Ухвала

від 18.12.2024 по справі 461/5049/22

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 461/5049/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1

Провадження № 11-кп/811/1060/24 Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2024 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України,

з участю: прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8

за апеляційною скаргою прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 10 вересня 2024 року щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст. 364 КК України,-

встановила:

цим вироком визнано ОСОБА_6 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Виправдано ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 364 КК Українина підставі п. 3 ч.1ст. 373 КПК Україничерезнедоведеність того, що в діянні обвинуваченого є склад кримінальногоправопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Згідно вироку, органом досудового розслідування ОСОБА_6 пред`явлене обвинуваченняв тому, що він, будучи призначеним згідно наказу Держгеокадастру №748-ті від 30.07.2015 року на посаду начальника Головного управління Держгеокадастру у Львівській області, керуючись у своїй діяльності Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства, наказами Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, Міністерства аграрної політики та продовольства України, дорученнями Віце-прем`єр-міністра України Міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, його першого заступника та заступників, наказами Держгеокадастру, дорученнями голови Держгеокадастру та його заступників, актами місцевої державної адміністрації та органів місцевого самоврядування, а також Положенням про Головне управління Держгеокадастру у Львівській області, затвердженого наказом Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру від 03.03.2015 № 8 (далі Положення), будучи зобов`язаним згідно даного Положення відповідно до покладених на нього завдань, з-поміж іншого: організовувати виконання на території Львівської області робіт із землеустрою та оцінки земель, що проводяться з метою внесення відомостей до державного земельного кадастру; здійснювати державну реєстрацію земельних ділянок, обмежень у їх використанні; розпоряджатися землями державної власності сільськогосподарського призначення в межах, визначених Земельним кодексом України, на території Львівської області, а також здійснювати керівництво Головним управлінням, а відтак нести персональну відповідальність за організацію та результати його діяльності. Відповідно до п. п. 6, 7, 13, 15 Положення начальник Головного управління: здійснює добір кадрів у Головне управління; призначає на посади та звільняє з посад в установленому порядку керівників структурних підрозділів, інших державних службовців та працівників Головного управління, присвоює їм ранги державних службовців, приймає рішення щодо їх заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності; затверджує положення про структурні підрозділи Головного управління і посадові інструкції працівників; скликає та проводить наради з питань, що належать до його компетенції; у межах, передбачених законом, дає обов`язкові для виконання державними службовцями та працівниками Головного управління доручення. Крім того, пп. 11 п. 11 Положення визначено, що начальник Головного управління підписує накази Головного управління.

Також, ОСОБА_6 відомо про кримінальну відповідальність згідно ч. 2 ст. 364 КК України за зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

Крім того, ОСОБА_6 відомо, що згідно примітки до ст. 364-1 КК України піднеправомірною вигодою, у тому числі для іншої фізичної особи, слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.

Таким чином, ОСОБА_6 обіймав в органі державної влади посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, а отже, відповідно до п. 1 примітки дост. 364 КК України, є службовою особою та повинен керуватися у своїй діяльності вимогами діючих нормативно-правових актів, якими врегульовано порядок та процедуру надання у власність громадян земельних ділянок державної форми власності, розташованих за межами населених пунктів.

Згідно обвинувального акту, у другій половині 2015 року, але не пізніше 25.12.2015, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на зловживання своїм службовим становищем як начальника Головного управління Держгеокадастру у Львівській області, з метою отримання неправомірної вигоди іншою фізичною особою ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у вигляді незаконного надання їй у приватну власність майна - земельної ділянки площею 0,0600 га для ведення індивідуального дачного будівництва за рахунок земель сільськогосподарського призначення державної власності за адресою: Львівська область, Сколівський район, Волосянківська сільська рада за межами с. Волосянка, урочище «Котильниче».

Так, 03.12.2015 ОСОБА_9 звернулася до начальника Головного управління Держгеокадастру у Львівській області ОСОБА_6 з письмовим клопотанням про затвердження проекту із землеустрою щодо відведення та надання у приватну власність земельної ділянки з кадастровим номером 4624580800:04:000:0298, загальною площею 0,0600 га, для дачного будівництва, за адресою: Львівська область, Сколівський район, Волосянківська сільська рада за межами с. Волосянка, урочище «Котильниче». До вказаної заяви ОСОБА_9 долучила оригінал документації із землеустрою, розробленої ФОП ОСОБА_10 на підставі розпорядження голови Сколівської районної державної адміністрації № 367 від 02.08.2012.

При цьому, ОСОБА_6 , маючи достатній практичний досвід роботи за спеціальністю та відповідну освіту, обіймаючи посаду начальника Головного управління Держгеокадастру у Львівській області, використовуючи свої службові повноваження всупереч інтересам служби, діючи всупереч встановленому порядку та процедурі передачі у власність громадян земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної власності, розташованих за межами населеного пункту, усвідомлюючи, що дозвіл на розроблення проекту відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_9 станом на 25.12.2015 надано не уповноваженою службовою особою, а саме Головою Сколівської районної державної адміністрації Львівської області, тобто органом, який станом на 25.12.2015 не був розпорядником вказаної земельної ділянки, діючи у порушення ч. 3 ст. 122 Земельного кодексу України та в інтересах іншої фізичної особи ОСОБА_9 , скористався наданим йому службовим становищем всупереч інтересам служби та 25.12.2015, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи на своєму робочому місці - у приміщенні Головного управління Держгеокадастру у Львівській області за адресою: м. Львів, пр. В. Чорновола, 4, діючи з прямим умислом, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки у вигляді незаконного вибуття із державної власності земельної ділянки 4624580800:04:000:0298, загальною площею 0,0600 га, і бажаючи настання цих наслідків, підписав і тим саме видав наказ № 12068/28-15 про затвердження проекту землеустрою щодо відведення та передачі у власність ОСОБА_9 земельної ділянки за рахунок земель державної власності, за адресою: Львівська область, Сколівський район, Волосянківська сільська рада за межами с. Волосянка, урочище «Котильниче», для індивідуального дачного будівництва.

У свою чергу, під час підписання наказу № 12068/28-15 від 25.12.2015 ОСОБА_6 як керівник органу державної виконавчої влади усвідомлював відсутність до цього законних підстав, оскільки вказаний проект землеустрою розроблено ФОП ОСОБА_10 вже після 01.01.2013 та на підставі розпорядження неуповноваженого органу.

