Постанова

від 09.11.2010 по справі 7/592/07

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇ ВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

=======================================================================

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" листопада 2010 р. 15:25 Справа № 7/592/07

м. Миколаїв

За позовом: Суб' єкта п ідприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_1, м. М иколаїв, вул. Громадянська, 26.

До відповідача: Держ авної податкової інспекції у Центральному районі м.Микол аєва, м. Миколаїв, вул. Потьомк інська, 24.

Про: скасування пода ткових повідомлень-рішень ві д 17.08.2007р.

Суддя Семенчук Н.О.

При секретарі судового зас ідання Дзюбі Ю.Ф.

.

П Р Е Д С Т А В Н И К И:

Від позивача: ОСОБА_2, до в. № 4344 від 15.08.2007 року

Від відповідача: Федори нський Є.А. дов. №1825/9/10-011 від 01.06.2010 р .

СУТЬ СПОРУ: Суб' єкт підприємницької діяльності - фізична особа ОСОБА_1 зве рнувся до господарського суд у з вимогами про скасування п одаткових повідомлень-рішен ь від 17.08.2007 року.

У зв' язку з поданим пози вачем клопотанням про відкли кання вимог про скасування п одаткових повідомлень-рішен ь №№ 0016251710/0, 0016231710/0 від 17.08.2007р. та рішенн я про застосування штрафних (фінансових) санкцій № 0016212350 від 17.08.2007р., - ухвалою господарсь кого суду Миколаївської обла сті від 09.10.2007 року по даній спра ві згідно з п. 5 ч. 1 ст. 155 КАС Украї ни, - позовні вимоги Суб' єкта підприємницької діяльності фізичної особи - ОСОБА_1 до Державної податкової інсп екції у Центральному районі міста Миколаєва про скасуван ня податкових повідомлень-рі шень №№ 0016251710/0, 0016231710/0 від 17.08.2007р. та ріш ення про застосування штрафн их (фінансових) санкцій № 0016212 350 від 17.08.2007р. залишені без розг ляду.

Судом розглядаються позов ні вимоги щодо скасування по даткових повідомлень-рішень №№ 0016261710/0, 0016221710/0, 0016241710/0, від 17.08.2007р.

Позивач в обґрунтування п озовних вимог посилається на наступне:

- перевірка проведе на протиправно, а відповідно її результати є неправомірн ими;

- висновки акту перевірк и щодо донарахування ПДВ у су мі 1835296,8 грн., за травень 2007 року є неправомірними, упередженим и та непослідовними. Зазнача є, що з моменту укладення 15 чер вня 2004 року між ним та ТОВ «Істо к-2001»договору інвестування № 6-04, він мав номінальне відноше ння до об'єкту будівництва як проектний забудовник, не зді йснюючи ніяких робіт та не на буваючи на об'єкт ніяких прав , тим більше прав власності. В казує що право власності на ч астину або на весь об'єкт - 4-х се кційний 5-ти поверховий цегля ний жилий будинок з вбудован им гаражем в АДРЕСА_1 він н іколи не набував і не мав, а ві дтак нікому його не передава в і не міг передати, не укладав ніяких угод щодо передачі пр ав власності на нього, тобто н е здійснював поставку в розу мінні п. 1.4 ст 1 Закону України « Про податок на додану вартіс ть».Зазначає, що зважаючи на т е, що він не здійснював будь-як ої операції з поставки, то у н ього відсутній об'єкт оподат кування (п. 3.1.1. ст. З Закону), а як н аслідок - і база оподаткуванн я, передбачена п. 4.1. ст. 4 Закону У країни «Про податок на додан у вартість». Вказує, що з акту перевірки взагалі не вбачаєт ься, що саме перевіряючі квал іфікують як поставку, на підс таві чого складають договірн у вартість, а кваліфікація оп исаних в акті дій як поставки не відповідає визначенню ць ого терміну, наведеного в п. 1.4. ст. 1 цього ж Закону. Подібні ви сновки в акті свідчать про по вне ігнорування перевіряючи ми первинних документів;

