Ухвала

від 14.11.2024 по справі 199/6479/18

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/121/24 Справа № 199/6479/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 вересня 2022 року у кримінальному провадженні № 42015040030000033 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Новокузнецьк російської федерації, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364-1 Кримінального кодексу України,

за участю:

прокурора ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_10

представника потерпілого ОСОБА_11

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 вересня 2022 рокуОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 Кримінального кодексу України (далі - КК)та виправданий на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку з недоведеністю вчинення ним зазначеного кримінального правопорушення.

Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що в період часу з 10 травня 2003 року по 09 вересня 2005 року, перебуваючи на посаді директора юридичної особи приватного права в приватному підприємстві «ПФ «Віктор-13», будучи службовою особою, вчинив умисні дії направлені на зловживання повноваженнями, всупереч інтересам юридичної особи приватного права з метою одержання квартир АДРЕСА_3 , 16, 20, 23, 25, 26, 26-а в будинку АДРЕСА_4 , які потягли за собою незаконне обмеження в період часу приблизно з 10.05.2003 до теперішнього часу, здійснення права власності законним власником - Головним управлінням внутрішніх військ МВС України, чим спричинив тяжкі наслідки.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив державі, в особі Головного управління внутрішніх військ МВС України, матеріальний збиток на загальну суму 568 587 гривень 15 копійок, який в 1 662 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Згідно з вироком ОСОБА_7 виправданий у пред`явленому обвинуваченні. В обґрунтування прийнятого судового рішення, суд першої інстанції послався на те, що категорія кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК віднесена процесуальним законом до справ приватного обвинувачення. В той же час, в порушення статей 477 та 478 КПК у матеріалах кримінального провадження відсутні заяви від будь якої особи, яка за своїми критеріями відповідає вимозі ст. 55 КПК, в розумінні поняття «потерпілий». Також відсутні заяви від Головного управління Національної гвардії України (Головне управління внутрішніх військ МВС України).

Постановою слідчого у цьому кримінальному провадженні потерпілим визнано - Головне управління Національної гвардії України (Головне управління внутрішніх військ МВС України), представником потерпілого ОСОБА_11 про що свідчать протокол допиту та ОСОБА_12 на стадії підготовчого судового засідання.

У розумінні ч. 1 ст. 58 та ч. 1 ст. 45 КПК, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не можуть бути представниками потерпілого, оскільки вони захисниками, якими відповідно зазначеної правової норми є адвокати, не являються.

З огляду на викладене суд першої інстанції дійшов висновку, що досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення відносно ОСОБА_7 здійснювалось без дотримання вимог КПК, зокрема пункту 1 частини 1 статті 477 та частини 1 статті 478 КПК.

Також, місцевий суд дійшов висновку, що органом досудового розслідування не встановлена як мета обвинуваченого ОСОБА_7 на отримання неправомірної вигоди «всупереч інтересам юридичної особи», так і таке посилання, - яким інтересам ПП «ПФ Віктор - 13» суперечили укладені договори та яку шкоду завдано юридичній особі.

Стороною обвинувачення не було представлено доказів на підтвердження наявності у ОСОБА_7 спеціальної мети - одержання обвинуваченим неправомірної вигоди для себе особисто чи інших осіб або прийняття пропозиції чи обіцянки такої вигоди, не вказано, які незаконні блага він та інші особи отримали або планували отримати та яким чином дії обвинуваченого ОСОБА_7 були вчинені всупереч інтересам ПП «ПФ Віктор - 13», або які би свідчили на користь наведеному в обвинувальному акті твердженню щодо мотивації обвинуваченого діяти в інтересах яких не будь осіб.

Суд зазначив, що стороною захисту надано заяву від власника даної юридичної особи - ПП « ОСОБА_13 » про те, що договори було укладено в інтересах даної особи.

Як саме суперечило інтересам юридичної особи використання його директором ПП «ПФ «Віктор-13» ОСОБА_7 , який є «єдиним засновником та єдиним кінцевим бенефіціарним власником», що вказано в обвинувальному акті, своїх повноважень і в чому полягає конфлікт інтересів, стороною обвинувачення під час досудового розслідування не встановлено, в обвинувальному акті не визначено, та під час судового розгляду вказану об`єктивну ознаку не довела.

Наведене, на думку місцевого суду, вказує на те, що стороною обвинувачення не доведено як об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК, так і наявності умислу ОСОБА_7 на вчинення цього злочину, так само як і мотивів діяти всупереч інтересам юридичної особи приватного права - приватного підприємства «ПФ «Віктор-13», директором якого він був, як був і єдиним засновником, єдиним кінцевим бенефіціарним власником, тобто особою, яка з 04.05.1992 року прямо володіє вищевказаною юридичною особою.

Суд вважав, що посилання сторони обвинувачення на протилежне, зазначене стороною захисту, не підтверджується будь якими доказами та є тільки домислом та припущеннями. Фактично по версії сторони обвинувачення - ОСОБА_7 діяв всупереч своїх інтересів та скоїв злочин відносно свого приватного підприємства яким володіє.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено шкоди, заподіяної інкримінованим правопорушенням, оскільки будь-яких судових експертиз щодо визначення розміру матеріальних збитків чи будь-якої іншої шкоди завданої державі, в особі Головного управління внутрішніх військ МВС України матеріали кримінального провадження не містять. Відсутні в кримінальному провадженні дані і про фактичну (реальну) вартість матеріального збитку, на який посилається сторона обвинувачення в обвинувальному акті та відсутні відомості і посилання, з яких позицій складається загальна сума у розмірі 568 587 гривень 15 копійок.