Крім того, встановлено, що пунктом 1 вказаного наказу ОСОБА_6 затвердив проект землеустрою щодо відведення ОСОБА_9 земельної ділянки для індивідуального дачного будівництва, тим саме згідно положень ст. 20 Земельного кодексу України своїм рішенням відніс земельну ділянку 4624580800:04:000:0298 до земель рекреаційного призначення (для індивідуального дачного будівництва), а пунктом 3 цього ж наказу, порушуючи права Сколівської районної державної адміністрації Львівської області на розпорядження земельними ділянками державної власності за межами населених пунктів для індивідуального дачного будівництва, діючи у порушення ч. 3 ст. 122 Земельного кодексу України, зловживаючи своїм службовим становищем незаконно розпорядився нею на користь іншої фізичної особи ОСОБА_9 .

Внаслідок вказаних умисних протиправних дій начальника Головного управління Держгеокадастру у Львівській області ОСОБА_6 , ОСОБА_9 незаконно, у порушення вимог ст. ст. 17, 19, 20, 22, 116, ч. 6 ст. 118, ч. 3 ст. 122, ч. 6 ст. 186 Земельного кодексу України, набула у приватну власність майно - земельну ділянку державної форми власності площею 0,0600 га, з кадастровим номером 4624580800:04:000:0298, вартістю 185 890 грн., яка у двісті п`ятдесяті більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам.

Крім того,у період часу з другої половини 2015 року до 29.02.2016, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, у ОСОБА_6 , повторно, виник злочинний умисел, спрямований на зловживання своїм службовим становищем як начальника Головного управління Держгеокадастру у Львівській області, з метою отримання неправомірної вигоди іншою фізичною особою ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у вигляді незаконного надання їй у приватну власність майна - земельної ділянки площею 0,10 га для ведення індивідуального дачного будівництва за рахунок земель сільськогосподарського призначення державної власності за адресою: Львівська область, Сколівський район, Волосянківська сільська рада за межами с. Волосянка, урочище «Котильниче».

Так, 17.02.2016 ОСОБА_11 звернулася до начальника Головного управління Держгеокадастру у Львівській області ОСОБА_6 з письмовим клопотанням про затвердження проекту із землеустрою щодо відведення та надання у приватну власність земельної ділянки з кадастровим номером 4624580800:04:000:0301 загальною площею 0,10 га для дачного будівництва, за адресою: Львівська область, Сколівський район, Волосянківська сільська рада за межами с. Волосянка, урочище «Котильниче». До вказаної заяви ОСОБА_11 долучила оригінал документації із землеустрою, розробленої ТОВ «Центр ринкових досліджень» (код ЄДРПОУ 26577719) на підставі розпорядження голови Сколівської районної державної адміністрації № 176 від 13.03.2010.

При цьому, ОСОБА_6 , маючи достатній практичний досвід роботи за спеціальністю та відповідну освіту, обіймаючи посаду начальника Головного управління Держгеокадастру у Львівській області, використовуючи свої службові повноваження всупереч інтересам служби, діючи всупереч встановленому порядку та процедурі передачі у власність громадян земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної власності, розташованих за межами населеного пункту, усвідомлюючи, що дозвіл на розроблення проекту відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_11 станом на 29.02.2016 надано не уповноваженою службовою особою, а саме Головою Сколівської районної державної адміністрації Львівської області, тобто органом, який станом на 29.02.2016 не був розпорядником вказаної земельної ділянки, діючи у порушення ч. 3 ст. 122 Земельного кодексу України та в інтересах іншої фізичної особи ОСОБА_11 , скористався наданим йому службовим становищем всупереч інтересам служби та 29.02.2016, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи на своєму робочому місці - у приміщенні Головного управління Держгеокадастру у Львівській області за адресою: м. Львів, пр. В. Чорновола, 4, діючи з прямим умислом, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки у вигляді незаконного вибуття із державної власності земельної ділянки 4624580800:04:000:0301, загальною площею 0,10 га, і бажаючи настання цих наслідків, діючи повторно, підписав і тим саме видав наказ № 1586/16-16 про затвердження проекту землеустрою щодо відведення та передачі у власність ОСОБА_11 земельної ділянки за рахунок земель державної власності, за адресою: Львівська область, Сколівський район, Волосянківська сільська рада за межами с. Волосянка, урочище «Котильниче», для індивідуального дачного будівництва.

У свою чергу, під час підписання наказу № 1586/16-16 від 29.02.2016 ОСОБА_6 як керівник органу державної виконавчої влади усвідомлював відсутність до цього законних підстав, оскільки вказаний проект землеустрою розроблено ТОВ «Центр ринкових досліджень» (код ЄДРПОУ 26577719) вже після 01.01.2013 та на підставі розпорядження неуповноваженого органу.

Крім того, встановлено, що пунктом 1 вказаного наказу ОСОБА_6 затвердив проект землеустрою щодо відведення ОСОБА_11 земельної ділянки для індивідуального дачного будівництва, тим саме згідно положень ст. 20 Земельного кодексу України своїм рішенням відніс земельну ділянку 4624580800:04:000:0301 до земель рекреаційного призначення (для індивідуального дачного будівництва), а пунктом 3 цього ж наказу, порушуючи права Сколівської районної державної адміністрації Львівської області на розпорядження земельними ділянками державної власності за межами населених пунктів для індивідуального дачного будівництва, діючи у порушення ч. 3 ст. 122 Земельного кодексу України, зловживаючи своїм службовим становищем незаконно розпорядився нею на користь іншої фізичної особи ОСОБА_11 .

Внаслідок вказаних умисних повторних протиправних дій начальника Головного управління Держгеокадастру у Львівській області ОСОБА_6 , ОСОБА_11 незаконно, у порушення вимог ст.ст. 17, 19, 20, 22, 116, ч. 6 ст. 118, ч. 3 ст. 122, ч. 6 ст. 186 Земельного кодексу України, набула у приватну власність майно - земельну ділянку державної форми власності площею 0,10 га, з кадастровим номером 4624580800:04:000:0301, вартістю 294 680 грн., яка у двісті п`ятдесяті більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам.

Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачуєтьсяузловживанні службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

У вироку судом першої інстанції, зокрема вказано, що способом оформлення рішення про визначення слідчого або групи слідчих, старшого слідчої групи, які здійснюватимуть досудове розслідування, який є допустимим за змістом норм, передбачених ст. 39, ч. 1 ст. 214 КПК України, з огляду на їх юридичні конструкції, є постанова керівника органу досудового розслідування.

Протокол обшуку від 17.01.2017 року та протокол обшуку від 27.07.2017 року є недопустимими доказами, оскільки обшук у відділі Держгеокадастру у Сколівському районі Львівської області та Головному управління Держгеокадастру у Львівській області проведені неуповноваженими особами (оперуповноваженими УЗЕ у Львівській області ДЗЕ НП України).

