Постанова

від 17.11.2010 по справі 10/612

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВ НИЙ СУД міста КИЄВА

01025, м. Київ, вул. Десятинна , 4/6, тел. 278-43-43

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

17 листопада 2010 року 08:40 № 10/612

Окружний адміністрат ивний суд міста Києва у склад і судді Шелест С.Б., при секрет арі судового засідання Шолко вій Т.Ю.

розглянув у відкритому су довому засіданні адміністра тивну справу

За позовом Закри того акціонерного товариств а «Оболонь»

до Спеціал ізованої державної податков ої інспекції в м. Києві по робо ті з

великими п латниками податків

про скасува ння податкових повідомлень - рішень в частині

За участю представник ів сторін:

Від позивача: Коряг О.Г ., Пруднік С.І. - представ ники за довіреністю

Від відповідача: Бонда ренко Ю.В., Муха С.І. - пре дставник за довіреністю

у судовому засіданні 17.11.2 010р. відповідно до ч. 3 ст. 160 КАС Ук раїни оголошено вступну та р езолютивну частини постанов и.

О Б С Т А В И Н И С П Р А В И :

ЗАТ «Оболонь»звернул ось до суду з позовом про скас ування податкових повідомле нь - рішень від 17.06.08р. №0000334020/0, від 27.08.08р. №0000334020/1, від 10.11.08р. №0000334020/2 в части ні нарахування ПДВ в сумі 564 996, 7 2 грн. основного платежу та 282 498, 36 грн. штрафних (фінансових) са нкцій.

На підставі протоколу розп оділу справ між суддями авто матизованої системи докумен тообігу Окружного адміністр ативного суду м. Києва від 08.07.10р . справа №10/612 передана на розгл яд судді Шелест С.Б.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав та не погод жуючись з висновком податко вого органу про заниження по даткового зобов' язання з ПД В в сумі 564 996, 72 грн., вказує на від сутність порушень вимог п.п. 7. 2.4 п. 7.2 ст.7 та п. 4.7 ст. 4 Закону Украї ни «Про податок на додану вар тість».

В обґрунтування своїх дово дів позивач покликається на висновок № 5539/585 судово-економі чної експертизи, що проведен а в рамках даної справи Київс ьким науково-дослідним інсти тутом судових експертиз на в иконання ухвали суду від 06.04.09р .

Позивач в ході розгляду спр ави заявляв клопотання про з упинення провадження у справ і на підставі п.3 ч.1 ст.156 КАС Укр аїни до набрання законної си ли судовим рішенням у справі № 2а-6474/10/2670 за позовом ЗАТ «Оболо нь»до ДПІ у Печерському райо ні м. Києва, предметом розгляд у якої був акт № 6373 від 01.02.07р. про а нулювання свідоцтва платни ка ПДВ ТОВ «Будоснова», вказу ючи на те, що вирішення даної с прави в частині що стосуєтьс я донарахування ПДВ в сумі 172 22 3,23 грн. основного платежу за го сподарськими відносинами з в казаним Товариством неможли ве без встановлення обставин щодо правомірності анулюван ня свідоцтва платника ПДВ ць ого Товариства, що оспорюєть ся позивачем у справі № 2а-6474/10/267 0.

Судом відмовлено у задовол енні даного клопотання, з огл яду на те, що наведені позивач ем в обґрунтування даного кл опотання обставини не унемо жливлюють розгляд даної спра ви в частині що стосується пр авомірності формування пози вачем податкового кредиту у вказаній сумі за господарськ ими операціями з ТОВ «Будосн ова», з огляду а те, що підстав и та правила такого формуван ня визначені Законом України «Про податок на додану варті сть».

Представник відповідача в судових засіданнях та письмових запереченнях п роти позову заперечував, вка зуючи на порушення позивачем вимог п.п. 7.2.4 п. 7.2 ст.7 та п. 4.7 ст. 4 За кону України «Про податок на додану вартість», що призвел о до заниження податкового з обов' язання в сумі 564 996, 72 грн. о сновного платежу, донарахува ння у вказаної суми, а також за стосування штрафних (фінансо вих) санкцій в сумі 282 498, 36 грн.