- донарахування ПДВ за вересень 205 року в розмірі 8666,68 г рн. здійснено неправомірно, о скільки включення до податко вого кредиту за вересень 2005 ро ку суми ПДВ-8666.67грн, здійснено н а підставі належним чином оф ормленої податкової накладн ої, на яку в акті посилаються с амі перевіряючі, а ні податко ва накладна, а ні угода не були визнані у встановленому зак оном порядку недійсними, отж е відсутні і підстави для вис новків, зроблених перевіряюч ими;

- позивач вказує, що не дослі джуючи та не маючи права досл іджувати ні розрахунок сплат и єдиного податку, ні його под атковий облік за II квартал 2004 р оку, ні наявні у нього податко ві документи, перевіряючі пр отиправно штучно збільшують йому виручку за цей період, фа ктично збільшуючи його подат кові зобов'язання та штучно п озбавляючи його права викори стовувати спрощену систему о податкування у IV кварталі 2004 ро ку та у 2005 році. Відповідач непр авомірно включив до складу в иручки кошти, отримані за дог овором інвестування № 6-04 від 15. 06.04 р. Позивач зазначає, що в меж ах зазначеного договору не п ередбачалося відчуження буд ь-чого, а відтак ніяку продукц ію (товари, роботи, послуги) ві н не продавав, а отримані в меж ах цього договору кошти не мо жуть вважатися виручкою і ві дповідно не повинні включати ся до розрахунку єдиного под атку у відповідних періодах 2004 року, тим більше періодах, як і не входять до періоду, що пер евірявся. Зазначає , що незроз умілим є - джерела походження в акті перевірки сум доходів та витрат, за якими вираховув ався податок з доходів фізич них осіб у IV кварталі 2004 року та у 2005 році. В акті перевірки, у IV к варталі 2004 року та у 2005 році пере віряючі взяли не суму доходу , а суму виручки, що не є тотожн ими поняттями. Позивач вказу є, сума доходу за зазначений п еріод належним чином не обґр унтована, нарахування податк у проведено неправомірно і н авмання.

Відповідач проти позовни х вимог заперечує посилаючис ь на те, що перевірка проведен а правомірно з підстав ненад ання позивачем пояснень та ї х документального підтвердж ення з питань відображення в податковому обліку спільної діяльності по організації т а здійсненні комплексу робіт пов' язаних з будівництвом багатоповерхового житловог о будинку та у зв' язку з пода нням заяви Позивача з прохан ням провести таку перевірку. Вказує на те, що актом перевір ки встановлені порушення поз ивачем податкового законода вства, тому донарахування по датку та застосування штрафн их санкцій здійснено правомі рно.

Заслухавши представників сторін, вивчивши матеріали с прави, суд

встановив:

Державна податкова інс пекція у Центральному районі м. Миколаєва здійснила позап ланову виїзну перевірку СПД - фізичної особи ОСОБА_1 з питань дотримання вимог по даткового та іншого законода вства за період з 01.07.2004 року по 30. 06.2007 року, за результатами якої складено акт № 315/17-100/2544401336 від 10.08.2007 року( том 1 а.с.116-132).

На підставі акту перевірки ДПІ У Центральному районі м. М иколаєва прийняла податкове повідомлення-рішення від 17.08.20 07 року № 0016261710/0 яким визначила по зивачу суму податкового зобо в' язання за платежем: подат ок з доходів фізичних осіб у р озмірі 41567,49 грн.; - податкове пов ідомлення-рішення від 17.08.2007 р. № 0016221710/0 яким визначила позивачу суму податкового зобов' яза ння за платежем: податок на до дану вартість у розмірі 14469,79, з я ких: за основним платежем - 964 6,53 грн., за штрафними (фінансови ми) санкціями - 4823, 26 грн.; - податк ове повідомлення-рішення від 17.08.2007 р. № 0016241710/0 яким визначила поз ивачу суму податкового зобов ' язання за платежем: подато к на додану вартість у розмір і 3670593,60 з яких: за основним плате жем - 1835296,80 грн., за штрафними (фі нансовими) санкціями -1835296,80 грн .