Підсумовуючи наведене, на підставі доктрини «плодів отруйного дерева» як похідні докази від обшуків від 17.01.2017 року у відділі Держгеокадастру у Сколівському районі Львівської області та від 27.07.2017 у Головному управління Держгеокадастру у Львівській області року, недопустимими доказами в даній справі є: висновок експерта за результатами проведення судової експертизи з питань землеустрою №308-338/443/20/22 від 12.05.2020 року, висновок експерта за результатами проведення судової оціночно-земельної експертизи №444-475/20-22 від 11.06.2020 року, висновок за результатами проведення комісійної додаткової судової експертизи з питань землеустрою у кримінальному провадженні № 12016140000000794 №36231 /20-41/3236-3266/21 - 41 від 03.03.2021, протоколи огляду від 29.04.2022 року та від 06.05.2022 року.

Прокурором не надано жодних доказів, що обвинувачений ОСОБА_6 , підписуючи та видаючи накази про затвердження проектів землеустрою щодо відведення та передачі у власність ОСОБА_9 та ОСОБА_11 земельних ділянок за рахунок земель державної власності, прагнув отримати незаконну матеріальну вигоду (майно, майнові права, послуги матеріального характеру тощо) або позбутися матеріальних витрат.

Підсумовуючи викладене, суд дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_6 такої кваліфікуючої ознаки як корисливий мотив.

Окрім цього, наведені в обвинувальному акті фактичні обставини щодо послідовності та змісту дій ОСОБА_6 , на переконання суду без достатньої переконливості свідчать про те, що у поведінці обвинуваченого був відсутній злочинний умисел на вчинення протиправних дій, які б виразилися в об`єктивній стороні даного кримінального правопорушення.

Суд аналізуючи положення ст. ст. 118, 122 ЗК України приходить до наступних переконань.

Маючи намір отримати земельну ділянку, громадяни ОСОБА_9 та ОСОБА_11 звернулися із заявою про надання дозволу на розроблення проектів землеустрою.

Так згідно ч. 6 ст. 118 Земельного кодексу України в редакції 20102012 років встановлено, що, громадяни, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності для ведення фермерського господарства, ведення особистого селянського господарства, ведення садівництва, будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибної ділянки), індивідуального дачного будівництва, будівництва індивідуальних гаражів у межах норм безоплатної приватизації, подають клопотання до відповідної районної, Київської чи Севастопольської міської державної адміністрації або сільської, селищної, міської ради за місцезнаходженням земельної ділянки (Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення порядку набуття прав на землю» від 05.11.2009 p. № 1702-VI»). Районна, Київська чи Севастопольська міська державна адміністрація або сільська, селищна, міська рада розглядає клопотання у місячний строк і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні.

Таким чином, відповідно до приписів ч. 6 ст. 118 Земельного кодексу України рішення щодо надання дозволів на розроблення документації із землеустрою із земель державної власності, зокрема для дачного будівництва станом на момент видання спірних наказів, а це 13.03.2010 року та 02.08.2012 року надавались районними державними адміністраціями. Саме тому в цьому аспекті дозволи були видані відповідно з вимогами чинного законодавства.

Після розроблення проекту землеустрою, дані особи звернулися із клопотання в ГУ Держгеокадастру у Львівській області, так як землі, за рахунок яких вказаним громадянам надавались земельні ділянки у власність належали до земель сільськогосподарського призначення та перебували на момент звернення у державній власності.

У відповідності до ч. 4 ст. 122 ЗК України (в редакції станом на грудень 2015 та лютий 2016 року тобто на момент прийняття оскаржуваних рішень), розпорядником земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної власності вже став центральний орган виконавчої влади з питань земельних ресурсів у галузі земельних відносин та його територіальні органи, тобто Держгеокадастр у Львівській області. Саме він єдиний на момент звернення вказаних громадян був наділений обов`язком затвердити розроблені проекти землеустрою та передати земельні ділянки сільськогосподарського призначення для всіх потреб, а отже і під індивідуальне дачне будівництво.

У такий спосіб, коли громадяни звернулися з такими дозволами в Держгеокадастр у Львівській області для прийняття наказу про затвердження проектів землеустрою на передачу у власність цих земельних ділянок Держгеокадастр діяв в межах своєї компетенції та відповідно до чинного законодавства на момент звернення.

Виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Але в даній справі не отримано даних, котрі б вказували на те, що в діях ОСОБА_6 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Тому суд прийшов до висновку про необхідність визнати ОСОБА_6 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, та виправдати останнього через недоведеність того, що в діянні обвинуваченого є склад цього кримінального правопорушення.

На даний вирок апеляційну скаргу подав прокурор Львівської обласної прокуратури ОСОБА_7 , просить оскаржуваний вирок скасувати в зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Апелянт вказує, що з висновками викладеними у вироку не погоджується зважаючи на наступне.

Щодо прийняття рішення про доручення досудового розслідування не в формі постанови.

В ході судового розгляду досліджено копію доручення про проведення досудового розслідування слідчому ОСОБА_12 від 16.08.2016 на 1 арк. Вказане доручення містить всі необхідні відомості, а саме: місце і час винесення; прізвище, ім`я, по батькові, посаду особи, яка підписала доручення; зміст обставин, які є підставами для винесення доручення; мотиви винесення доручення, їх обґрунтування та посилання на положення КПК; зміст прийнятого процесуального рішення; місце та час (строки) його виконання; особу, якій належить виконати доручення; можливість та порядок оскарження постанови.

Оскільки слідчий ОСОБА_12 з 16.08.2016 був єдиним слідчим у кримінальному провадженні №12016140000000794 то постанова про створення групи слідчих не виносилася.

Отже, доручення про проведення досудового розслідування конкретному слідчому здійснене керівником органу досудового розслідування не у формі постанови не є порушенням вимог КПК України.

Щодо визнання ряду доказів недопустимими в зв`язку з проведенням обшуків.

17.01.2017 у відділі Держгеокадастру у Сколівському районі Львівської області за адресою: Львівська область, м. Сколе, вул. Стрийська, 30А, о/у УЗЕ у Львівській області ДЗЕ НП України ОСОБА_13 та 27.07.2017 у ГУ Держгеокадастру у Львівській області за адресою: м. Львів, вул. В. Чорновола, 4, старшим о/у в ОВС УЗЕ у Львівській області ДЗЕ НП України ОСОБА_14 .

Вказані обшуки проведенні на підставі ухвал слідчого судді Галицького районного суду м. Львова про надання дозволу про проведення обшуків від 12.01.2017 та 25.07.2017 та доручень слідчого на проведення обшуку. Вказані ухвали та доручення досліджені в ході судового розгляду.

