Рішення

від 18.12.2024 по справі 600/4365/22-а

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2024 р. м. Чернівці Справа № 600/4365/22-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Брезіної Т.М., розглянувши у спрощеному провадженні адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг у Чернівецькій області до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

Описова частина

Короткий виклад позиції позивача та заперечень відповідача

В поданому до суду адміністративному позові позивач просить суд винести рішення, яким визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 06.12.2022 р. про результати моніторингу закупівлі UA-2021-02-12-004805-a Капітальний ремонт моста через р. Прут на км 11+675 автомобільної дороги загального користування державного значення Т-26-07 Кіцмань Сторожинець Глибока Опришени з під`їздом до станції Вадул-Сірет, Чернівецька область (ДК021:2015 45221100-3 Будівництво мостів).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що не погоджується із висновком відповідача про порушення вимог п. 1 ч. 16 ст. 29 та абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922 та зазначає, що ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112» допущено формальну помилку та не в повній мірі внесено скан-копії сертифікату інженера - геодезиста Проценко Антона Леонідовича, а тому вважає, що вказані помилки не чинять перешкоди ідентифікувати осіб, які мають право виконувати роботи інженера-геодезиста, та такі не впливають на зміст тендерної пропозиції учасника. Позивач стверджує, що не порушував вимог закону, а в повній мірі з дотриманням закону провів кваліфікацію учасника ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112», оскільки відсутні законні підстави відхиляти тендерну пропозицію вказаного учасника. Щодо пропущення строку на подання пояснень на вимогу Державної аудиторської служби України позивач вказав, що дійсно останнім днем надання відповіді на запит відповідача було 24.11.2022 р. Однак у зв`язку з тим, що 23.11.2022, російською федерацією по території України було нанесено масований ракетний удар по об`єктах критичної інфраструктури, в місті Чернівці та Чернівецькій області загалом відбулись тривалі екстрені та аварійні відключення електропостачання, у зв`язку із чим відповідь на запит відповідача була надана одразу після відновлення електропостачання, а саме 25.11.2022 року. Також у оскаржуваному висновку відповідач зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом «недопущення встановлених порушень у подальшому, притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, однак не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, кого саме та до якої відповідальності слід притягнути, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. З вказаних підстав позивач просив суд задовольнити позов.

Відповідач у відзиві на позов заперечує проти задоволення позову та зазначає про безпідставність позовних вимог. Відповідач повідомив, що за результатами моніторингу встановлено порушення законодавства у сфері закупівель, що відображені у висновку про його результати. Так, було встановлено порушення: вимоги ч. 5 ст. 8 Закону № 922 (в частині своєчасності надання інформації у випадках, передбачених Законом); вимоги абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922 (в частині не відхилення тендерної пропозиції ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112»); вимоги ч. 16 ст. 29 Закону № 922 (в частині оприлюднення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей). Також Держаудитслужба зазначає, що твердження позивача про неможливість своєчасно завантаження в електронну систему закупівель відповіді на запит від 21.11.2022 р. у визначений Законом № 922 термін (до 25.11.2022 р.) через повне аварійне відключення електропостачання не відповідає дійсності, оскільки позивачем у період з 22.11.2022 р. по 24.11.2022 р. було оголошено та проведено 4 (чотири) закупівлі, 2 з яких відбулись 24.11.2022 р. Відповідач також зазначив на безпідставність доводів позивача про допущення учасником закупівлі ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112» формальних порушень, оскільки зазначеним учасником не надано відповідного обов`язкового документу (скан-копії сертифікату інженера - геодезиста Проценко Антона Леонідовича) у складі тендерної документації, а тому позивач був зобов`язаний відхилити вказану тендерну пропозицію такого учасника. Попри вказане, відповідач зазначає, що позивач установив учаснику ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112» вимогу про усунення невідповідностей, шляхом надання документів (скан-копію кваліфікаційного сертифікату інженера-геодезиста), відсутніх у складі тендерної пропозиції учасника, чим порушив вимоги ч. 16 ст.29 Закону №922. Також відповідач зазначає, що позивача було правомірно зобов`язано усунути встановлене порушення та запропоновано один із можливих шляхів усунення цих порушень, а саме: здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, винних у порушені законодавства. З вказаних підстав відповідач просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

Рух справи у суді

Ухвалою Чернівецького окружного адміністративного суду від 21.12.2022 р. позовну заяву повернуто позивачу.

Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 14.03.2023 р. ухвалу Чернівецького окружного адміністративного суду від 21.12.2022 року у справі за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Чернівецькій області до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку скасовано. Справу направлено до Чернівецького окружного адміністративного суду для продовження розгляду.

Ухвалою Чернівецького окружного адміністративного суду від 28.03.2023 р. позовну заяву повернуто позивачу.

Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 17.07.2023 р. ухвалу Чернівецького окружного адміністративного суду від 28.03.2023 року у справі за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Чернівецькій області до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку скасовано. Справу направлено до Чернівецького окружного адміністративного суду для продовження розгляду.

Ухвалою Чернівецького окружного адміністративного суду від 09.08.2023 р. позовну заяву залишено без руху.

18.08.2023 р. позивачем усунено недоліки позову, у зв`язку із чим судом відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання та виклику сторін.

Фактичні обставини справи, встановлені судом

06.12.2022 р. Державної аудиторської служби України складено Висновок за результатами моніторингу процедури закупівлі позивачем UA-2021-02-12-004805-a Капітальний ремонт моста через р. Прут на км 11+675 автомобільної дороги загального користування державного значення Т-26-07 Кіцмань Сторожинець Глибока Опришени з під`їздом до станції Вадул-Сірет, Чернівецька область (ДК021:2015 45221100-3 Будівництво мостів). У висновку було встановлено наступні порушення: вимоги ч. 5 ст. 8 Закону № 922 (в частині своєчасності надання інформації у випадках, передбачених Законом); вимоги абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922 (в частині не відхилення тендерної пропозиції ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112»); вимоги ч. 16 ст. 29 Закону № 922 (в частині оприлюднення повідомлення з вимогами про усунення невідповідностей). Зобов`язано позивача здійснити заходи щодо недопущення встановлених порушень у подальшому, притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. (а.с. 96-100, 167-171).

Матеріали справи містять копію звіту від 14.06.2021 р. про результати проведення процедури закупівлі UA-2021-02-12-004805-a, в якому зазначено, зокрема, що пропозиція ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112» відповідає тендерній документації, відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону № 922. (а.с. 101-105).

Також матеріали справи містять оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-02-12-004805-a. (а.с. 106-108).

До матеріалів справи долучено копію скріншоту з веб-ресурсу facebook від 24.11.2022 р., розміщене АТ «Чернівціобленерго» щодо екстрених відключень електроенергії. (а.с. 109).

Мотивувальна частина

Згідно положень ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Суд перевіряє дотримання вказаних критеріїв суб`єктом владних повноважень при прийнятті оскаржуваного рішення, вчиненні дій чи допущенні бездіяльності.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26.01.1993 №2939-ХІІ (далі - Закон №2939-ХІІ).

Згідно зі ст. 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з абз. 5 пп. 3 п.4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель.

Згідно із п.7 Положення № 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

За приписами пп. 9 п. 4 Положення № 43 Держаудитслужба вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог.

Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 р. №1178 (далі Постанова №1178).

Відповідно до абз. 5 пп. 2 п. 44 Постанови №1178 (Особливостей) замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі.

Закон України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 р. № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII) встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Відповідно до п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно п. 32 ч.1 ст. 1 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до ч.1 ст. 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно з ч. 6 та п. 5 ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, зокрема, зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі позивачем UA-2021-02-12-004805-a від 06.12.2022 р. було встановлено наступні порушення: вимоги ч. 5 ст. 8 Закону № 922-VIII (в частині своєчасності надання інформації у випадках, передбачених Законом); вимоги абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII (в частині не відхилення тендерної пропозиції ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112»); вимоги ч. 16 ст. 29 Закону № 922-VIII (в частині оприлюднення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей). Зобов`язано позивача здійснити заходи щодо недопущення встановлених порушень у подальшому, притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Згідно з ч. 5 ст. 8 Закону № 922-VIII протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Судом встановлено, що під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Держаудитслужба 21.11.2022 р. звернулась через електронну систему закупівель до позивача з метою отримання інформації та відповідних документів на підставі яких Служба автомобільних доріг у Чернівецькій області обґрунтувала розмір витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначила його очікувану вартість. Однак, позивач надав відповідь на вказаний запит 25.11.2022 р., чим перевищив термін у три робочі дні та порушив вимоги ч. 5 ст. 8 Закону № 922-VIII.