Крім того, суд зазначив, що в порушення вимог статей 38, 39, 40, 110 КПК у кримінальному провадженні відсутні процесуальні рішення посадових осіб органу досудового розслідування, а саме відповідні постанови, які надавали повноваження слідчім ОСОБА_14 , в подальшому слідчим ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , здійснювати досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні, зокрема і повідомляти про підозру слідчим ОСОБА_16 . На вимогу суду під час судового розгляду або самостійно прокурорами, вказані процесуальні документи подані не були.

Окрім зазначеного, суд першої інстанції також дійшов висновку, що господарчо-цивільний правовий спір між суб`єктами господарчо-цивільної діяльності, ПП «ПФ «Віктор-13» та ЗАТ «Будівельник-1», ГУ ВВ МВС України щодо права власності на вказані квартири які є об`єктами їх спільної діяльності, мав довготриваючий характер, з ухваленням судових рішень судами різних ланок, як районними, так і господарчими, апеляційним та Вищим господарським судом України та який виник в результаті письмового повідомлення директора ОСОБА_7 на адресу ЗАТ «Будівельник-1» про розірвання договору № 111 от 04.03.2002 року.

На думку суду першої інстанції, наявність господарчо-цивільного правового спору між вказаними юридичними суб`єктами господарчо-цивільної діяльності щодо права власності на квартири, які за версією сторони обвинувачення вказані в обвинувальному акті як предмет злочину, виключає кримінальну відповідальність власника ПП «ПФ «Віктор-13» ОСОБА_7 за даним кримінальним провадженням за ч. 2 ст. 364-1 КК.

Окремо суд звернув увагу на те, що в матеріалах кримінального провадження є копія не скасованої постанови слідчого прокуратури Амур-Нижньодніпровського району м.Дніпропетровська ОСОБА_17 від 16.06.2004 про відмову в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_7 за відсутністю в діях останнього складу будь-якого злочину.

Вказана постанова є вмотивованою та достатньо обґрунтованою і суд не вбачав підстав ставити висновки слідчого під сумнів та врахував також той факт, що за даним кримінальним провадженням судом ухвалюється виправдувальний вирок відносно обвинуваченого, тому наявність зазначеної не скасованої постанови слідчого прокуратури про відмову в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_7 за відсутністю в діях останнього складу будь-якого злочину, жодним чином не впливає на остаточне судове рішення за даним кримінальним провадженням.

Суд першої інстанції визнав недостовірними докази свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , оскільки на переконання суду, покази та пояснення вказаних осіб явно свідчать про їх зацікавленість та намагання штучно підлаштувати свої покази під фактичні обставини, викладені в обвинувальному акті, з метою штучного створення доказу на користь сторони обвинувачення, на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у скоєні злочину.

На переконання суду вказані покази є такими, що ґрунтуються на припущеннях, тому не можуть бути беззаперечними доказами вчинення ОСОБА_7 злочину, викладеному в обвинувальному акті та таких показів явно недостатньо для висновку сторони обвинувачення щодо визнання винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги, узагальненні доводи особи, яка її подала та зміст заперечень на апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати з підстав невідповідності висновків суду, викладених і судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, звільнивши від покарання на підставі ст. 49 КК у зв`язку із закінченням строків давності.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції в основу своїх висновків поклав показання виправданого, який заперечив свою причетність до інкримінованого йому злочину та визнав недопустимими докази, зібрані у ході досудового розслідування.

Посилаючись на рішення суду касаційної інстанції та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), вважає такі висновки суду помилковими, оскільки повноваження керівника органу досудового розслідування визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, у формі письмового «доручення», яке містить ті самі реквізити, що й постанова, не суперечить вимогам ст. 39 КПК і є достатнім документом для наділення такого слідчого повноваженнями здійснювати досудове розслідування у конкретному кримінальному провадженні. Прийняття рішення саме у такій письмовій формі (а не у формі постанови) не свідчить, що досудове розслідування здійснювалося неуповноваженою особою і що отримані під час такого розслідування докази є недопустимими на цих підставах.

Не погоджується з висновками суду щодо порушення органом досудового розслідування вимог статей 477, 478 КПК, тому що кримінальне провадження було розпочато після самостійного виявлення слідчим обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення з правовою кваліфікацією за ч. 5 ст. 191 КК, тобто в межах кримінального провадження у формі публічного обвинувачення.

В подальшому на підставі постанови заступника начальника слідчого відділу дії ОСОБА_7 перекваліфіковані з ч. 5 ст. 191 на ч. 2 ст. 364-1 КК.

Кваліфікація дій підозрюваного на початковому етапі досудового не може вважатися неправильною через те, що здійснена на підставі лише тих фактичних даних, які були отримані й перебували у віданні органу досудового розслідування на той час. Отримані в ході досудового розслідування додаткові докази можуть обумовити наступну зміну кваліфікації дій підозрюваного, що не свідчить про прийняття рішення стосовно первинної кваліфікації його дій з порушенням закону України про кримінальну відповідальність чи кримінального процесуального закону.

Відповідно аргументи суду про недотримання органом досудового розслідування вимог КПК, зокрема п. 1 ч. 1 ст. 477 та ч. 1 ст. 478 КПК України, на тій підставі, що ст. 477 КПК України передбачає, що кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК є необґрунтованими та безпідставними.