У вказаних ухвалах суду зазначено, що «...виконання ухвали суду покласти на слідчого СУ ГУ НП у Львівській області ..., або у відповідності до вимог ст. 40 КПК України за дорученням останніх на працівників оперативного підрозділу УЗЕ у Львівській області ДЗЕ Національної поліції України.

Тобто обшуки проводилися на підставі ухвал суду та на їх виконання.

Щодо неврахування судом висновку експертів за результатами проведення комісійної додаткової судової експертизи з питань землеустрою від 03.03.2021 №36231/20-41/3236-3266/21-41.

Судом не було надано належну правову оцінку діям ОСОБА_6 з врахуванням вказаного висновку експертів.

Також судом не враховано, що згідно ч. 4 ст. 122 ЗК України, центральний орган виконавчої влади з питань земельних ресурсів у галузі земельних відносин та його територіальні органи передають земельні ділянки сільськогосподарського призначення державної власності, крім випадків, визначених частиною восьмою цієї статті, у власність або у користування для всіх потреб.

Частиною 1 ст. 23 ЗК України чітко визначено принцип пріоритетності земель сільськогосподарського призначення зокрема зазначено, що землі, придатні для потреб сільського господарства, повинні надаватися насамперед для сільськогосподарського використання.

Дещо подібний принцип визначено і частиною 5 ст. 20 ЗК України за якою передбачено, що земельні ділянки сільськогосподарського призначення використовуються їх власниками або користувачами виключно в межах вимог щодо користування землями певного виду використання, встановлених статтями 31, 33-37 цього Кодексу.

Статтею 22 ЗК України передбачено для яких потреб громадянам передаються землі сільськогосподарського призначення, а саме для ведення особистого селянського господарства, садівництва, городництва, сінокосіння та випасання худоби, ведення товарного сільськогосподарського виробництва, фермерського господарства.

Отже аналізом зазначених норм, чітко прослідковуються визначення змісту словосполучення «для всіх потреб» при розпорядженні центральним органом виконавчої влади з питань земельних ресурсів у галузі земельних відносин та його територіальними органами землями сільськогосподарського призначення, а саме для потреб визначених ч.3 ст. 22 ЗК України.

Більше того, згідно ч. 3 ст. 122 ЗК України (в редакції, чинній з 01.01.2013) районні державні адміністрації на їхній території передають земельні ділянки із земель державної власності, крім випадків, визначених частинами четвертою і восьмою цієї статті, у власність або користування у межах сіл, селищ, міст районного значення для всіх потреб та за межаминаселених пунктівдля:а) ведення водного господарства; б) будівництва об`єктів, пов`язаних з обслуговуванням жителів територіальної громади району (шкіл, закладів культури, лікарень, підприємств торгівлі тощо), з урахуванням вимог частини сьомої цієї статті; в) індивідуального дачного будівництва.

Таким чином повноваження щодо затвердження документацій із землеустрою з передачею у власність громадянам земель для індивідуального дачного будівництва належала саме до компетенції районної державної адміністрації.

Водночас, суд першої інстанції по суті прийшов до переконання, що передача земель за межами населених пунктів для індивідуального дачного будівництва належить також і до компетенції центрального органу виконавчої влади з питань земельних ресурсів у галузі земельних відносин та його територіальних органів, а отже в результаті за такою логікою одні і ті ж повноваження має загалом два органи державної влади, що є неприпустимим та породжує правову колізію.

На апеляційну скаргу прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 захисник обвинуваченого ОСОБА_6 подала заперечення, просить таку залишити без задоволення, оскаржуваний вирок без змін.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора ОСОБА_7 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив скасувати вирок суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, зазначив, що підставою для призначення нового розгляду, зокрема, є незгода з висновком експертизи, захисника та обвинуваченого, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції дотримався зазначених вимог закону.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, зокрема, у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим та, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Оскільки обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь, суд першої інстанції прийняв законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення про те, що стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України та визнав його невинуватим та виправдав на підставі п.3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

При цьому, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про те, що оскаржуваний вирок слід скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції в зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Усі надані сторонами докази були предметом ретельного дослідження судом першої інстанції й не підтвердили пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції повно, всебічно, неупереджено та об`єктивно дослідив усі обставини кримінального провадження і дав правильну оцінку досліджених доказів. Свої висновки щодо дослідження та оцінки доказів суд належним чином мотивував у вироку. З цими висновками погоджується і колегія суддів.

Органом досудового розслідування у провину ОСОБА_6 поставлено вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Кримінальна відповідальність за ч. 2 ст. 364 КК настає за порушення вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів про охорону праці службовою особою підприємства, установи, організації або громадянином суб`єктом підприємницької діяльності, якщо це порушення спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки.

Як правильно зазначив суд першої інстанції обов`язковими ознаками складу злочину «Зловживання владою або службовим становищем» насамперед, є ознаки, які прямо названі в диспозиції ч. 1, 2ст. 364 ККі наявність яких необхідно доводити у цьому кримінальному провадженні: спеціальний суб`єкт - службова особа; діяння - використання влади або службового становища всупереч інтересам служби; наслідки - шкода охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб (істотна шкода (ч. 1) або тяжкі наслідки (ч. 2); вина - у формі умислу чи змішана форма вини (діяння вчиняється з прямим умислом, а щодо наслідків вина може бути як у формі умислу, так і необережності); мотив - корисливий мотив; інші особисті інтереси; інтереси третіх осіб; мета - одержання будь-якої неправомірної вигоди для службової особи чи іншої фізичної або юридичної особи; об`єкт злочину - інтереси служби.

Окрім того, ознаками складу цього злочину є також ті, обов`язковість яких випливає з положень Загальної частиниККабо ж виводиться зі змісту конституюючих ознак: причинно-наслідковий зв`язок між діянням та наслідками; загальні ознаки суб`єкта: а) досягнення 16-річного віку (визначено з урахуванням ч. 2ст. 22 КК); б) осудність.

З урахуванням зазначеного, розглядаючи питання наявності в діянні ОСОБА_6 складу кримінально правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, та беручи до уваги зміст висунутого обвинувачення, суд має встановити чи вказують надані стороною обвинувачення докази на те, що: обвинувачений є службовою особою, яка здійснює організаційно-розпорядчі функції (спеціальний суб`єкт); обвинувачений вчинив діяння (дію чи бездіяльність) з використанням службового становища; протиправність такого діяння, яке за формою схоже із законним на вчинення якого службова особа має право, але за своєю суттю воно суперечить інтересам служби; спричинення діянням обвинуваченого тяжких наслідків для охоронюваних законом державних інтересів та інтересів юридичної особи; наявність у обвинуваченого умислу та мотиву на вчинення злочину.