Відповідно до ст. 19 Конститу ції України державні органи зобов' язані діяти в межах ї х повноважень та у спосіб пер едбачений Законом. Статтею 11 З акону України “Про державну податкову службу в Україні” від 04.12.1990 р. № 509 (далі Закон Україн и № 509)визначено, що органи держ авної податкової служби у ви падках, в межах компетенції т а у порядку, встановлених зак онами України, мають право зд ійснювати зокрема позаплано ві виїзні перевірки своєчасн ості, достовірності, повноти нарахування і сплати податк ів та зборів (обов' язкових п латежів), додержання валютно го законодавства юридичними особами, їх філіями, відділен нями, іншими відокремленими підрозділами, що не мають ста тусу юридичної особи, а також фізичними особами, які мають статус суб' єктів підприємн ицької діяльності чи не мают ь такого статусу на яких згід но із законами України покла дено обов' язок утримувати т а/або сплачувати податки і зб ори (обов' язкові платежі), кр ім НБУ та його установ.

Підстави та порядок провед ення органами державної пода ткової служби планових і поз апланових виїзних перевірок своєчасності, достовірності , повноти нарахування та спла ти податків та зборів (обов' язкових платежів) визначені ст.. 11-1 Закону України № 509, відпо відно до якої податковий орг ан має право здійснювати поз апланову виїзну перевірку за наказом керівника податково го органу на підставі обстав ин викладених у цій статті. Пр и цьому частиною 13 статті 11-1 За кону України № 509 встановлено, що обмеження у підставах про ведення перевірок платників податків визначені цим Зако ном, не поширюються на пере вірки, що проводяться за звер ненням такого платника подат ків, або перевірки що пров одяться після порушення крим інальної справи проти платни ка податків (посадових осіб п латника податків), що перевір яється, відповідно до кримін ально-процесуального законо давства.

Так, позивач звернувся 27.07.2007 р оку до відповідача з заявою п ро проведення позапланової п еревірки його фінансово-госп одарської діяльності за пері од з 01.07.2004 року по 30.06.2007 року.

Отже, здійснюючи позаплано ву виїзну перевірку СПД ОСО БА_1 у серпні 2007 року відповід ач діяв у межах своїх повнова жень та у спосіб визначений з аконом і дозвіл суду для пров едення перевірки непотрібни й.

За таких обставин у цій част ині доводи позивача судом ві дхиляються.

1. Податкове повідо млення - рішення від 17.08.2007 року № 0016221710/0, яким визначено суму пода ткового зобов'язання (з ураху ванням штрафних (фінансових) санкцій) СПД ОСОБА_1 за пла тежем податок на додану варт ість, на загальну суму 14469,79 грн.

В висновках акту перевір ки встановлені порушення:

- пп.7.4.5 п.7.4.ст.7, п.п.7.2.4 п.7.2.ст.7 ЗУ "Про податок на додану вартість" № 168/97-ВР від 03 квітня 1997 року зі змі нами та доповненнями, згідно пп. «б»п.п.4.2.2.п.4.2.ст.4 ЗУ від 21.12.2000р. № 2181-Ш "Про порядок погашення зобов'язань платників под атків перед бюджетами та дер жавними цільовими фондами" і з змінами та доповненнями, СП Д ОСОБА_1 донараховано ПДВ за вересень 2005 року в сумі 8666,67гр н.

- пп.7.3.1 п.7.3 .ст.7 ЗУ "Про податок н а додану вартість" №168/97-ВР від 03 квітня 1997 року зі змінами та до повненнями, згідно пп. «б»п.п.4 .2.2.п.4.2.ст.4 ЗУ від 21.12.2000р. № 2181-Ш "Про порядок погашення зобов'яза нь платників податків пер ед бюджетами та державними ц ільовими фондами" із змінами та доповненнями, встановлен о заниження податку на додан у вартість за лютий 2007 року СПД ОСОБА_1 на суму 979,86 грн.

На сторінці 12 акту перевірк и зазначено, що відхилення в с умі ПДВ, яка підлягає нарахув анню в розмірі 8666,67грн. виникло за рахунок включення до пода ткового кредиту за вересень 2005 року суми ПДВ 8666,67грн. в т.ч. по п одатковій накладній: -№42/4-1 від 06.09.2005р. на суму 52000,00грн., в т.ч. ПДВ 8666,6 7грн, виписаній ТОВ "Екрайд" (ко д за ЄДРПОУ 32229071), яке знаходилос ь на обліку в ДПІ у Центрально му районі м.Миколаєва з 01.11.2002р. п о 22.11.2004р. Згідно рішення Господа рського суду Миколаївської о бласті від 22.11.2004р. по справі №15/345 с касовано державну реєстраці ю ТОВ "Екрайд" та виключено із реєстру платника ПДВ 28.09.2004р. на підставі акта про анулювання Свідоцтва про реєстрацію пл атника ПДВ від 28.09.2004р. за №114, чим п орушено п.п.7.2.4,п.7.2, пп.7.4.5 п.7.4 ст.7 ЗУ " Про податок на додану вартіс ть" №168/97-ВР від 03 квітня 1997 року зі змінами та доповненнями.