Окрім того, позиція сторони захисту, що ОСОБА_7 не був службовою особою, натомість займався підприємницькою діяльністю, а дії ОСОБА_7 в період 2003-2005 рр. не можуть кваліфікуватися за ч. 2 ст. 364-1 КК, відповідно до ч. 2 ст. 4 КК, адже КК був доповнений ст. 364-1 згідно із Законом № 3207-VI від 07.04.2011, тобто після вчинених ОСОБА_7 діянь, прокурор зазначає, що ОСОБА_7 був службовою особою в розумінні до примітки ст. 364 КК, а його дії підпадали під правову кваліфікацію за частиною другою цієї статті.

Таким чином, з доповненням КК ст. 364-1 на підставі Закону № 3207-VI від 07.04.2011, органом досудового розслідування було прийнято рішення про зміну кваліфікації кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_7 , визначити його діяння саме за ч. 2 ст. 364-1 КК, яка в свою чергу пом`якшує кримінальну відповідальність та поліпшує його становище. Тому позиція сторони захисту щодо недопустимості кваліфікації діяння ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 364-1 КК є необґрунтованою та безпідставною.

В апеляційній скарзі прокурор також ставить питання про повторне, часткове дослідження доказів кримінального провадження.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник просить відмовити в задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження доказів та відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

Посилається на правові висновки Касаційного кримінального суду та зазначає, що відсутність постанови про визначення групи слідчих є істотним порушенням прав людини, зумовлює проведення досудового розслідування не уповноваженою особою, що є наслідком недопустимості доказів у кримінальному провадженні. Витяг з ЄРДР не може замінити постанову керівника відповідного органу прокуратури, про призначення (визначення), прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, оскільки вів не є кримінально-процесуальним рішенням, яке породжує зазначені правові наслідки в конкретному кримінальному провадженні.

В суді першої інстанції неодноразово надавалася можливість прокурору надати процесуальний документ, яким надано повноваження слідчим по даній справі. Прокурор чітко повідомив в суді першої інстанції, що такі документи відсутні і на його думку, саме витяг з ЄРДР с належним доказом на підтвердження повноважень слідчих, що прямо суперечить вищевказаним висновкам Верховного Суду по аналогічним питанням.

На думку захисника, наведене в обвинувальному акті формулювання мети обвинуваченого на отримання неправомірної вигоди «всупереч інтересам інтересам юридичної особи» є необґрунтованим, оскільки не зрозуміло яким інтересам ПП « ОСОБА_21 » суперечили укладені договори та яку шкоду завдано юридичній особі.

Стороною обвинувачення не було представлено доказів на підтвердження одержання обвинуваченим неправомірної вигоди для себе чи інших осіб або прийняття пропозиції чи обіцянки такої вигоди, не вказано, які незаконні блага він та інші особи отримали або планували отримати та яким чином дії обвинуваченого було вчинено всупереч інтересам ПП «Віктор13».

Позиції учасників судового провадження.

Прокурори в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції і з підстав, викладених у скарзі, просили її задовольнити, повторно дослідити частину доказів у кримінальному провадженні та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 3641 КК, призначити йому покарання та звільнити від його відбування на підставі ст. ст. 49, 74 КК.

Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилались на її безпідставність і просили залишити її без задоволення, а вирок суду без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Статтею 370 КПК передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

За змістом ст. ст. 404, 405, 407 КПК суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

На виконання вищезазначених вимог закону, суд апеляційної інстанції повторно, безпосередньо дослідив докази кримінального провадження, про які клопотала сторона обвинувачення.

Положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено допустимими доказами винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 3641 КК, виходячи з наступного.

Стосовно висновків суду про відсутність постанов про групу слідчих.

Однією з підстав ухвалення виправдувального вироку, суд першої інстанції зазначив, що під час судового розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 судом встановлено, що у зазначеному кримінальному провадженні, в порушення зазначених імперативних норм КПК відсутні процесуальні рішення посадових осіб органу досудового розслідування, відповідні постанови, які надавали повноваження слідчому ОСОБА_14 , в подальшому слідчому ОСОБА_16 , іншим слідчим, ОСОБА_15 , здійснювати досудове розслідування кримінального провадження №42015040030000033, приймати будь-які процесуальні рішення та проводити слідчі дії як вказаними слідчими, так і слідчими, на той час, СВ Амур-Нижньодніпровського РО РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області, які надавали би право та обов`язок слідчому ОСОБА_16 повідомити ОСОБА_7 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України, та здійснювати всі подальші слідчі дії, приймати ряд процесуальних рішень під час досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні, складати обвинувальний акт, та такі постанови не існують і під час судового розгляду кримінального провадження прокурорами разом з доказами суду не подані.

Судом остаточно встановлено про відсутність у матеріалах кримінального провадження відповідного доручення керівника прокуратури - слідчому чи постанова про визначення групи слідчих у кримінальному провадженні, та на вимогу суду під час судового розгляду кримінального провадження або самостійно, прокурорами вказані процесуальні документи подані не були.

Окремо, суд зазначає, що і у витягах з ЄРДР за даним кримінальним провадженням відсутні відомості та не зазначені слідчий СВ ДМУ ГУМВС України ОСОБА_14 , та слідчий СВ АНД ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_16 (т. 1 а.с.5; т. 10 а.с.3-4).