Зловживання владою або службовим становищем визнається злочином за наявності трьох ознак у їх сукупності: 1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; 3) заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України.

Під причинним зв`язком слід розуміти об`єктивно існуючий зв`язок між діянням - дією чи бездіяльністю (причиною) і суспільно небезпечними наслідками (наслідком), коли дія чи бездіяльність викликає (породжує) настання суспільно небезпечного наслідку.

Про наявність причинного зв`язку між злочинним діянням особи й наслідками, що настали, можна говорити лише тоді, коли це діяння (дія чи бездіяльність) виступає необхідною умовою, без якої було б неможливе настання злочинного результату (принцип «conditio sine qua non»). Для цього слід довести, що відповідне діяння передує у часі наслідкам, є головною, визначальною умовою настання цих наслідків та з неминучістю викликає їх настання.

Отже, дослідження причинного зв`язку доцільно здійснювати у такій послідовності: 1) перша ланка причинності - конкретна суспільно небезпечна протиправна дія чи бездіяльність суб`єкта злочину; 2) за часом таке діяння має передувати настанню суспільно небезпечногонаслідку; 3) діяння має відігравати у ланцюгу детермінації роль необхідної передумови настання суспільно небезпечного наслідку (виключивши із зазначеного ланцюга певне діяння, треба переконатись у тому, що без нього наслідок не настав би); 4) діяння має бути визнано причиною настання суспільно небезпечного наслідку в конкретній ситуації; 5) спочатку треба встановлювати причинний зв`язок, який має об`єктивний характер, а далі - можливість його передбачення суб`єктом злочину.

Суб`єктивна сторона службового зловживання характеризується прямим умислом. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього злочину є мета одержати будь-яку неправомірну вигоду отримати матеріальні блага або уникнути матеріальних витрат - для себе чи іншої фізичної або юридичної особи, та корисливий (егоїстичний) мотив. У разі отримання вигоди іншою особою необхідно довести існування в особи, яка обвинувачується у службовому зловживанні, мотивів, з яких вона була зацікавлена в отриманні вигоди цією особою.

Недоведеність цих елементів злочину, навіть за умови встановлення помилок або порушень, допущених при виконанні службових повноважень, виключає кваліфікацію вчиненого за ст. 364 КК України. Наявність у службової особи мети отримати неправомірну вигоду та/або її зацікавленості у отриманні такої вигоди іншою особою є ознакою, яка дозволяє відмежувати зловживання службовим становищем від інших порушень, допущених при виконанні повноважень, і яка запобігає можливості притягнення до кримінальної відповідальності лише за прийняття рішення або вчинення дій, правомірність яких може бути поставлено під сумнів або навіть скасовано в ході подальших юридичних процедур.

Прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання (ч. 2 ст. 24 КК).

Усвідомлення означає розуміння фактичних обставин вчиненого діяння, які стосуються об`єкта, предмета, об`єктивної сторони складу злочину, а також, розуміння його суспільної небезпеки.

Передбачення - це розумове уявлення особи про результати своєї дії. Під час вчинення злочину винний усвідомлює зміст конкретних наслідків його діяння, їх суспільно небезпечний характер (шкода, яка буде заподіяна об`єктам посягання), а також неминучість або можливість настання таких наслідків.

Під бажанням слід розуміти прагнення досягти конкретного результату, що передбачає свідому і цілеспрямовану діяльність особи. Бажання - це воля, спрямована на досягнення чітко визначеної мети.

Окрім того, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони зловживання є мотив: а) корисливі мотиви; б) інші особисті інтереси; в) інтереси третіх осіб.

У теорії кримінального права та в судовій практиці (постанови: Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 13.05.2021 у справі № 204/8241/17, від 10.06.2021 у справі № 202/5036/16-к) під мотивом злочину розуміють усвідомлене особою внутрішнє спонукання, яке викликає намір діяти певним чином.

Корисливі мотиви являють собою прагнення службової особи шляхом зловживання владою або службовим становищем отримати незаконну матеріальну вигоду (майно, майнові права, послуги матеріального характеру тощо) чи позбутися матеріальних витрат (використати без оплати службовий транспорт чи працю підлеглих в особистих цілях тощо).

Інші особисті інтереси як мотив зловживання владою чи службовим становищем полягають у прагненні отримати вигоду нематеріального характеру (просування за службою, одержання нагороди, закордонне відрядження тощо), і може бути обумовлена такими спонуканнями, як кар`єризм, протекціонізм, сімейність, бажання прикрасити дійсне становище, зробити взаємну послугу, заручитися підтримкою у вирішенні якого небудь питання, приховати свою некомпетентність. Інші особисті інтереси можуть бути також викликанні почуттям помсти, заздрості, пихатості, прагненням уникнути відповідальності за допущені помилки та недоліки у роботі.

Під інтересами третіх осіб слід розуміти прагнення службової особи шляхом незаконного використання свого службового становища догодити начальству, надати переваги чи пільги або звільнити від передбачених законодавством обов`язків родичів, членів сім`ї, знайомих та інших осіб. Інтереси третіх осіб можуть носити як матеріальний, так і нематеріальний характер, а третіми особами, в інтересах яких протиправно діє (не діє) службова особа, можуть бути не тільки фізичні, але й юридичні особи.

Окрім того, Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що зловживання службовим становищем в інтересах третіх осіб є самостійним та окремим мотивом вчинення такого кримінального правопорушення (постанова колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 02.11.2022 у справі № 724/1590/19 - https://reyestr.court.gov.ua/Review/107219632). Аналогічна правова позиція: постанова колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 16.11.2022 у справі № 755/12530/18 - https://reestr.court.gov.ua/Review/107429128.

Отже, при кваліфікації діяння за ст. 364 КК достатньо встановити наявність у поведінці службової особи хоча б одного із зазначених мотивів, можливе і сполучення різних мотивів при вчиненні одного злочину.

Іншими словами, сторона обвинувачення повинна довести, що ОСОБА_6 , підписуючи накази про затвердження проектів землеустрою щодо відведення та передачі у власність ОСОБА_9 та ОСОБА_11 земельних ділянок за рахунок земель державної власності, усвідомлював, передбачав та бажав настання суспільно-небезпечних наслідків для держави та діяла з одним із вищевказаних мотивів.