Оцінюючи доводи позивача щодо поважності причин пропущення вказаного строку, суд критично ставиться до вказаних обставин, а саме щодо неможливості подання своєчасно відповіді внаслідок екстрених та аварійних відключень електропостачання, які відбулись 23.11.2022 року. Суд вважає, що поданого доказу (скріншоту з веб-ресурсу facebook від 24.11.2022 р., розміщене АТ «Чернівціобленерго» щодо екстрених відключень електроенергії) недостатньо для підтвердження неможливості надати відповідь на запит від 21.11.2022 р., відсутності упродовж 22-24 листопада 2022 р. будь-яких перешкод виконати обов`язок, передбачений ч. 5 ст. 8 Закону № 922-VIII. Крім того, надана позивачем інформації не містить належного доказового підтвердження відсутності упродовж 22-24 листопада 2022 р. електропостачання саме за місцем здійснення діяльності Служби автомобільних доріг у Чернівецькій області (вул. Головна, 205, м. Чернівці, 58018). Також судом враховано повідомлену відповідачем інформацію, що позивачем у період з 22.11.2022 р. по 24.11.2022 р. було оголошено та проведено 4 (чотири) закупівлі, 2 з яких відбулись 24.11.2022 р. Таким чином суд не приймає та відхиляє доводи позивача щодо поважності причин, які призвели до порушення ч. 5 ст. 8 Закону № 922-VIII.

Щодо виявлених порушень позивачем абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII в частині не відхилення тендерної пропозиції ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112», а також порушень вимог ч. 16 ст. 29 Закону № 922 в частині оприлюднення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, суд зазначає наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 16 Закону № 922-VIII встановлено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критерії: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Водночас Законом № 922 не визначено чіткого переліку документів, які повинен вимагати замовник від учасників процедури закупівлі. А отже, обов`язок надання того чи іншого документу учасниками процедури закупівлі (в тому чисті й в частині складання відповідних документів та відображення інформації в них) установлюється Замовником самостійно.

Відповідно до п. 5 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», затвердженої наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України 13.04.2016 № 680, та додатку 1.5 до тендерної документації Капітальний ремонт моста через р. Прут на км 11+675 автомобільної дороги загального користування державного значення Т-26-07 Кіцмань Сторожинець Глибока Опришени з під`їздом до станції Вадул-Сірет, Чернівецька область (ДК021:2015 45221100-3 Будівництво мостів) замовник установив вимогу щодо надання учасниками у складі тендерних пропозицій інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним статтею 16 Закону № 922.

Згідно з додатком 1.5 до тендерної документації позивач установив вимогу щодо надання учасниками у складі тендерних пропозицій довідки про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт (надання послуг) (далі - довідка), згідно з наведеною формою з документальним підтвердженням.

До переліку обов`язкових ключових посад інженерно-технічних працівників відносяться, зокрема інженер-геодезист або інша особа, яка виконує комплекс геодезичних робіт (не менше 2 особи).

Також відповідно до додатка 1.5 до тендерної документації Замовник установив вимогу про те, що учасник у складі пропозиції повинен надати скан-копію кваліфікаційного сертифіката інженера-геодезиста, який зазначено у Довідці учасника.

Отже, Замовник на власний розсуд визначив для себе необхідний перелік вимог, які є для нього суттєвими та наявність яких повинні підтвердити учасники, які виявили намір взяти участь у закупівлі, що дозволить Замовнику провести належну оцінку тендерних пропозицій учасників відповідно до вимог Закону.

У свою чергу учасник ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112» у складі тендерної пропозиції надав довідку про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання від 31.03.2021 № 1160, у пунктах 7-8 якої зазначає про наявність 2-х інженерів-геодезистів відповідно до цивільно-правових угод, а саме: ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Проте у складі тендерної пропозиції ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112» немає скан-копії кваліфікаційного сертифіката інженера-геодезиста ОСОБА_2 , що не підтверджує кваліфікації інженера-геодезиста, чим не дотримано вимоги додатка 1.5 до тендерної документації.

Суд звертає увагу, що вказані обставини визнаються сторонами, а тому не потребують доведення. Зміст позову полягає у тому, що позивач вважає відсутність скан-копії кваліфікаційного сертифіката інженера-геодезиста ОСОБА_2 формальною помилкою, а тому вважає, що вказані недоліки не чинили перешкод ідентифікувати осіб, які мають право на виконання робіт інженера-геодезиста, та такі не впливають на зміст тендерної пропозиції учасника.

Однак, суд звертає увагу, що умовами тендерної документації позивач встановив чітку вимогу про перелік обов`язкових документів, які учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції, проте учасник не дотримався його та не надав зазначені документи.