Виходячи з вищевикладеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що досудове розслідування проводили неуповноважені слідчі, а тому всі докази визнані судом недопустимими та встановлено порушення процесуального порядку повідомлення ОСОБА_7 про підозру в частині прийняття цього рішення та вчинення процесуальної дії неуповноваженими суб`єктами.

В суді апеляційної інстанції сторона захисту наголошувала на вказаних обставинах та окремо зауважувала про відсутність процесуальних рішень керівника органу прокуратури про створення групи прокурорів, які були б уповноваженими здійснювати процесуальне керівництво у даному кримінальному провадженні.

З метою перевірки вказаних обставин, судом апеляційної інстанції неодноразово вживались заходи для витребування процесуальних документів у сторони обвинувачення на підтвердження або спростування вказаної позиції захисту та висновків суду першої інстанції.

В судовому засіданні 12 вересня 2023 року, прокурор ОСОБА_6 долучив копію постанов заступника начальника СВ АНД ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_22 від 11 листопада 2015 року про визначення слідчого у кримінальному провадженні № 42015040030000033 від 27 травня 2015 року, якою доручено досудове розслідування слідчому ОСОБА_15 ; копію постанов заступника начальника СВ АНД ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_23 від 29 січня 2018 року про визначення групи слідчих у даному кримінальному провадженні ОСОБА_15 та ОСОБА_24 та від 04 липня 2018 року про визначення групи слідчих до якої увійшли ОСОБА_16 , ОСОБА_23 та ОСОБА_15 (т. 16 а.с. 230 "а", 230 "б", 230 "в", 230 "г", 230 "д", 231 - 233).

Стосовно слідчого СВ ДМУ ГУМВС України ОСОБА_14 , який здійснював досудове розслідування та збір доказів у даному кримінальному провадженні до зміни підслідності, копія постанови суду не надана, у зв`язку з чим апеляційний суд вважає в цій частині висновки суду обґрунтованими.

В той же час, апеляційний суд вважає необґрунтованими висновки суду про відсутність повноважень у слідчих ОСОБА_24 , ОСОБА_16 та слідчого ОСОБА_15 на здійснення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, оскільки такі висновки спростовуються долученими до матеріалів справи вищезазначеними копіями постанов про визначення групи слідчих, оригінали яких оглянуті в судовому засіданні апеляційного суду 12 жовтня 2023 року.

Відповідно до висновку, викладеному у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 лютого 2022 року (справа № 477/426/17), постанови керівника органу досудового розслідування про визначення слідчого або групи слідчих, старшого групи слідчих, які здійснювали досудове розслідування, можуть бути надані прокурором та оголошені під час судового розгляду у випадку, якщо під час дослідження доказів в учасників провадження виникне сумнів у їх достовірності, з огляду на те, що ці докази було зібрано неуповноваженими особами.

Якщо в суді першої інстанції це питання не ставилось, а виникло під час апеляційного чи касаційного розгляду, такі процесуальні документи можуть бути надані суду апеляційної чи касаційної інстанції в межах перевірки доводів, викладених в апеляційній чи касаційній скаргах.

У цьому провадженні стороною захисту як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанції, ставилося питання щодо недопустимості отриманих у кримінальному провадженні доказів у зв`язку з можливим здійсненням слідчих дій неуповноваженими слідчими.

Отже, у цій справі прокурором до апеляційного суду були надані відповідні постанови, про що зазначалося вище, суд їх оцінив і дійшов висновку, що повноваження слідчих ОСОБА_24 , ОСОБА_16 підтверджені належним чином.

Разом з тим, стороною захисту зазначалось про обґрунтованість висновків суду першої інстанції про недопустимість доказів, у зв`язку з відсутністю постанов про призначення групи прокурорів у кримінальному провадження, а сторона обвинувачення спростовувала такі висновки суду з посиланням на наявність таких постанов, і суд апеляційної інстанції перевірив такі твердження сторін, дослідивши відповідні постанови і встановив наступне.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження відомості про кримінальне правопорушення внесені 27 травня 2015 року, з цього часу здійснювалось досудове розслідування та збір доказів. Згідно з витягом з ЄРДР "Рух кримінального провадження" прокурорами у провадженні були ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 (т. 16 а.с. 221).

До зміни підсудності процесуальні документи у цьому провадженні погоджувала старший прокурор прокуратури м. Дніпропетровська ОСОБА_31 .

Постанов про призначення вказаних прокурорів як процесуальних керівників у даному кримінальному провадженні, матеріали справи не містять.

Перша постанова про групу прокурорів, яка є в матеріалах справи, це постанова першого заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_32 від 20 вересня 2017 про призначення групи прокурорів у складі ОСОБА_33 ОСОБА_6 та ОСОБА_34 (т. 3 а.с. 131). До цієї дати досудове розслідування здійснювалось фактично без процесуального керівництва прокурорами уповноваженими і порядку, визначеному кримінальним процесуальним законом.

Стороною обвинувачення апеляційному суду була надана копія постанови керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_25 від 03 листопада 2015 року про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні, а саме: прокурора ОСОБА_27 та прокурора ОСОБА_28 (т. 16 а.с. 230 г). Оригінал цієї постанови апеляційному суду не наданий.

Сторона захисту посилалась на недостовірність вказаної постанови, яка, на думку захисту, має ознаки підробки, оскільки постанова начебто прийнята керівником Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області 03 листопада 2015 року, тоді як на той час місцевих прокуратур ще не існувало.