Розглянувши матеріали сп рави, заслухавши доводи та за перечення представників сто рін, суд

В С Т А Н О В И В:

Спеціалізованою держ авною податковою інспекцією у м. Києві по роботі з великим и платника податків проведен а виїзна планова документаль на перевірка ЗАТ «Оболонь»з питань дотримання вимог под аткового, валютного та іншог о законодавства за період з 01. 01.07р. по 31.12.07р., за результатами як ої складено акт перевірки №336/ 40-20/05391057 від 06.06.08р.

На підставі вказаного акту та внаслідок виявлених пору шень, Спец ДПІ у м. Києві по роб оті з ВПП винесено податкове повідомлення - рішення від 17.06.08р. №0000334020/0, яким позивачу визна чено податкове зобов' язан ня з ПДВ в сумі 913 172, 63 грн., з якої 608 781, 75 грн. за основним платежем та 304 390, 88 грн. штрафних (фінансов их) санкцій.

За результатами процедури адміністративного оскаржен ня вказане податкове повідом лення - рішення залишено без змін, у зв' язку з чим Спец ДП І у м. Києві по роботі з ВПП ви несені податкові повідомлен ня - рішення від 27.08.08р. №0000334020/1, від 10.11.08р. №0000334020/2.

Позивач оспорює вказані по даткові повідомлення - ріше ння в частині, що стосується д онарахування податкового зо бов' язання з ПДВ в сумі 564 996, 72 г рн. основного платежу та відп овідно 282 498, 36 грн. штрафних (фіна нсових) санкцій, всього на сум у 847 495,08 грн.

Як свідчать матеріали пере вірки, підставою для визначе ння податкового зобов' язан ня у вказаній сумі слугував в исновок податкового органу п ро порушення позивачем п.п. 7.2.4 п. 7.2 ст.7 Закону України «Про по даток на додану вартість», вн аслідок неправомірного, на д умку податкового органу, від несення до складу податковог о кредиту за 2007р. ПДВ в сумі 1 72 223,23 грн. за податковими нак ладними, виписаними ТОВ «Бу доснова», яке на момент склад ання податкових накладних не було платником ПДВ, а також п орушення вимог абз.3 п. 4.7 ст. 4 цьо го ж Закону, що полягало у непр авомірному, на думку податко вого органу, віднесенні до ск ладу податкового кредиту ПДВ в сумі 392 773,49 грн. за господ арською операцією з придбанн я будівельних робіт за догов ором комісії №32/10-03 від 14.10.2003р. з по кликанням на те, що виконання таких робіт здійснено самов ільно, без дозволу на виконан ня будівельних робіт, у зв' я зку з чим ДПІ вважає такий пра вочин нікчемним, таким, що не спрямованим на настання юри дичних наслідків.

Суд вважає, що позов підляга є частковому задоволенню, ви ходячи з наступного.

Так, перевіркою встановлен о, підтверджується матеріала ми справи та не заперечуєтьс я позивачем, що на виконання у кладених між позивачем (замо вником) та ТОВ «Будоснова» (в иконавцем) договорів від 28.11.2006р . №14.11-06, від 14.12.2006р. №7.12-06, від 22.02.2007р. №9.02-07, від 11.04.2007р. №1.03-07, від 08.05.2007р. №17.05-07, від 10 .05.2007р. №18.05-07, від 01.06.2007р. №1.06-07, від 03.07.2007р. № 1.07-07, від 03.07.2007р. №2.07-07, від 27.08.2007р. №2.08-07, ві д 17.10.2007р. №17.10-07, відповідно до актів прийняття виконаних робіт, позивач придбав у ТОВ «Будоснова»роботи (послуги) загальна вартість яких стан овить 1 033 339,40 грн. ( у тому числі ПД В - 172 223,24 грн.) На підставі виписан их ТОВ «Будоснова» податков их накладних позивач у 2007 році відніс до складу податково го кредиту суму ПДВ 172 223,24 грн. (ко пії податкових накладних у м атеріалах справи).