Попри вказане, позивач через електронну систему закупівель оприлюднив учаснику ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112» повідомлення з вимогою про усунення зазначеної невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону № 922, зокрема на виконання вимог додатка 1.5 до тендерної документації надати сертифікат інженера-геодезиста Проценка Антона Леонідовича.

Суд звертає увагу, що відповідно до п. 2 Переліку формальних помилок, затверджених наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710, до формальних помилок відноситься помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.

Відповідно до ч. 16 ст. 29 Закону № 922 якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Аналіз вказаних норм права дає підстави вважати, що замовник оприлюднює учаснику повідомлення лише щодо документів, які надані у складі тендерної пропозиції такого учасника. Однак, як свідчать обставини справи, позивач установив учаснику торгів ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112» вимоги про усунення невідповідностей, шляхом надання документів (скан-копію кваліфікаційного сертифікату інженера-геодезиста), відсутніх у складі тендерної пропозиції учасника, чим порушив вимоги ч. 16 ст. 29 Закону № 922.

З огляду на вказане суд вважає, що позивач під час розгляду тендерної пропозиції не мав можливості встановити невідповідність в інформації та документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та подання яких вимагалось тендерною документацією, оскільки відповідний документ (скан-копія кваліфікаційного сертифікату інженера-геодезиста) взагалі поданий не був, тому тендерна пропозиція такого учасника підлягала відхиленню у відповідності до статті 31 Закону № 922.

Таким чином, суд вважає правомірним висновок Державної аудиторської служби України в зазначеній частині виявлених порушень.

Стосовно зобов`язання у висновку від 06.12.2022 р. UA-2021-02-12-004805-a, зокрема, позивачу здійснити заходи щодо недопущення встановлених порушень у подальшому, притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 5 ч.7 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі у висновку обов`язково зазначаються, зокрема, зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), який слід вжити підконтрольній установі для усунення порушень.

Верховний Суд неодноразово, зокрема, у постановах від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 в справі № 640/467/19, від 23.04.2020 у справі №160/5735/19, від 11.06.2020 в справі № 160/6502/19, від 12.08.2020 у справа № 160/11304/19, від 21.01.2021 у справі №400/4458/19, від 21.10.2021 у справі № 640/17797/20 від 30.11.2021 у справі № 420/5590/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, яка полягає у тому, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Згідно з ч. 5 ст. 242 КАС України передбачає при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Суд наголошує, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, яких саме заходів слід вжити для усунення виявлених порушень, зі свого боку, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Водночас, судом встановлено, що у п. 3 висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-12-004805-a від 06.12.2022 р. Держаудитслужба зобов`язала позивача усунути встановлене порушення та запропонувала один із можливих шляхів усунення цих порушень, а саме: здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, винних у порушені законодавства, а також протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Отже, суд встановив, що Держаудитслужба при зобов`язанні усунення порушення чітко дотримувалася норм та вимог, установлених законом та врахувала позицію Верховного Суду з вказаного питання. Крім того, обов`язок встановлювати осіб, винних у порушені законодавства та способу притягнення їх до відповідальності (дисциплінарної, матеріальної, фінансової чи адміністративної) віднесено до компетенції саме позивача та необмежено відповідачем.

У зв`язку із зазначеним суд відхиляє доводи позивача щодо нечіткості та невизначеності встановленого способу усунення виявленого порушення.

Висновки за результатами розгляду справи

Відповідно до ч.1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.1 та ч. 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач довів правомірність висновку Державної аудиторської служби України від 06.12.2022 р. про результати моніторингу закупівлі UA-2021-02-12-004805-a, в той час як доводи позивача спростовано під час розгляду справи, а тому відсутні підстави для задоволення позову.

Судові витрати

Відповідно до ч.2 ст. 139 КАС України при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.

Оскільки відповідач не поніс відповідні витрати з розглядом справи, суд не вирішує питання про їх стягнення.

Керуючись статтями 9, 14, 77, 78, 90, 139, 143, 241 - 246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України ,-

В И Р І Ш И В:

1. У задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення подається до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його складання.

Найменування сторін:

позивач: Служба автомобільних доріг у Чернівецькій області (вул. Головна, 205, м. Чернівці, 58018, код ЄДРПОУ 22843868);

відповідач: Державна аудиторська служба України (вул. Петра Сагайдачного, 4, м. Київ, 04070, код ЄДРПОУ 40165856).

Суддя Т.М. Брезіна