Перевіривши такі доводи захисту, апеляційний суд зауважує, що відповідно до п. 1 розділу ХІІ "Прикінцеві положення" Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII, в редакції Закону від 2 липня 2015 року № 578-VIII, цей Закон набирає чинності з 15 липня 2015 року, крім: статті 12 та Додатка до цього Закону щодо переліку та територіальної юрисдикції місцевих прокуратур, які набирають чинності з 15 грудня 2015 року".

Додаток до Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII в редакції Закону від 2 липня 2015 року № 578-VIII, визначав перелік і територіальну юрисдикція місцевих та військових прокуратур, відповідно до якого 15 грудня 2015 року створювалась і Дніпропетровська місцева прокуратура № 1.

Таким чином, слушними є зауваження сторони захисту, а апеляційний суд не може взяти до уваги копію постанови керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_25 від 03 листопада 2015 року про призначення групи прокурорів у даному кримінальному провадженні.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 37 КПК прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування.

У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених частинами четвертою та п`ятою статті 36, частиною третьою статті 313, частиною другою статті 341 цього Кодексу та частиною третьою цієї статті.

Отже, визначення керівником органу прокуратури прокурора (групи прокурорів), який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні є кримінально-процесуальним рішенням, яке утворює, змінює чи припиняє права і обов`язки, тобто має правові наслідки, в конкретному кримінальному провадженні з його початку до завершення та за процесуальною формою має бути передбачено (встановлено) кримінальним процесуальним законом.

У свою чергу постанова керівника відповідного органу прокуратури про призначення (визначення) прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, має відповідати вимогам ст. 110 КПК, у тому числі, постанова прокурора виготовляється на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення.

Крім того, суд зазначає, що витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань не може замінити таку постанову, оскільки він не є кримінально-процесуальним рішенням, яке породжує зазначені правові наслідки в конкретному кримінальному провадженні.

Таким чином, кримінальний процесуальний закон передбачає обов`язковість винесення керівником відповідного органу прокуратури постанови про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, її відповідність вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у тому числі, щодо підписання службовою особою, яка її прийняла, та долучення постанови до матеріалів кримінального провадження для підтвердження факту наявності повноважень.

Відсутність зазначеної постанови в матеріалах кримінального провадження або її не підписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень.

Така позиція була викладена у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 лютого 2021 року у провадженні № 51-4584кмо18 (справа № 754/7061/15).

У матеріалах кримінального провадження відсутні документи до 20 вересня 2017 про призначення групи прокурорів, якими визначено прокурора або групу прокурорів, які здійснюють повноваження прокурорів у цьому кримінальному провадженні, що ставить під сумнів легітимність процесуальних дій прокурорів та допустимість отриманих під час досудового розслідування доказів до цієї дати.

Щодо висновків суду першої інстанції про не встановлення мети вчинення злочину та ознаки "всупереч інтересам юридичної особи приватного права".

Відповідно до правового висновку, викладеного в постанові Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 11 червня 2024 року (справа № 359/2636/19, провадження № 51-7397км23) зловживання владою або службовим становищем визнається злочином за наявності трьох ознак у їх сукупності: 1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; 3) заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 364 КК.

Суб`єктивна сторона службового зловживання характеризується прямим умислом. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього злочину є мета одержати будь-яку неправомірну вигоду - отримати матеріальні блага або уникнути матеріальних витрат - для себе чи іншої фізичної або юридичної особи, та корисливий (егоїстичний) мотив. У разі отримання вигоди іншою особою необхідно довести існування в особи, яка обвинувачується у службовому зловживанні, мотивів, з яких вона була зацікавлена в отриманні вигоди цією особою.

Недоведеність цих елементів злочину, навіть за умови встановлення помилок або порушень, допущених при виконанні службових повноважень, виключає кваліфікацію вчиненого за ст. 364 КК. Наявність у службової особи мети отримати неправомірну вигоду та/або її зацікавленості у отриманні такої вигоди іншою особою є ознакою, яка дозволяє відмежувати зловживання службовим становищем від інших порушень, допущених при виконанні повноважень, і яка запобігає можливості притягнення до кримінальної відповідальності лише за прийняття рішення або вчинення дій, правомірність яких може бути поставлено під сумнів або навіть скасовано в ході подальших юридичних процедур.

Відповідно до обвинувального акта елемент об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 3641 КК сформульована так: «Відповідно до ч. 3 ст. 92 Цивільного кодексу України, директор ПП «ПФ «Віктор-13» ОСОБА_7 , зобов`язаний діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень, в тому числі відповідно до ч. 3 ст. 13 Цивільного кодексу України, зобов`язаний не допускати вчинення дій, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживати правом в інших формах.

Проте, незважаючи на обізнаність з вимогами наведених нормативно-правових актів, ОСОБА_7 , всупереч обов`язку їх неухильного дотримання, будучи службовою особою юридичної особи приватного права, став на шлях злочинної діяльності та умисно вчинив корупційний злочин, а саме - зловжив повноваженнями, тобто умисно з метою одержання неправомірну вигоди для інших осіб, використав всупереч інтересам юридичної особи приватного права свої повноваження, що спричинило тяжкі наслідки».