Разом з тим, як свідчать обс тавини справи згідно акту ДП І у Печерському районі м. Києв а №6373 від 01.02.2007р. про анулювання р еєстрації платника податку н а додану вартість ТОВ «Будос нова»на підставі ухвали Госп одарського суду м. Києва від 22 .12.2006р. у справі №24/809-6, реєстрація п латника податку на додану ва ртість ТОВ «Будоснова» була анульована, а платник виключ ений з реєстру з 22.12.2006р. за ініці ативою податкового органу (т .3, а.с.395).

Спеціальним законом, який в изначає платників податків н а додану вартість, об' єкти, б азу та ставки оподаткування, перелік неоподатковуваних і звільнених від оподаткуванн я операцій, поняття податков ої накладної, порядок обліку , звітування та внесення пода тку до бюджету, є Закон Україн и «Про податок на додану варт ість»від 03.04.1997 року N 168/97-ВР /надал і - Закон/.

Так, відповідно до п. 7.2.4. п.7.2. ст .7 цього Закону, право на нарах ування податку та складання податкових накладних надаєт ься виключно особам, зареє строваним як платники податк у у порядку, передбаченому ст аттею 9 цього Закону.

В силу п. 9.8. ст.9 Закону, реє страція діє до дати її анулюв ання, яка відбувається у випа дках, передбачених цим Закон ом.

Отже, приймаючи до уваги т е, що з 22.12.2006р. реєстрацію платни ка ПДВ контрагента позивача анульовано, у позивача відсу тні правові підстави для від несення до складу податковог о кредиту сум ПДВ за податков ими накладними, виписаними о собою, що на момент виписки та ких накладних не була зареєс трована платником ПДВ.

Доводи позивача про те, що ухвала Господарського суду м.Києва від 22.12.2006 р. по справі №24/80 9-6 скасована, а тому не може слу гувати підставою для анулюва ння реєстрації платника ПДВ ТОВ «Будоснова»не заслугову ють на увагу, оскільки не спро стовують вимог Закону щодо п рава формувати податковий кр едит на підставі податкових накладних право на складання яких надається виключно осо бам, зареєстрованим платник ами податку у порядку, передб аченому статтею 9 цього Закон у.

За наведених обставин та правових норм, визначення по зивачу податкового зобов' я зання з ПДВ в сумі 172 223,23 грн . та, як наслідок, застосуван ня штрафних (фінансових) санк цій відповідно п.п.17.1.3. п.17.1. ст.17 За кону України «Про порядок по гашення зобов' язань платни ків податків перед бюджетами та державними цільовими фон дами»в сумі 86 111,62 грн. - пра вомірне, у зв' язку з чим вимо ги у цій частині позову не обґ рунтовані та задоволенню не підлягають.

Щодо решти вимог суд вва жає позов обґрунтованим, а по даткові повідомлення-рішенн я у цій частині неправомірни ми, виходячи з наступного.

Як зазначалось вище, дов оди податкового органу про п орушення вимог законодавств а зводяться до висновку пода ткового органу про нікчемніс ть договору комісії №32/10-03 від 14. 10.2003р., оскільки виконання буді вельних робіт здійснено сам овільно, без дозволу на викон ання таких робіт. На думку по даткового органу, такий прав очин не спрямований на наста ння юридичних наслідків, тоб то свідчить про відсутність підстав для відображення в б ухгалтерському та податково му обліку результатів вчинен ня такого правочину, у тому чи слі і для комісіонера, який ві д свого імені, але за дорученн ям та за рахунок комітента зо бов'язався вчинити один або к ілька правочинів, головна ме та яких полягає в проектуван ні та побудові об'єкту будівн ицтва (стадіону), а тому відсут ні підстави для застосування абз.3 пункту 4.7 статті 4 Закону У країни «Про податок на додан у вартість»та включення до п одаткового кредиту сум подат ку на додану вартість, нарахо ваних у зв'язку з придбанням р обіт по будівництву (том 1,а.с.44) .