Відповідно до підпункту 7.2.3 п ункту 7.2 ст. 7 Закону України "Пр о податок на додану вартість " податкова накладна складає ться у момент виникнення под аткових зобов'язань продавця у двох примірниках. Оригінал податкової накладної надаєт ься покупцю, копія залишаєть ся у продавця товарів (робіт, п ослуг). Податкова накладна є з вітним податковим документо м і одночасно розрахунковим документом.

Згідно вимог підпункту 7.2.4 ць ого пункту право на нарахува ння податку та складання под аткових накладних надається виключно особам, зареєстров аним як платники податку у по рядку, передбаченому статтею 9 цього Закону.

Підпунктом 7.4.5 пункту 7.4 статт і 7 зазначеного Закону встано влено заборону на включення до податкового кредиту будь- яких витрат по сплаті податк у, що не підтверджені податко вими накладними чи митними д еклараціями, а при імпорті ро біт (послуг) - актом прийняття робіт (послуг) чи банківським документом, який засвідчує п ерерахування коштів в оплату вартості таких робіт (послуг ) (в редакції Закону України ві д 03.04.97 р. № 168/97-ВР).

Системний аналіз наведени х правових норм свідчить про те, що податкова накладна як з вітний податковий документ, що є підставою для включення покупцем в податковому облі ку до податкового кредиту су м податку на додану вартість , сплачених (нарахованих) у зв' язку з придбанням товарів (ро біт, послуг), що підлягають вик ористанню в його господарськ ій діяльності, має таке юриди чне значення при обов'язкові й умові нарахування податку та виписування податкової на кладної особою, яка зареєстр ована як платник податку на д одану вартість в порядку, вст ановленому статтею 9 Закону У країни "Про податок на додану вартість".

Згідно з пунктами 9.4, 9.5, 9.6, 9.8 ціє ї статті про реєстрацію особ и платником податку на додан у вартість, їй органом держав ної податкової служби надаєт ься свідоцтво про реєстрацію як платника податку. Свідоцт во про реєстрацію діє до дати його анулювання.

Актом від 28.09.2004 р. № 114 Центральн ої міжрайонної державної под аткової інспекції у м. Микола єві анульовано свідоцтво про реєстрацію платника податку на додану вартість Товарист ва з обмеженою відповідальні стю «Екрайд».

Рішенням господарського с уду Миколаївської області ві д 22.11.2004 р. у справі N 15/365 за позовом Ц ентральної міжрайонної держ авної податкової інспекції у м. Миколаєві до Товариства з о бмеженою відповідальністю « Екрайд»про скасування держа вної реєстрації, яке вступил о в законну силу, скасовано де ржавну реєстрацію Товариств а з обмеженою відповідальніс тю «Екрайд».

Згідно довідки Центрально ї міжрайонної державної пода ткової інспекції у м. Миколає ві від 27.12.2004 р. Товариство з обме женою відповідальністю «Екр айд»знято з податкового облі ку - 27.12.2004 року.

Судом встановлено, що в пода тковій декларації за вересен ь 2005 року позивач включив до п одаткового кредиту суму ПДВ 8666,67 грн., на підставі податково ї накладної №42/4-1 від 06.09.2005р, виписаної ТОВ "Екрайд" після н абрання рішенням суду законн ої сили та в момент відсутнос ті права на виписування пода ткової накладної у зв'язку з а нулюванням у останнього свід оцтва платника ПДВ, тобто за в ідсутності у вказаного прода вця статусу платника ПДВ і ві дсутності у виписаних ним пі сля цієї дати податкових нак ладних юридичної значимості . .