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що неухильне дотримання порушення вимог ч. 3 ст. 13 та ч. 3 ст. 92 ЦК були інтересами юридичної особи ПП «ПФ «Віктор-13» і відповідно є елементом об`єктивної сторони за ст. 3641 КК.

Також стороною обвинувачення не викладено в обвинувальному акті та не доведено мотивів, з яких ОСОБА_7 був зацікавлений в отриманні вигоди іншими особами, оскільки відповідно до висунутого обвинувачення йому інкриміновано отримання вигоди іншими особами.

Стосовно висновків суду про наявність господарчо-цивільного правового спору між вказаними юридичними суб`єктами та не встановлення тяжких наслідків.

Частина 2 статті 3641 КК передбачає кримінальну відповідальність за зловживання повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, якщо це завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що у справі наявний господарчо-цивільний правовий спір, що виключає кримінальну відповідальність власника ОСОБА_7 за даним кримінальним провадженням за ч. 2 ст. 3641 КК.

Суд зазначає, що господарчо-цивільний правовий спір між суб`єктами господарчо-цивільної діяльності, ПП «ПФ «Віктор-13» та ЗАТ «Будівельник-1», ГУ ВВ МВС України щодо права власності на вказані квартири які є об`єктами їх спільної діяльності, мав довго триваючий характер, з ухваленням судових рішень судами різних ланок, як районними, так і господарчими, апеляційним та Вищим господарським судом України, та який виник в результаті письмового повідомлення директора ОСОБА_7 на адресу ЗАТ «Будівельник-1» про розірвання договору № 111 от 04.03.2002 року.

На думку суду, наявність господарчо-цивільного правового спору між вказаними юридичними суб`єктами господарчо-цивільної діяльності щодо права власності на квартири, які за версією сторони обвинувачення вказані в обвинувальному акті як предмет злочину, виключає кримінальну відповідальність власника ПП «ПФ «Віктор-13» ОСОБА_7 за даним кримінальним провадженням за ч. 2 ст. 3641 КК.

Суд апеляційної інстанції зважає на суперечність у формулюванні обвинувачення, викладене в обвинувальному акті в частині обвинувачення ОСОБА_7 у спричиненні тяжких наслідків: «Так, в період часу з 17.12.2014 до теперішнього часу, одержувачі ордерів, громадяни: ОСОБА_12 , ОСОБА_20 , ОСОБА_35 , ОСОБА_19 та ОСОБА_36 , не змогли здійснити право користування вказаними квартирами, у зв`язку із фактичним проживанням в них інших осіб приблизно з 2006 року до теперішнього часу, з якими директор ПП «ПФ «Віктор-13» ОСОБА_7 , в період часу з 10.05.2003 по 09.09.2005, самостійно, незаконно уклав договори цивільно-правових відносин «Про інвестування жилого будівництва», предметом яких були майнові права на квартири АДРЕСА_3 , 16, 20, 23, 25, 26, 26-а в будинку.

Таким чином, ОСОБА_7 в період часу з 10.05.2003 по 09.09.2005 року, перебуваючи на посаді директора юридичної особи приватного права в приватному підприємстві ПП «ПФ «Віктор-13», будучи службовою особою наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, вчинив умисні дії направлені на зловживання повноваженнями, всупереч інтересам юридичної особи приватного права - приватного підприємства «ПФ «Віктор-13» (ЄРДПОУ 20266272), з метою одержання квартир АДРЕСА_3 , 16, 20, 23, 25, 26, 26-а в будинку АДРЕСА_4 , які потягли за собою незаконне обмеження в період часу приблизно з 10.05.2003 до теперішнього часу, здійснення права власності, яке передбачено ч. 1 ч. 2 ст. 319 Цивільного кодексу України, у виді володіння, користування, розпорядження вказаними квартирами на власний розсуд, та вчиняти щодо них будь які дії законним власником - Головним управлінням внутрішніх військ МВС України, чим спричинив тяжкі наслідки.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив державі, в особі Головного управління внутрішніх військ МВС України (ЄРДПОУ 25575262), матеріальний збиток на загальну суму 568587 гривень 15 копійок, який в 1662 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян».

Разом з тим, станом на внесення відомостей до ЄРДР право власності Головного управління внутрішніх військ МВС України на вказані квартири було захищено в судовому порядку. Рішенням Господарського суду міста Києва від 22 квітня 2005 року у справі № 34/324-18/141, залишеного без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 02 серпня 2005 року, залишених без змін постановою Вищого господарського суду України від 01 лютого 2006 року, за Головним управлінням внутрішніх військ МВС України визнано право власності на вказані квартири.

Відповідно до частини 4 примітки до статті 364 КК тяжкими наслідками у статтях 364-367 вважаються такі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

У постанові Верховного Суду України від 27 жовтня 2016 року (провадження № 5-99кс16) зазначено, що незастосування нової редакції примітки 3 до ст. 364 КК у редакції від 13 травня 2014 року до кримінально-правових ситуацій, які виникли раніше, становитиме порушення ст. 58 Конституції України і ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що має бути враховано і під час постановлення судових рішень у цьому кримінальному провадженні.

У цій же постанові Верховний Суд України вказав на те, що диспозиція ч. 1 ст. 364 і ч. 1 ст. 365 КК, якими передбачено відповідальність за заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або громадським чи державним інтересам, чи інтересам юридичних осіб, може становити не лише майнову шкоду, а й включати прояви немайнової шкоди, але тільки ті, які можуть одержати майнове відшкодування (як істотна шкода може враховуватися будь-яка за характером шкода, якщо вона піддається грошовій оцінці та відповідно до такої оцінки досягла встановленого розміру).