При дослідженні обстави н справи щодо спірних правов ідносин, судом встановлено, щ о між Об'єднанням громадян "Ф утбольний клуб "Оболонь" (Ком ітентом) та позивачем (Комісі онером) укладено договір ком ісії №32/10-03 від 14.10.2003 р., відповідно до якого Комісіонер зобов'яз ується за дорученням Комітен та вчинити один або кілька п равочинів від свого імені, ал е за рахунок Комітента, голов на мета яких полягає в проект уванні та побудові стадіону за адресою: м. Київ. вул. Північ на, 26 (надалі - Стадіон).

За умовами пункт 1.1. догово ру, Комітент зобов'язується с платити Комісіонеру обумовл ену цим договором комісійну винагороду та відшкодувати у сі витрати, понесені ним у зв'я зку з укладанням та виконанн ям згаданих правочинів, за до говорами з підрядниками та і ншими особами тощо, які пов'яз ані з проектуванням та будів ництвом Стадіону.

Відповідно до пункту 1.2 дог овору комісії, кількість пра вочинів (договорів, угод, конт рактів), які укладаються Комі сіонером, є невизначеною та н еобмеженою. Загальна сума, як у може витратити Комісіонер при укладанні та виконанні д оговорів, пов'язаних з проект уванням і будівництвом Стаді ону, обмежується Комітентом в розмірі 28 млн. грн.

У пункті 1.3 статті 1 договору комісії визначено, що Коміте нт є власником об'єкту незаве ршеного будівництва, які вхо дять до складу майбутнього С тадіону і будуються за кош ти Комісіонера, а після зав ершення будівництва є власни ком Стадіону, як цілісного ма йнового комплексу, але відпо відні об'єкти незавершеного будівництва або Стадіон пере бувають у володінні та корис туванні Комісіонера до факти чної передачі їх Комітенту.

Передача Комітенту об'єкт ів незавершеного будівництв а, які входять до складу майбу тнього Стадіону або побудова ного Стадіону, як цілісного м айнового комплексу, здійснює ться Комісіонером не пізніше одного місяця після заверше ння будівництва Стадіону, пр о що сторонами цього договор у складається відповідний ак т прийому-передачі майна, але за умови повного відшкодува ння Комітентом витрат, понес ених Комісіонером у зв'язку з виконанням прийнятих ним зо бов'язань відповідно до умов цього договору (пункт 1.4 статт і 1).

05.09.2006р. між сторонами догов ору комісії укладена додатко ва до цього договору угода №2, відповідно до якої загальна сума, яку може витратити Комі сіонер при укладанні та вико нанні договорів, пов'язаних з проектуванням і будівництво м Стадіону, обмежується Комі тентом у розмірі 40 млн. грн.

Як свідчать обставин и справи, на виконання зобов'я зань за договором комісії №32/1 0-03 від 14.10.2003р. та додаткової угод и №2 від 05.09.2006р., ЗАТ «Оболонь» укл адено договори підряду на ви конання будівельних робіт: № 7 від 10.01.2007р. та №25 від 12.03.2007р. з ТОВ «Е рарембуд»; №1/06 від 20.04.2006р. та №01/03 ві д 15.03.2007р. з МПП «Селінко»; №56-07 від 08.05.2007р. з ТОВ УБ «Закордонмонтаж спецбуд», а також здійснено з амовлення на виготовлення те хнічної документації №3884/03-07 ві д 01.06.2006р., №3214/03-07 від 08.05.2007р. у Комуналь ній організації «Центр місто будування та архітектури».