Враховуючи наведене, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що, прокурором не надано жодних доказів, що обвинувачений ОСОБА_6 , підписуючи та видаючи накази про затвердження проектів землеустрою щодо відведення та передачі у власність ОСОБА_9 та ОСОБА_11 земельних ділянок за рахунок земель державної власності, прагнув отримати незаконну матеріальну вигоду (майно, майнові права, послуги матеріального характеру тощо) або позбутися матеріальних витрат.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність в діях ОСОБА_6 такої кваліфікуючої ознаки як корисливий мотив.

Підставно суд першої інстанції зазначив у вироку, що наведені в обвинувальному акті фактичні обставини щодо послідовності та змісту дій ОСОБА_6 , без достатньої переконливості свідчать про те, що у поведінці обвинуваченого був відсутній злочинний умисел на вчинення протиправних дій, які б виразилися в об`єктивній стороні даного кримінального правопорушення.

Стосовно доводів прокурора викладених в апеляційній скарзі про неврахування та невірної оцінки судом першої інстанції положень ч.3, 4 ст. 122 ЗК України, то колегія суддів вважає зазначити наступне.

Згідно з частинами 4 статті 122 Земельного кодексу України центральний орган виконавчої влади з питань земельних ресурсів у галузі земельних відносин та його територіальні органи передають земельні ділянки сільськогосподарського призначення державної власності, крім випадків, визначених частиною восьмою цієї статті, у власність або у користування для всіх потреб.

Тобто, Головне управління Держгеокадастру у Львівській області відповідно до покладених на нього завдань передає відповідно до закону земельні ділянки сільськогосподарського призначення державної власності у власність у межах Львівської області для всіх потреб, а значить в тому числі зі зміною цільового призначення.

Як встановлено, в суді першої інстанції, на момент видання Головним управлінням Держгеокадастру «спірних» наказів, згідно даних Державного земельного кадастру земельні ділянки відносилися до земель сільськогосподарського призначення. Це встановлено і не оспорюється самим органом досудового розслідування. Зміна цільового призначення земельних ділянок та внесення відповідних відомостей до Державного земельного кадастру відбулось вже після видачі вищезазначених наказів.

Відтак, безпідставними є доводи прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Щодо покликань прокурора про неврахування судом висновку експертів за результатами проведення комісійної додаткової судової експертизи з питань землеустрою від 03.03.2021 №36231/20-41/3236-3266/21-41, то такі не знайшли свого підтвердження при апеляційному розгляді.

Як вбачається із оскаржуваного вироку суд першої інстанції прийшов до переконання, що висновок за результатами проведення комісійної додаткової судової експертизи з питань землеустрою у кримінальному провадженні №12016140000000794 №36231/2041/3236-3266/21-41 від 03.03.2021 крізь призму земельного законодавства, суперечить нормам ч. 4 ст. 122 ЗК України. Згідно якої станом на момент прийняття оскаржуваних рішень розпорядником земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної власності вже став центральний орган виконавчої влади з питань земельних ресурсів у галузі земельних відносин та його територіальні органи, тобто Держгеокадастр у Львівській області. Саме він єдиний на момент звернення ОСОБА_11 та ОСОБА_9 був наділений обов`язком затвердити розроблені проекти землеустрою та передати земельні ділянки сільськогосподарського призначення для всіх потреб, а отже і під індивідуальне дачне будівництво. Суд також зазначив, що до матеріалів кримінального провадження стороною захисту долучено два висновки земельно- технічної експертизи № 55/22 та № 61/22 від 29.08.2022 року. Оцінюючи висновки, надані стороною захисту, суд виснував, що такі висновки є висновками експертів у розумінні норм Кримінального процесуального кодексу України, оскільки складені особами, які відповідно до Закону України «Про судову експертизу» мають право на проведення експертиз, експерти мають необхідні знання для надання висновку з досліджуваних питань, зокрема мають відповідні вищі освіти, освітньо- кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах Міністерства юстиції України, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності у порядку, передбаченому Законом України «Про судову експертизу».

Згідно висновків земельно-технічної експертизи № 55/22 та № 61/22 від 29.08.2022 року затвердження розробленої технічної документації із землеустрою на земельні ділянки на території Волосянківської міської ради, яка належить ОСОБА_11 та ОСОБА_9 відповідає вимогам земельного законодавства та іншим нормативно-правовим актам у галузі землеустрою та землекористування.

На переконання колегії суддів, суд, оцінюючи дані висновки експерта, долучені стороною захисту, за внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й об`єктивному розгляді всіх обставин справи у сукупності, підставно взяв їх до уваги, оскільки такі відповідають вимогам земельного законодавства, відповідають фактичним обставинам справи, належним чином мотивовані, аргументовані та науково обґрунтовані.

Ухвалюючи оскаржуваний вирок, суд першої інстанції оцінив як висновок комісійної додаткової судової експертизи з питань землеустрою від 03.03.2021 №36231/20-41/3236-3266/21-41 так і інші висновки експерта, дав їм належну правову оцінку та зазначив, з яких мотивів взяв до уваги висновки надані стороною захисту та критично поставився до висновку сторони обвинувачення.

Щодо доводів прокурора стосовно прийняття рішення про доручення досудового розслідування не в формі постанови, то колегією суддів встановлено наступне.

В апеляційнійскарзі прокурорзазначає,що вході судовогорозгляду дослідженокопію дорученняпро проведеннядосудового розслідуванняслідчому ОСОБА_12 від16.08.2016 на 1 арк. Вказане доручення, на думку прокурора, містить всі необхідні відомості, а саме: місце і час винесення; прізвище, ім`я, по батькові, посаду особи, яка підписала доручення; зміст обставин, які є підставами для винесення доручення; мотиви винесення доручення, їх обґрунтування та посилання на положення КПК; зміст прийнятого процесуального рішення; місце та час (строки) його виконання; особу, якій належить виконати доручення; можливість та порядок оскарження постанови. Оскільки слідчий ОСОБА_12 з 16.08.2016 був єдиним слідчим у кримінальному провадженні №12016140000000794 то постанова про створення групи слідчих не виносилася.

Разом з тим, покликання прокурора, що доручення містить всі необхідні відомості, а саме: місце і час винесення; прізвище, ім`я, по батькові, посаду особи, яка підписала доручення; зміст обставин, які є підставами для винесення доручення; мотиви винесення доручення, їх обґрунтування та посилання на положення КПК; зміст прийнятого процесуального рішення; місце та час (строки) його виконання; особу, якій належить виконати доручення; можливість та порядок оскарження постанови, не знайшли свого підтвердження при апеляційному розгляді, у вказаному дорученні відсутні основні відомості, зокрема такі як зміст обставин, які є підставами для винесення доручення; мотиви винесення доручення, місце та час (строки) його виконання; особу, якій належить виконати доручення; можливість та порядок оскарження.