Таким чином, відповідачем п равомірно донараховано пози вачу ПДВ за вересень 2005 року в с умі 8666,67грн., та згідно пп.17.1.3 п 17.1.ст 17 ЗУ від 21.12.2000р. № 2181-Ш "Про поряд ок погашення зобов'язань пла тників податків перед бюд жетами та державними цільови ми фондами" із змінами та допо вненнями накладена штрафна ф інансова санкція у розмірі 4333 ,33грн.

На сторінці 13 акту перевірк и зазначено, що відхилення в сумі 979,86 грн. (позитивне значен ня) виникли за рахунок неправ ильного визначення суми пода ткового зобов'язання, а саме: н е включення до податкових зо бов'язань за лютий 2007 року суми ПДВ, отриманої за реалізован і товари у розмірі 5879,16 грн. Пере віркою донараховано ПДВ у су мі 979,86 грн.

Відповідно до ст. 81 КАС Украї ни для з' ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних зн ань судом було призначено су дово-економічну експертизу.

На сторінці 10 висновку судо во-економічної експертизи № 2542-2543 зазначено, що при дослідж ені реєстрів отриманих і вид аних податкових накладних, в идаткових та податкових накл адних, банківських виписок з додатками, приходних касови х ордерів та декларації по ПД В за лютий 2007 року, експерт обґр унтував документально, що в д екларації по ПДВ за лютий 2007 ро ку потрібно було вказати в ря дку № 9 «Всього податкових зо бов' язань»в графі «об' єм п оставки»(без ПДВ) суму-23501 грн. т а суму ПДВ- 4700 грн.

В рядку № 17 «Всього податков ого кредиту»в графі «об' єми придбання»(без ПДВ) сума - 17267гр н. та отримане право на податк овий кредит на суму-3453грн., відп овідає документальному обгр унтуванню.

При цьому в розділі розраху нків з бюджетом за звітний пе ріод, різниця між сумою подат кового зобов' язання та сумо ю податкового кредиту по ПДВ повинна бути вказана в рядку 18.1 декларації - 1247грн.(4700-3453).

За мінусом вказаної в рядку 18.1 декларації по ПДВ за лютий 2 007 року (позитивне значення) - 267г рн., сума не донарахованого ПД В склала - 980,00 грн. (1247-267).

Як вбачається з матеріалів справи, розбіжностей між дан ими акту документальної пер евірки № 315/17-100/2544401336 від 10.08.2007 рок у та даними експерта не встан овлено. Суд погоджується з ви сновками експерта.

Отже, відповідачем правомі рно донараховано позивачу ПД В за лютий 2007 року в сумі 979,86 грн., та згідно пп.17.1.3 п 17.1.ст 17 ЗУ від 21.12 .2000р. № 2181-Ш "Про порядок погаше ння зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондам и" із змінами та доповненнями накладена штрафна фінансова санкція у розмірі 489,93грн.

2. Податкове повідо млення - рішення від 17.08.2007 року № 0016241710/0, яким визначено суму пода ткового зобов'язання (з ураху ванням штрафних (фінансових) санкцій) СПД ОСОБА_1 за пла тежем податок на додану варт ість, на загальну суму 3670593,60 грн .

В висновках по перевірці відповідачем зазначено про встановлення порушення п. 4.1. с т. 4 та пп. 7.3.1. п. 7.3. ст. 7 Закону Украї ни «Про податок на додану вар тість»№ 168/97-ВР від 03 квітня 1997 рок у зі змінами СПД фізична особ а ОСОБА_1 не включив в пода ткові зобов'язання в деклара цію по податку на додану варт ість за травень 2007 року податк ові зобов'язання по ПДВ у сумі 1835296,80 грн., чим занизив податков і зобов'язання по ПДВ та завда в значної втрати бюджету. Пер евіркою донараховане ПДВ у с умі 1835296,80 грн.;

Відповідач здійснює донар ахування ПДВ у сумі 1835296,80 грн., по силаючись на те, що позивач є платником ПДВ і у зв'язку з пр ийняттям в експлуатацію житл ового багатоповерхового буд инку за адресою АДРЕСА_1 д ля позивача згідно з п. 4.1. ст. 4 та пп. 7.3.1. п. 7.3. ст. 7 Закону України «П ро податок на додану вартіст ь»виникає перша подія і пози вач повинен був включити в тр авні 2007 р. цю суму в податкові з обов'язання в декларації по п одатку на додану вартість ро зділ І «Податкові зобов'язан ня»рядок 1 (том 1 а.с.128,129).

