законодавства, військовослужбовці можуть проходити військову службу однак не виконувати обов`язки військової служби, наприклад як при відсторонені від займаної посади та звільнення з посади.

Колегія суддів звертає увагу, що проходження військової служби та виконання обов`язків військової служби не є тотожними поняттями, у зв`язку з чим, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку ототожнивши ці поняття.

З огляду на вищезазначене, колегією суддів встановлено, що солдат ОСОБА_7 виконував обов`язки військової служби, з 19.03.2022 року (день зарахування до списків військової частини) по16.11.2022 року (день внесення відомостей до ЄРДР) і на момент його смерті згідно із приписами ч. 2 ст. 24 Закону № 2232-ХІІ та 144і, 1442 та 1446 Положення солдат ОСОБА_7 був таким, що не виконував обов`язків військової служби, у зв`язку з тим, що проходження ним військової служби було призупинено.

Тобто, всі дії військовослужбовця, військова служба якого призупинена, не пов`язані з виконанням службового обов`язку, у зв`язку з чим, колегія суддів приходить до висновку, про правомірність прийнятих відповідачем наказів.

Крім цього, колегією суддів встановлено, що в матеріалах справи містяться витяг з протоколу засідання військово-лікарської комісії 18 Регіональної військово-лікарської комісії від 06.03.2024 року № 1166 в якому зазначено, що «травма (отруєння), яка призвела до смерті загибелі та причина смерті, ні не пов`язана з проходженням військової служби» (Том № 1 аркуш справи 243).

Однак судом першої інстанції не надано правової оцінки цим обставинам.

На виконання ухвали П`ятого апеляційного адміністративного суду про витребування інформації відповідачем надано витяг з протоколу засідання військово-лікарської комісії 18 Регіональної військово-лікарської комісії від 28 жовтня 2024 року протокол № 3718 відповідно до якого, з урахуванням допущених помилок та описок у попередніх висновках, комісією прийнято новий висновок, що травма (отруєння), яка призвела до смерті ОСОБА_7 1987 року народження, та причина смерті, ні, не пов`язані з проходженням військової служби.

З огляду на вищезазначене, з урахуванням встановленими обставинами у справі, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягає скасуванню.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Що стосується доводів апелянта про стягнення з ОСОБА_5 на користь Військової частини НОМЕР_1 суму сплаченого судового збору у розмірі 1642 грн. 61 коп., колегія суддів зазначає, що ст. 139 КАС України не передбачено стягнення з фізичної особи на користь суб`єкта владних повноважень судового збору.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 липня 2024 року скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_5 - відмовити.

Відповідно до ст. 329 КАС України постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча суддя: О.А. Шевчук

Суддя: А.В. Бойко

Суддя: А.Г. Федусик