Відповідно до вказаних до говорів, вищезазначеними під рядниками були виконані буді вельні та інші підрядні робо ти, що підтверджується наявн ими у матеріалах справи наст упними двосторонніми актами приймання-передачі виконани х робіт: акт №13 від 31.01.2007р. за січе нь 2007р. за контрактом №7 від 10.01.2007р . на суму 120 882,00 грн. (т.3, а. с.129-136); акт № 51 від 30.03.2007р. за березень 2007р. за ко нтрактом №25 від 12.03.2007р. на суму 33 940,80 грн. (т.3, а.с.144-149); акт №63 від 27.04.2007р. з а квітень 2007р. за додатковою уг одою №1 від 11.04.2007р. до контракту № 25 від 12.03.2007р., на суму 274 098,00 грн. (т.3, а. с.209-213); акт №75 за травень 2007р. за до датковою угодою №2 від 15.05.2007р. до контракту №25 від 12.03.2007р. на суму 622 356,00 грн. (т.3, а.с.200-204); акт №92 від 27.06.2007р . за червень 2007р. за додатковою угодою №3 від 15.06.2007р. до контракт у №25 від 12.03.2007р. на суму 418 251,60 грн. (т. 3,а.с.190-195); акт №93 за липень 2007р. за до датковою угодою №3 від 15.06.2007р. до контракту №25 від 12.03.2007р. на суму 340 332,00 грн. (том 3 а.с.172-175); а кт №107 від 31.07.2007р. за липень 2007р. за д одатковою угодою №4 від 15.07.2007р. д о контракту №25 від 12.03.2007р. на суму 111 769,20 грн. (т.3, а.с.179-184); акт №111 за серп ень 2007р. за додатковою угодою № 5 від 16.08.2007р. до контракту №25 від 12. 03.2007р. на суму 68 712,60 грн. (т.3 а.с.236); акт №3-01 за січень 2007р. за додатковою угодою №4 від 01.12.2006р. до контракт у №1/06 від 20.04.2006р. на суму 78 183,60 грн. (то м 3.а.с.254-258); акт №2/02 за лютий 2007р. за д одатковою угодою №4 від 01.12.2006р. д о контракту №1/06 від 20.04.2006р. на сум у 44 636,40 грн. (том 3 а.с.264-268); акт №4/04 за к вітень 2007р. за договором №1/03 від 15.03.2007р. на суму 67 291,20 грн. (т.3 а.с.295-302); ак т №1/05 за травень 2007р. за договоро м №1/03 від 15.03.2007р. на суму 71 119,20 грн.(то м 3 а.с.310-314); акт №2/06 за червень 2007р. з а договором №1/03 від 15.03.2007р. на сум у 93 184,80 грн. (т.3, а.с.326-333); акт №135 за тра вень 2007р. за договором №56-07 від 08.0 5.2007р. на суму 5 700,00 грн. (т.3, а.с.351-354).

Крім того, ЗАТ «Оболонь»зд ійснило замовлення на вигото влення технічної документац ії Комунальній організації « Центр містобудування та архі тектури»№3884/03-07 від 01.06.2007р. Відпов ідно до акту здачі-приймання технічної документації від 04.06.2007р. по замовленню №3884/03-07 від 01.06. 2007р. вартість виконаних робіт по виготовленню топоплану М 1:2000 з підземними комунікаціям и становила 5 029,25 грн. (т.3, а.с.363).

В оплату вартості виконан их робіт (наданих послуг) ЗАТ « Оболонь»здійснило перераху вання коштів вищезазначеним виконавцям, що підтверджуєт ься наявними у справі платіж ними дорученнями та не запер ечується податковим органом .

Таким чином, загальна варті сть підрядних робіт за догов орами підряду: №7 від 10.01.2007р. та №2 5 від 12.03.2007р. (ТОВ «Ерарембуд»); №1/06 від 20.04.2006р. та №01/03 від 15.03.2007р. (МПП «С елінко»); №56-07 від 08.05.2007р. (ТОВ УБ «З акордонмонтажспецбуд»), а та кож: за замовленнями №3884/03-07 від 01.06.2006р., №3214/03-07 від 08.05.2007р. (КО «Центр м істобудування та архітектур и»), укладених ЗАТ «Оболонь»н а виконання умов договору ко місії №32/10-03 від 14.10.2003р. становить 2 356 641,52 грн. (у тому числі ПДВ - 392 773,59 грн.), підтв ерджується документально, що встановлено також висновко м Київського науково-дослід ного інституту судових експе ртиз від 28.01.2010р., що наданий за ре зультатами судово-економічн ої експертизи, проведеної на виконання ухвали суду від 06.04.0 9р.