Верховний Суд України зазначив, що у вироку (ухвалі) має бути чітко встановлено і доведено, що саме вчинення того чи іншого службового злочину стало причиною відповідних наслідків. Обчислення їх розміру, на думку суду, має бути належним чином підтверджено (у тому числі цивільним позовом, як підтвердження факту та розміру реальної майнової шкоди) і не викликати сумніву.

Крім цього, Велика Палата Верховного Суду, постановляючи ухвалу від 30 серпня 2018 року № 13-40кс18, не знайшла підстав для відступу від існуючої правозастосовчої практики, орієнтованої лише на кількісний (вартісний) показник виміру істотної шкоди, заподіяної охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб.

Таким чином, виходячи з буквального розуміння змісту п. 4 примітки до ст. 364 КК (у редакції, що діяла на час прийняття ухвали місцевого суду за результатами розгляду кримінального провадження), тяжкі наслідки можуть мати виключно матеріальний вимір і перераховуватися в матеріальний еквівалент на відміну від попередньої редакції п. 4 примітки.

Одним з елементів об`єктивної сторони злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364 КК та ч. 2 ст. 366 КК, є наслідок у вигляді завдання тяжких наслідків, які виражаються у матеріальному вигляді (постанова Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 17 березня 2021 року, у справі № 757/38389/15-к).

У цій справі наслідки інкриміновані ОСОБА_7 у виді незаконного обмеження у здійсненні права власності, а саме володіння, користування, розпорядження вказаними квартирами на власний розсуд, та вчиняти щодо них будь-які дії законним власником - Головним управлінням внутрішніх військ МВС України, чим спричинив тяжкі наслідки.

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що наслідки у значенні примітки до ст. 364 КК, можуть мати виключно матеріальний вимір і перераховуватися в матеріальний еквівалент до яких не можна віднести ситуацію, яка виникла у цій справі і не можна віднести до тяжких наслідків, інкриміноване в обвинувальному акті обмеження (а не позбавлення) права власності, при цьому яке було захищено в судовому порядку.

Частина 3 статті 374 КПК містить вимоги до мотивувальної частини виправдувального вироку, зокрема вона повинна містити, крім формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, також і підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.

В цій частині вимог ч. 3 ст. 374 КПК вирок суду першої інстанції відповідає в повній мірі.

Суд апеляційної інстанції не може погодитись з іншими мотивами ухвалення виправдувального вироку, зокрема, що відсутня заява потерпілого у справі приватного обвинувачення, що спростовується правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, сформованим у постанові від 03 липня 2019 року у справі № № 288/1158/16-к; не проведена експертиза для встановлення матеріальної шкоди, проте такі висновки зроблені без врахування постанови Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 25 листопада 2019 року у справі № 420/1667/18; про порушення порядку повідомлення про підозру, оскільки на думку суду вона була вручена не в день її складення, оскільки в матеріалах справи є підтвердження поштового направлення письмового повідомлення про підозру в день її складення; про наявність не скасованої постанови слідчого про відмову в порушення кримінальної справи, оскільки предметом дослідчої перевірки були інші обставини; про заінтересованість свідків, допитаних під час судового розгляду; про те, що гарантійний лист не може бути доказом у даному кримінальному провадженні.

Апеляційний суд відхиляє як необґрунтовані доводи апеляційної скарги прокурора в частині його посилань на рішення суду касаційної інстанції та практику ЄСПЛ і його твердження, що оскільки повноваження керівника органу досудового розслідування визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, у формі письмового «доручення», яке містить ті самі реквізити, що й постанова, не суперечить вимогам ст. 39 КПК і є достатнім документом для наділення такого слідчого повноваженнями здійснювати досудове розслідування у конкретному кримінальному провадженні. Прийняття рішення саме у такій письмовій формі (а не у формі постанови) не свідчить, що досудове розслідування здійснювалося неуповноваженою особою і що отримані під час такого розслідування докази є недопустимими на цих підставах.

В матеріалах цієї справи відсутнє доручення керівника органу досудового розслідування про здійснення досудового розслідування слідчому ОСОБА_14 , яке б містило ті самі реквізити, що й постанова. Тому такі доводи прокурора спростовуються матеріалами справи.

Посилання прокурора на рішення ЄСПЛ у справі "Свєтіна проти Словенії" та на виключення з доктрини "плодів отруйного дерева" - принцип "неминучого виявлення", як аргумент в спростування висновків суду першої інстанції про проведення досудового розслідування неуповноваженим слідчим, апеляційний суд суд відхиляє, так як посилання прокурора на рішення у зазначеній справі є нерелевантним, а застосований ЄСПЛ принцип "неминучого виявлення" у справі, обставини якої істотно відрізняється від питання про уповноваженого суб`єкта проводити досудове розслідування.

Суд апеляційної інстанції вважає слушними доводи прокурора, в яких він не погоджується з висновками суду щодо порушення органом досудового розслідування вимог статей 477, 478 КПК, тому що кримінальне провадження було розпочато після самостійного виявлення слідчим обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення з правовою кваліфікацією за ч. 5 ст. 191 КК, тобто в межах кримінального провадження у формі публічного обвинувачення. В подальшому на підставі постанови заступника начальника слідчого відділу дії ОСОБА_7 перекваліфіковані з ч. 5 ст. 191 на ч. 2 ст. 364-1 КК.