Так, рішенням Миколаївсько ї міської ради від 16.10.03 № 15/10 Пози вачу було надано в оренду стр оком на 3 роки земельну ділянк у площею 5940 кв.м. для будівництв а багатоповерхового житлово го будинку в районі вул. Бутом и, 3-б. та укладено договір орен ди землі від 18.11.03 № 2110 .

15.06.2004 року між Позивачем та ТО В "Істок - 2001" (інвестор) було укла дено договір інвестування, п редметом якого являється сум існа діяльність сторін напр авлена на організацію та зді йснення комплексу робіт пов' язаних з будівництвом Об' єк ту - 3-х секційного 5-ти поверхов ого житлового будинку з вбуд ованим гаражем та вбудованим и-прибудованими приміщенням и під № 3б за адресою АДРЕСА_1 (п. 1.1 Договору).

Пунктом 1.2 Договору визначе но, що інвестор здійснює з мом енту укладення даного догово ру фінансування будівництва Об' єкту в повному обсязі, в т ому числі:

1.2.1 коректировку робочого пр оекту, його погодження та екс пертизу у встановленому поря дку;

1.2.2 отримання (продовження) д озволів;

1.2.3 виконання будівельно-мон тажних робіт;

1.2.4 введення об' єкту в експл уатацію;

1.2.5 сплата податків та мита, п ов' язаних із здійсненням ви щевказаних дій;

1.2.6 сплата процентів за корис тування банківськими кредит ами, страхування, реклама;

1.2.7 інші витрати, пов' язані з проектуванням, погодженням та будівництвом Об' єкту.

Пунктом 1.3. договору передба чено, що після введення об'єкт у в експлуатацію Iнвестору пе редається у власність 100% збуд ованих гаражів (паркінгів), 100% в будованих та прибудованих пр иміщень, 100% збудованої загаль ної площі житла.

Пунктом 1.4 договору визначе но, що ТОВ «Істок-2001»в якості ко мпенсації витрат забудовник а, понесених на момент укладе ння договору перераховує СПД ОСОБА_1 грошові кошти в су мі 532200 грн.

Для виконання даного Догов ору Інвестору з моменту укла дення даного Договору надаєт ься зокрема право розпоряджу ватися майновими правами на об' єкт та його складові час тини(п.1.6.1 Договору).

Згідно пункту 2.1 Договору ін вестор здійснює фінансуванн я будівництва об' єкту в пов ному обсязі у відповідності з п.1.2 договору.

Сторони за договором взяли на себе певні зобов'язання, ха рактер яких і визначає подал ьші податкові наслідки.

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 взяв на себе зобов 'язання, зокрема:

- п.4.2.4 - приймати участ ь у роботі робочої та державн ої комісії;

- п.4.2.6 - приймати участь в передачі закінченого буді вництвом об' єкту на баланс експлуатуючих відомств в уст ановленому порядку, витрати пов' язані з вказаними діями здійснюються за рахунок кош тів інвестора.

За договором ТОВ «Істок-2 001»(Інвестор) зобов' язується :

- п. 4.1.1. вносити кошти на будів ництво згідно з п.п. 2.1., 2.2. догово ру;

- п. 4.1.2. обрати підрядника і укласти з ним самостійно і ві д власного імені договір під ряду;

- п. 4.1.3. вести бухгалтерськи й облік витрат, понесених при будівництві об'єкту;

- п. 4.1.4. залучати кошти юридичн их і фізичних осіб у обсязі, не обхідному для виконання цьог о договору в межах своєї квот и в об'єкті;

- п. 4.1.5. самостійно і за власний рахунок оплати ти оформлення правовстано влюючих документів на свою д олю квартир згідно з п. 1.3., 1.5. до говору;

- п. 4.1.6. самостійно і з власної частки загальної площі житл а передати квартири на викон ання технічних умов та рішен ь міськвиконкому;

- п.4.1.7. самостійно оплатити вс і витрати по оформленню прав овстановлюючих документів н а отриманий об'єкт.