При цьому,згідно постановиВерховного судуколегією суддівТретьої судовоїпалати Касаційногокримінального судувід 25серпня 2021року справа№ 663/267/19з даногоприводу зазначено.У ст.110КПК України,дійсно зазначено,що рішенняслідчого,прокурора приймаєтьсяу форміпостанови.Однак зазмістом пунктів8,17ч.1ст.3цього Кодексукерівник органудосудового розслідуванняі слідчийє самостійнимисуб`єктами,повноваження якихвизначені вокремих статтяхКПК 39та 40.Положення ст.110КПК немістять імперативнихприписів проте,що керівникоргану досудовогорозслідування приймаєсвоє рішенняу форміпостанов.Повноваження керівникаоргану досудовогорозслідування визначатислідчого (слідчих),який здійснюватимедосудове розслідування,у форміписьмового «доручення»,яке міститьті саміреквізити,що йпостанова,зокрема:посада особикерівника органудосудового розслідування,час імісце складаннядоручення,підстави дляйого винесення(статті39,214КПК),номер кримінальногопровадження, внесеного до ЄРДР, попередню правову кваліфікацію та вказівки щодо проведення якісного, ефективного і оперативного досудового розслідування (як у цій справі), не суперечить вимогам ст. 39 КПК і є достатнім документом для наділення такого слідчого повноваженнями здійснювати досудове розслідування у конкретному кримінальному провадженні. Прийняття рішення саме у такій письмовій формі (а не у формі постанови) не свідчить, що досудове розслідування здійснювалося неуповноваженою особою і що отримані під час такого розслідування докази є недопустимими на цих підставах.

В апеляційній скарзі прокурор наполягає, що доручення про проведення досудового розслідування конкретному слідчому здійснене керівником органу досудового розслідування не у формі постанови не є порушенням вимог КПК України.

Воодночас, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, а саме постанови про створення слідчої групи від 16.01.2017 року заступником начальника ГУ - начальником СУ ГУ НП у Львівській області ОСОБА_15 створено слідчу групу для здійснення досудового розслідування кримінального провадження №12016140000000794 від 16.08.2016 року, старшим слідчої групи призначено старшого слідчого СУ ГУ НП у Львівській області ОСОБА_12 .

Також в матеріалах наявне доручення про проведення досудового розслідування заступника начальника ГУ - начальником СУ ГУ НП у Львівській області ОСОБА_16 та повідомлення про початок досудового розслідування від 16.08.2016 року старшого слідчої групи призначено старшого слідчого СУ ГУ НП у Львівській області ОСОБА_12 .

В постанові від 14 лютого 2022 року в справі № 477/426/17 Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду зробила висновок, що постанова керівника органу досудового розслідування про визначення слідчого або групи слідчих, старшого групи слідчих, які здійснювали досудове розслідування, можуть бути надані прокурором та оголошені під час судового розгляду у випадку, якщо під час дослідження доказів в учасників провадження виникне сумнів у їх достовірності, з огляду на те, що ці докази було зібрано неуповноваженими особами, було запропоновано прокурору надати відповідні процесуальні рішення.

Суд розглядав питання щодо групи слідчих та зауважує, що в постанові від 04 жовтня 2021 року в справі № 724/86/20 Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду зробила висновок про те, як саме повинна застосовуватись норма права, яка встановлює належну процедуру визначення групи слідчих, що здійснюватимуть досудове розслідування у конкретному кримінальному провадженні, а саме вказала, що за приписами статей 39, 110, ч. 1 ст. 214 КПК рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов`язково приймається у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови. Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані неуповноваженою на те особою.

В постанові від 03 травня 2022 року в справі № 696/99/21 Верховний Суд зауважив, що процесуальне рішення про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, має прийматися у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови. При цьому таке процесуальне рішення необхідно долучати до матеріалів досудового розслідування для підтвердження наявності повноважень слідчих, які здійснюють досудове розслідування. Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані особою, яка не мала на те законних повноважень.

За змістом статей 86, 87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом, невід`ємною складовою якого є здійснення процесуальних дій уповноваженою на те особою в конкретному кримінальному провадженні.

Збирання доказів неуповноваженою особою є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті застосування приписів статей 412, 438 КПК.

За приписами п. 1 ч. 2 ст. 39 та ч. 1 ст. 214 КПК визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, належить до компетенції керівника органу досудового розслідування.

Відсторонювати слідчоговід проведеннядосудового розслідуваннявідповідно доп.2 ч.2 ст.39 КПК керівникоргану досудовогорозслідування маєправо лише вмотивованою постановою,як іпризначати іншогослідчого занаявності підстав, передбачених цимКодексом,для йоговідводу абоу разінеефективного досудового розслідування.

Таким чином, системне тлумачення зазначених норм свідчить про те, що законодавець у своїй термінографічній практиці застосовує словосполучення «визначати слідчого» та «призначати слідчого» як синонімічного змісту терміни, що мають тотожне семантичне значення стосовно визначення обсягу, форми та змісту дій, які вони характеризують.

Застосування належної правової процедури означає здійснення справедливого правосуддя згідно з визначеними загальними засадами кримінального провадження для досягнення мети і вирішення його завдань. Дотримання встановленої правової процедури здійснення слідчих (розшукових) дій означає, що дії процесуальних суб`єктів мають відповідати вимогам закону. Такі дії мають здійснюватися на підставі законних повноважень щодо вирішення конкретного процесуального завдання, яке постає перед органом досудового розслідування на певному етапі кримінального провадження.

Виконання вимог кримінального процесуального закону забезпечується дотриманням кримінальної процесуальної форми, тобто пов`язане з дотриманням гарантій прав і свобод учасників кримінального провадження щодо будь-яких дій та рішень владних суб`єктів кримінального провадження, зокрема: щодо гарантій оскарження і можливості перевірки законності таких рішень, перевірки безсторонності та об`єктивності владних суб`єктів.

Дотримання належної правової процедури здійснення слідчих дій, крім іншого, означає їх виконання спеціально уповноваженою в конкретному провадженні особою, що має забезпечувати його відповідність стандартам захисту прав людини, єдність змісту та форми кримінального провадження, налагоджену взаємодію верховенства права і законності, що в результаті врівноважує приватні та публічні (суспільні) інтереси заради досягнення цих завдань.

Підсумовуючи викладене, у разі використання слідчим повноважень з проведення досудового розслідування без винесення процесуального рішення про визначення групи слідчих, до складу якої він входить на підставі такого процесуального рішення, він є неналежним суб`єктом проведення процесуальних дій.

Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані особою, яка не мала на те законних повноважень.

Способом оформлення рішення про визначення слідчого або групи слідчих, старшого слідчої групи, які здійснюватимуть досудове розслідування, який є допустимим за змістом норм, передбачених ст. 39, ч. 1 ст. 214 КПК України, з огляду на їх юридичні конструкції, є постанова керівника органу досудового розслідування.

В поданій апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 покликається на те, що суд першої інстанції визнав недопустимими доказами протокол обшуку від 17.01.2017 року, проведений у відділі Держгеокадастру у Сколівському районі Львівської області та протокол обшуку від 27.07.2017 року проведений у Головному управління Держгеокадастру у Львівській області, оскільки проведені неуповноваженими особами (оперуповноваженими УЗЕ у Львівській області ДЗЕ НП України).

При цьому, зазначив, що вказані обшуки проведенні на підставі ухвал слідчого судді Галицького районного суду м. Львова про надання дозволу про проведення обшуків від 12.01.2017 та 25.07.2017 та доручень слідчого на проведення обшуку. Вказані ухвали та доручення досліджені в ході судового розгляду. У вказаних ухвалах суду зазначено, що «...виконання ухвали суду покласти на слідчого СУ ГУ НП у Львівській області ..., або у відповідності до вимог ст. 40 КПК України за дорученням останніх на працівників оперативного підрозділу УЗЕ у Львівській області ДЗЕ Національної поліції України. Ухвала оскарженню не підлягає. Заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження у суді.».

Разом з тим, такі покликання прокурора є безпідставними з огляду на наступне.

Так, з дослідженого судом першої інстанції протоколу обшуку від 17.01.2017 року вбачається, що обшук у відділі Держгеокадастру у Сколівському районі Львівської області на підставі ухвали слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 12.01.2017 року проведено оперуповноваженим УЗЕ у Львівській області ДЗЕ НП України ОСОБА_13 . Вказане підтверджується копією супровідного листа заступника начальника УЗЕ у Львівській області ДЗЕ НП України №285/39/132/03 від 19.01.2017 року, згідно якого слідчому ОСОБА_12 , на виконання доручення №413/16/05-2017 від 13.01.2017 року направлено протокол проведеного обшуку та всі вилучені документи.

Також судом першої інстанції досліджено в ході судового розгляду протокол обшуку від 27.07.2017 року, згідно якого обшук у ГУ Держгеокадастру у Львівської області на підставі ухвали слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 25.07.2017 року проведено старшим оперуповноваженим в ОВС УЗЕ у Львівській області ДЗЕ НП України ОСОБА_14 .

Згідно дорученняслідчого СУГУ НПу Львівськійобласті ОСОБА_17 від27.07.2017 року №10771/16/04/17, оперативним підрозділам УЗЕ у Львівській області доручено проведення обшуку у ГУ Держгеокадастру у Львівської області на підставі ухвали слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 25.07.2017 року.

Порядок проведення обшуку детально регламентований кримінальним процесуальним законом. Так, відповідно до статей 234, 235 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, а у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду. Ухвала слідчого судді має містити відомості про строк дії ухвали; прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук; положення закону, на підставі якого постановляється ухвала; житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку; особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться; речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.

Системний аналіз п. 3 ч. 2 ст. 40, ст. 235, ст. 236 КПК України дозволяє зробити висновок про те, що виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається особисто на слідчого чи прокурора і не може бути доручене відповідним оперативним підрозділам.

Пунктом 5 ст. 36 КПК України передбачено повноваження прокурора доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.

Відповідно до положень п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК України слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.

Пункт 3 ч. 2 ст. 40-1 КПК України закріплює норму, яка наділяє дізнавача повноваженнями доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, установлених цим Кодексом, відповідним оперативним підрозділам.

В багатьох статтях чинного КПК України, зокрема тих, які регламентують проведення слідчих (розшукових) дій, законодавець справді не зазначає поряд із слідчим, прокурором ні дізнавача, ні детектива, ні оперативний підрозділ. Такий підхід, дійсно можна пояснити міркуваннями необхідності уникнення переобтяження тексту КПК України. Однак, висновок про те, що жодна слідча (розшукова) дія не може бути проведена оперативним підрозділом чи його співробітником, оскільки він не згаданий у ст. 223 КПК України чи статті, яка регламентує порядок проведення конкретної слідчої дії, є помилковим. Крім того, судова практика також ніколи не тлумачила відсутність згадки у ст. 223 КПК України оперативного підрозділу чи його співробітника як заборону діяти йому на підставі доручення слідчого або прокурора.

Проте,вищезазначене нестосується положеньч.1ст.236КПК України. Адже,в жоднійіншій статтіКПК України,яка стосуєтьсяпорядку проведення слідчих (розшукових) дій, аналогічної норми немає.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Об`єднаної палати ККС ВС від 06 грудня 2021 року у справі №663/820/15-к.

Відтак покликання прокурора є неспроможними та голослівними.

Аналізуючи наведені норми КПК України, суд першої інстанції, вірно прийшов до переконання, що протокол обшуку від 17.01.2017 року та протокол обшуку від 27.07.2017 року є недопустимими доказами, оскільки обшук у відділі Держгеокадастру у Сколівському районі Львівської області та Головному управління Держгеокадастру у Львівській області проведені неуповноваженими особами (оперуповноваженими УЗЕ у Львівській області ДЗЕ НП України).

Згідно з п.10 ч.1, ст.7, ч. 1, 2,4ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом і встановлено обвинувальним вироком.

Як вказано у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Бочаров проти України» (п.45), суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовними підставами для скасування вироку, судом першої інстанції допущено не було, й відповідно відсутні підстави для задоволення апеляційних вимог прокурора щодо скасування виправдувального вироку та призначення судом першої інстанції нового судового розгляду в даному кримінальному провадженні.

Враховуючи вище наведене, апеляційна скарга прокурора не містить правових підстав для скасування виправдувального вироку, а тому така задоволенню не підлягає.

Вирок перевірений апеляційним судом в межах апеляційної скарги відповідно до ст. 404 КПК України.

З оглядуна викладене,колегія суддіввизнає апеляційнускаргу прокуроранеобґрунтованою.Вирок судуухвалений здотриманням вимогглави 29КПК України,є законним,обґрунтованим тавмотивованим,і підставдля йогоскасування немає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

вирок Галицького районного суду м. Львова від 10 вересня 2024 року щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст. 364 КК України залишити без змін, апеляційну скаргу прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4