Окрім того, є обґрунтованими і доводи прокурора про безпідставність позиції сторони захисту, що ОСОБА_7 не був службовою особою, натомість займався підприємницькою діяльністю, а дії ОСОБА_7 в період 2003-2005 рр. не можуть кваліфікуватися за ч. 2 ст. 364-1 КК. КК був доповнений ст. 364-1 згідно із Законом № 3207-VI від 07.04.2011, тобто після вчинених ОСОБА_7 діянь, а тому за правилами ст. 4, 5 КК, прокурор правильно зазначає, що ОСОБА_7 був службовою особою в розумінні до примітки ст. 364 КК, а його дії підпадали під правову кваліфікацію за частиною другою цієї статті, яка в свою чергу пом`якшує кримінальну відповідальність та поліпшує його становище. Тому позиція сторони захисту щодо недопустимості кваліфікації діяння ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 364-1 КК є безпідставною.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора з якими погоджується суд апеляційної інстанції не спростовують інших, вищенаведених підстав для ухвалення виправдувального вироку стосовно ОСОБА_7 .

Згідно з п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, повторно безпосередньо дослідивши частину доказів про які просив прокурор, колегія суддів зазначає, що за змістом кримінального процесуального закону при вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК, що передбачають: «ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом… Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи».

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Згідно з частиною першою статті 92 КПК, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 КПК України, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого.

Крім того, Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував на тому, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення винуватості поза розумним сумнівом (Avsar v. Turkey). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.

Аналогічну позицію Європейського суду з прав людини викладено у справі «Капо проти Бельгії» (Capeau v Belgium) №2914/98 від 13 січня 2005 року, де зазначено, що у кримінальних справах питання доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Таким чином, суд першої інстанції правильно встановив, що для доведення обвинувачення ОСОБА_7 стороною обвинувачення не було зібрано достатньо доказів, а також для доведення поза розумним сумнівом версії обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті.

Судове рішення повинно бути не тільки законним, обґрунтованим і вмотивованим, але й справедливим. Ухвалення такого судового рішення є можливим за наслідками дотримання судом повноти судового розгляду, загальних засад кримінального провадження, що включає в себе й змагальність сторін та свободу в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 5 ст. 28 КПК кожен має право, щоб обвинувачення щодо нього в найкоротший строк або стало предметом судового розгляду, або щоб відповідне кримінальне провадження щодо нього було закрите.

Як убачається з матеріалів цього кримінального провадження, досудове розслідування та судовий розгляд цього кримінального провадження триває з 27 травня 2015 року, тобто, станом на день постановлення цієї ухвали більше 9 років особа перебуває під слідством і судом.

При цьому, апеляційний суд зважає на принцип кримінального провадження, передбачений п. 21 ч. 1 ст. 7 КПК - розумність строків кримінального провадження та практику Європейського суду з прав людини в оцінці дотримання таких строків та порушень, які допускають національні органи пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо надмірної тривалості кримінальних проваджень та відсутність у національному законодавстві ефективного засобу юридичного захисту.

Зокрема у справі "Байрашевський та інші проти України", заява № 29298/18 та 3 інші від 14 листопада 2019 року, в якій ЄСПЛ дійшов висновку, що тривалість кримінальних проваджень у цій справі була надмірною і не відповідала вимозі "розумного строку", а у заявників не було ефективного засобу юридичного захисту у зв`язку з їхніми скаргами. Посилаючись, зокрема на рішення у справі "Меріт проти України", заява № 66561/01 від 30 березня 2004 року, ЄСПЛ констатував порушення пункту 1 статті 6 та статті 13 Конвенції.

При цьому, судове провадження в суді першої інстанції проведено з належним дотриманням загальних засад кримінального провадження, в тому числі й зазначеної засади щодо змагальності сторін судового провадження та надано можливість сторонам в апеляційному суді ефективно використати свої процесуальні права.

Процесуальним законом передбачено повноваження суду апеляційної інстанції скасування правильного по суті судового рішення не у зв`язку з встановленням будь-яких порушень вимог цього закону, а лише тих порушень, які суд може визнати істотними (ч. 1 ст. 412 КПК України). Разом з тим, прокурор не зазначив в апеляційній скарзі таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які можна вважати істотними та які б вплинули або могли вплинути на висновки суду про недоведеність вчинення ОСОБА_7 інкримінованого злочину, а фактично він висловив незгоду з прийнятим рішенням суду про виправдання останнього, однак скасування виправдувального вироку з формальних підстав є неприпустимим.

Таким чином, апеляційний суд у даному кримінальному провадженні доходить висновку, що стороною обвинувачення не було зібрано достатньо доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, які були б належними й допустимими, та після всебічного і неупередженого дослідження судами усіх наданих доказів та обставин справи, за тривалий час обвинуваченню не вдалося довести поза розумним сумнівом інкриміноване обвинувачення, а істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, за наявності яких судове рішення слід було безумовно скасувати, в апеляційній скарзі не наведено та судом не встановлено, то відповідно відсутні передбачені кримінальним процесуальним законом підстави для скасування виправдувального вироку стосовно ОСОБА_7 .

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд доходить висновку про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, а вирок суду без змін.

Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 вересня 2022 року стосовно ОСОБА_7 за частиною 2 статті 364-1 Кримінального кодексу України залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4