Як свідчать обставини спра ви, Інспекцією державного ар хітектурно-будівельного кон тролю у м. Києві видано Свід оцтво № 2600000321 від 09.11.2009 року п ро відповідність збутового о б' єкта Стадіону на вул.Півн ічна,26 у Оболонському районі м. Києва проектній документа ції, вимогам державних станд артів, будівельних норм і пра вил, що підтверджує готовніс ть вказаного об' єкта до екс плуатації (копія Свідоцтва долучена до матеріалів спр ави). Таке Свідоцтво видан е на підставі Акта готовност і об' єкта до експлуатації в ід 12.10.2009 року.

Наведені документальні до кази свідчать про фактичне в иконання будівельних робіт , замовлених позивачем у трет іх осіб (виконавців) на викона ння договору комісії, а отже р еальне настання правових нас лідків, що обумовлені цим дог овором, а також угодами, уклад еними з виконавцями таких ро біт, що спростовує доводи под аткового органу про те, що дог овір комісії не спрямований на настання правових наслід ків, що обумовлені таким дого вором.

Тим більше, реальність (тов арність) операцій з виконанн я та придбання будівельних р обіт не заперечується і пода тковим органом.

Відповідно до абзацу 3 п.4.7. ст .4 Закону України «Про податок на додану вартість», у разі к оли платник податку (далі - пов ірений) здійснює діяльність з придбання товарів (робіт, по слуг) за дорученням та за раху нок іншої особи (далі - довірит ель), датою збільшення пода ткового кредиту такого повір еного є дата перерахування к оштів (поставка в управлін ня цінних паперів, інших доку ментів, що засвідчують відно сини боргу) на користь прод авця таких товарів (робіт, пос луг) або поставка інших вид ів компенсацій вартості таки х товарів (робіт, послуг), а дат ою збільшення податкових зоб ов'язань є дата передання так их товарів (результатів робі т, послуг) довірителю. При цьом у довіритель не збільшує под атковий кредит на суму кошті в (вартість цінних паперів, ін ших документів, що засвідчую ть відносини боргу), перерахо ваних (переданих) повіреному , але має право на збільшення п одаткового кредиту у податко вий період отримання товарів (робіт, послуг), придбаних пов іреним за його дорученням.

Перевіркою встановлено, що суми ПДВ за податковими накл адними, виписаними вищевказа ними виконавцями таких робіт , перелік яких наведений у дод атках № 3.1.5.2., 3.1.5.3. до акту перевірк и, відображені в реєстрах обл іку придбання товарів (робіт , послуг) за 2007 рік в сумі 392 773, 49 грн ., включені до податкового кр едиту позивача за відповідні місяці 2007 року і відповідають податковим деклараціям з ПД В, поданим до СДПІ за відповід ні звітні податкові періоди ( стор.37 акту перевірки)

За наведених обставин та пр авової норми, приймаючи до ув аги те, що господарська опера ція з виконання будівельних робіт мала товарний (реальни й) характер, у суду відсутні пі дстави для висновку про зани ження ПДВ в сумі 392 773, 49 грн.

Доводи податкового органу про те, що виконання будівель них робіт здійснено самовіль но, без дозволу на виконання т аких робіт самі по собі не сві дчать про нікчемність правоч ину.

В силу 2 статті 215 Цивільн ого Кодексу України, нікчемн ий є правочин, якщо його недій сність встановлена законом. У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом н е вимагається.

Відповідно до ч.3 цієї ж но рми Кодексу, якщо недійсніст ь правочину прямо не встанов лена законом, але одна із стор ін або інша заінтересована о соба заперечує його дійсніст ь на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсн им (оспорюваний правочин).

Цивільним законодавством України не встановлена недій сність правочину на здійснен ня будівельних робіт без доз волу на їх виконання.