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «Істок-2001», виступа ючи в якості замовника, в свою чергу уклало з ТОВ «Обрій», як е виступало в якості генпідр ядника, договір підряду № 09-05 Н від 09.08.05 р., за умовами якого ген підрядник в межах договірної ціни виконує на свій ризик вл асними і залученими силами т а засобами всі передбачені з амовленням роботи з будівниц тва 4-х секційного 5-ти поверхо вого цегляного жилого будинк у з вбудованим гаражем в АД РЕСА_1 з інженерними мережа ми і благоустроєм (в подальшо му об'єкт) згідно з затверджен ою проектно-кошторисною доку ментацією та у строки, обумов лені цим договором; здає об'єк т в експлуатацію замовнику з а актом робочої комісії, усув ає протягом гарантійного стр оку експлуатації об'єкту нед оробки, викликані неякісним виконанням робіт. Замовник о плачує генпідряднику викона ні роботи на умовах даного до говору (п. 1.1Договору, том 1 а.с. 56).

Позивач вказує на те, що вся виконавча документація, а са ме акти приймання виконаних робіт за формою КБ-2в, довідки про вартість робіт за формою КБ-3 та інша документація підп исувалась безпосередньо між ТОВ «Істок-2001»та ТОВ «Обрій », всі роботи оплачувались ТО В «Істок-2001»безпосередньо ТОВ «Обрій».

20.03.2007 року був складений акт д ержавної приймальної комісі ї про прийняття в експлуатац ію закінченого будівництвом об' єкта, який затверджений рішенням виконавчого коміте ту Миколаївської міської рад и від 27.04.2007 року за № 921.

Відповідач вважає, що у зв'я зку з прийняттям в експлуата цію житлового багатоповерхо вого будинку за адресою АДР ЕСА_1 для позивача згідно з п . 4.1. ст. 4 та пп. 7.3.1. п. 7.3. ст. 7 Закону Ук раїни «Про податок на додану вартість»виникає перша поді я і позивач повинен був включ ити в травні 2007р. суму в розмір і 1835296,80 грн. в податкові зобов'яз ання в декларації по податку на додану вартість.

Суд не погоджується з таким и висновками відповідача, ви ходячи з наступного.

Пунктом. 4.1. ст. 4 Закону Україн и «Про податок на додану варт ість»від 03.04.1997 № 168/97-ВР (надалі - З акон № 168/97-ВР), визначено, що база оподаткування операції з по ставки товарів (послуг) визна чається виходячи з їх догові рної (контрактної) вартості, в изначеної за вільними цінами , але не нижче за звичайні ціни , з урахуванням акцизного збо ру, ввізного мита, інших загал ьнодержавних податків та збо рів (обов'язкових платежів), зг ідно із законами України з пи тань оподаткування (за винят ком податку на додану вартіс ть, а також збору на обов'язков е державне пенсійне страхува ння на послуги стільникового рухомого зв'язку, що включаєт ься до ціни товарів (послуг)). Д о складу договірної (контрак тної) вартості включаються б удь-які суми коштів, вартість матеріальних і нематеріальн их активів, що передаються пл атнику податку безпосереднь о покупцем або через будь-яку третю особу в зв'язку з компен сацією вартості товарів (пос луг).

Згідно п.1.4 ст.1 Закону Україн и № 168/97-ВР під поставкою товарі в розуміються будь-які опера ції, що здійснюються згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими циві льно-правовими договорам и, які передбачають пер едачу прав власності на такі товари за компенсацію нез алежно від строків її наданн я, а також операції з безоплат ної поставки товарів (резуль татів робіт) та операції з пер едачі майна орендодавцем (лі зингодавцем) на баланс оренд аря (лізингоотримувача) згід но з договорами фінансової о ренди (лізингу) або поставки м айна згідно з будь-якими інши ми договорами, умови яких пер едбачають відстрочення опла ти та передачу права власнос ті на таке майно не пізніше да ти останнього платежу.

Поставка послуг - це будь-як і операції цивільно-правовог о характеру з виконання робі т, надання послуг, надання пра ва на користування або розпо рядження товарами, у тому чис лі нематеріальними активами , а також з поставки будь-яких інших, ніж товари, об'єктів вла сності за компенсацію, а тако ж операції з безоплатного ви конання робіт, надання послу г. Поставка послуг, зокрема, вк лючає надання права на корис тування або розпорядження то варами у межах договорів оре нди (лізингу), поставки, ліценз ування або інші способи пере дачі права на патент, авторсь ке право, торговий знак, інші о б'єкти права інтелектуальної , в тому числі промислової, вла сності.