Відтак, Цивільний кодекс У країни містить поняття самоч инного будівництва та правов і наслідки такого будівництв а.

Так, відповідно до ст.376 ЦК Ук раїни, житловий будинок, буді вля, споруда, інше нерухоме ма йно вважаються самочинним бу дівництвом, якщо вони збудов ані або будуються на земельн ій ділянці, що не була відведе на для цієї мети, або без належ ного дозволу чи належно затв ердженого проекту, або з істо тними порушеннями будівельн их норм і правил.

Особа, яка здійснила або зді йснює самочинне будівництво нерухомого майна, не набуває права власності на нього.

Право власності на самочин но збудоване нерухоме майно може бути за рішенням суду ви знане за особою, яка здійснил а самочинне будівництво на з емельній ділянці, що не була ї й відведена для цієї мети, за у мови надання земельної ділян ки у встановленому порядку о собі під уже збудоване нерух оме майно.

Якщо власник (користувач) зе мельної ділянки заперечує пр оти визнання права власності на нерухоме майно за особою, я ка здійснила (здійснює) самоч инне будівництво на його зем ельній ділянці, або якщо це по рушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, як а здійснила (здійснює) самочи нне будівництво, або за її рах унок.

На вимогу власника (к ористувача) земельної ділянк и суд може визнати за ним прав о власності на нерухоме майн о, яке самочинно збудоване на ній, якщо це не порушує права інших осіб.

У матеріалах справи є дозв іл на виконання будівельних робіт за № 0896-Об/Ш від 12.11.08р., видан ий Інспекцією державного ар хітектурно-будівельного кон тролю у м. Києві Футбольному к лубу «Оболонь»на виконання б удівельних робіт із будівниц тва стадіону за вказаною адр есою.

Відсутність такого дозвол у на початок будівельних роб іт може визнаватись порушен ням законодавства з питань з абудови територій, проте не р обить нікчемним правочини з виконання таких робіт.

В силу ст.837 ЦК України, за дог овором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну ро боту за завданням другої сто рони (замовника), а замовник зо бов'язується прийняти та опл атити виконану роботу.

Відповідно до ст.838 цього Код ексу, підрядник має право, як що інше не встановлено догов ором, залучити до виконання р оботи інших осіб (субпідрядн иків), залишаючись відповіда льним перед замовником за ре зультат їхньої роботи. У цьом у разі підрядник виступає пе ред замовником як генеральни й підрядник, а перед субпідря дником - як замовник. Генераль ний підрядник відповідає пер ед субпідрядником за невикон ання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення суб підрядником свого обов'язку.

Переліком видів робіт пров адження будівельної діяльно сті (вишукувальні та проектн і роботи для будівництва, зве дення несучих та огороджуючи х конструкцій, будівництво т а монтаж інженерних ї трансп ортних мереж), затвердженим н аказом Державного комітету У країни з питань регуляторної політики та підприємництва, Державного комітету будівни цтва, архітектури та житлово ї політики України від 13.09.2001р. № 112/182, чинним в період здійсненн я вказаних господарських опе рацій, при новому будівництв і, реконструкції та капіталь ному ремонті не передбачено ліцензування функцій генера льного підрядника.

Так, у листі Міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господ арства України від 06.03.2006р. №14/3-89 «Щ одо ліцензування функцій ген ерального підрядника»зазна чено, що якщо підприємство не виконує будівельні робот и власними силами, а залучає д о виконання інших осіб (субпі дрядників) на певні види буді вельних робіт, які підлягают ь ліцензуванню, ліцензію отр имувати не потрібно.

В даному випадку, ЗАТ «Оболо нь»не виконувало роботи з пр оектування та побудови Стаді ону власними силами, а на вико нання зобов' язань за догов ором №32/10-03 від 14.10.2003р. та додатков ою угодою №2 від 05.09.2006р залучало виконавців, у зв' язку з чим в ідсутність у ЗАТ «Оболонь»лі цензії на будівельну діяльні сть не свідчить про нікчемні сть вказаного договору та ві дсутність підстав для відобр аження в бухгалтерському та податковому обліку результа тів вчинення такого правочин у, з огляду на те, що правила що до податкового обліку таких операцій регламентовані абз . 3 п.4.7. ст.4 Закону України «Про п одаток на додану вартість».

За наведених обставин, с уд вважає, що включення до ск ладу податкового кредиту ЗАТ «Оболонь»суми податку на до дану вартість в розмірі 392 773,59 гр н., нарахованої у зв'язку з при дбанням робіт по будівництву стадіону за адресою: м. Київ, в ул. Північна, 26 згідно з догово рами підряду (№7 від 10.01.2007р. та №25 в ід 12.03.2007р.; №1/06 від 20.04.2006р. та №01/03 від 15.0 3.2007р.; №56-07 від 08.05.2007р.; та замовлення ми №3884/03-07 від 01.06.2006р., №3214/03-07 від 08.05.2007р.) н а виконання договору комісії від 14.10.2003р. №332/10-03, укладеного між О б'єднанням громадян «Футболь ний клуб «Оболонь»та ЗАТ «Об олонь», відповідає вимогам в казаної норми Закону.

Отже, позов щодо визнанн я протиправними та скасуванн я податкових повідомлень - р ішень відповідача від 17.06.08р. №000 0334020/0, від 27.08.08р. №0000334020/1, від 10.11.08р. №0000334020/2 в частині визначення податко вого зобов' язання з ПДВ в су мі 589 160, 23 грн., в тому числі: 392 773, 49 гр н. основного платежу та 196 386, 74 г рн. штрафних (фінансових) санк цій - обґрунтований та підляг ає задоволенню.

Задовольняючи позов у ці й частині, суд приймає до уваг и висновок Київського науков о-дослідного інституту судов их експертиз від 28.01.2010р., згідно з яким висновки акту Спеціал ізованої державної податков ої інспекції у м. Києві по робо ті з великими платниками под атків №336/40- 20/05391057 від 06.06.2008р. щодо зан иження ЗАТ «Оболонь»ПДВ за п еріод з 01.01.2007р. по 31.12.2007р. на суму 392 773 ,49 грн. в результаті викон ання умов договору коміс ії №32/10-03 від 14.10.2003р., укладеного між ЗАТ «Оболонь» та Об'єднан ням громадян «Футбольний клу б «Оболонь», нормативно та до кументально не підтверджуют ься.

На розподілі судових вит рат на користь позивача, оста нній не наполягав.

Керуючись ст. 124 Конс титуції України, Законами Ук раїни «Про податок на додану вартість», «Про порядок пога шення зобов' язань платникі в податків перед бюджетами т а державними цільовими фонда ми», ст.ст. 69-71, 94, 158-163, 254 Кодексу адм іністративного судочинства України, суд

П О С Т А Н О В И В :

адміністративний позо в задовольнити частково.

Визнати протиправним и та скасувати податкові пов ідомлення - рішення Спеціал ізованої державної податков ої інспекції в м. Києві по робо ті з великими платниками под атків від 17.06.08р. №0000334020/0, від 27.08.08р. №000 0334020/1, від 10.11.08р. №0000334020/2 в частині виз начення податкового зобов' язання з ПДВ в сумі 589 160, 23 грн., в тому числі 392 773, 49 грн. основного платежу та 196 386, 74 грн. штрафних (фінансових) санкцій.

У задоволенні решти позов у - відмовити.

Дана постанова набирає з аконної сили відповідно до ч .1 ст. 254 КАС України.

Відповідно до ч. 2 ст. 186 КАС Укр аїни апеляційна скарга на по станову суду першої інстанці ї подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У р азі застосування судом части ни третьої статті 160 цього Код ексу, а також прийняття поста нови у письмовому провадженн і апеляційна скарга подаєтьс я протягом десяти днів з дня о тримання копії постанови.

Суддя Шелест С.Б.

Постанова складена в повному обсязі: 29.11.10р.