Підпунктом 3.1.1 п. 3 ст. 3 Закону України № 168/97-ВР, встановлено щ о, об' єктом оподаткування є операції платника податку з поставки товарів та послу г, місце надання яких знах одиться на митній території України, в тому числі операці ї з передачі права власності на об' єкти застави позичал ьнику (кредитору) для погашен ня заборгованості заставода вця, а також з передачі об' єк та фінансового лізингу у кор истування лізингоотримувач у (орендарю).

Підпунктом 7.3.1 п. 7.3 ст . 7 Закону України «Про податок на додану вартість»встановл ено, що датою виникнення пода ткових зобов' язань з пос тавки товарів (робіт, послуг) вважається дата, яка припад ає на податковий період, прот ягом якого відбувається будь -яка з подій, що сталася раніше :

- або дата зарахування кошт ів від покупця (замовника) на б анківський рахунок платника податку як оплата товарів (ро біт, послуг), що підлягають пос тавці, а в разі поставки товар ів (робіт, послуг) за готівкові грошові кошти - дата їх оприбу ткування в касі платника под атку, а при відсутності такої - дата інкасації готівкових к оштів у банківській установі , що обслуговує платника пода тку;

- або дата відвантаження то варів, а для робіт (послуг) - дат а оформлення документа, що за свідчує факт виконання робіт (послуг) платником податку.

Так, дата складання(затвер дження) акту державної прийм альної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об' єкта, не мо же вважатися датою поставки робіт (послуг) у розумінні п. 1.4 ст. 1, п.п. 7.3.1 п. 7.3 ст. 7 Закону Україн и «Про податок на додану варт ість»№ 168/97-ВР, а сам акт державн ої приймальної комісії про п рийняття в експлуатацію закі нченого будівництвом об' єк та, не може вважатись операці єю платника податку з постав ки послуг та відповідно бути об' єктом оподаткування.

Крім того, відповідно до ч .1 ст.182 ЦК України, право власно сті та інші речові права на не рухомі речі, обмеження цих пр ав, їх виникнення, перехід і пр ипинення підлягають держ авній реєстрації.

Згідно ч. 2 ст. 331 ЦК України пра во власності на новостворене нерухоме майно (житлові буди нки, будівлі, споруди тощо) вин икає з моменту завершення бу дівництва (створення майна).

Якщо договором або законом передбачено прийняття нерух омого майна до експлуатації, право власності виникає з мо менту його прийняття до експ луатації.

Якщо право власності на нер ухоме майно відповідно до за кону підлягає державній реєс трації, право власності вини кає з моменту державної реєс трації. на нерухоме майно від повідно до закону підлягає д ержавній реєстрації, прав о власності виникає з момент у державної реєстрації.

Пунктом 1.5 Тимчасового поло ження про порядок реєстрації прав власності на нерухоме м айно, затвердженого наказом Міністерства юстиції Україн и № 7/5 від 07.02.2002 (далі Положення) ви значено, що обов' язковій ре єстрації прав підлягає право власності на нерухоме майно фізичних та юридичних осіб. Р еєстрації підлягають права в ласності тільки на об' єкти нерухомого майна, будівництв о яких закінчено та які прийн яті в експлуатацію у встанов леному порядку, за наявності матеріалів технічної інвент аризації, підготовлених тим БТІ, яке проводить реєстраці ю права власності на ці об' є кти (п. 1.6 Положення).

Як вбачається з матеріалів справи, з моменту укладення 15 червня 2004 року між позивачем т а ТОВ «Істок-2001»договору інве стування № 6-04, позивач виступа в як проектний забудовник, не здійснюючи ніяких робіт та н е набуваючи на об'єкт ніяких п рав.

Твердження відповідача, що право власності на об' єкт в иникло у ФОП ОСОБА_1 на під ставі ст. 876 ЦК України є невірн им, оскільки нормами зазначе ної статті передбачається ви никнення права власності у з амовника за договором підряд у. ФОП ОСОБА_1 договору під ряду не укладав, а відповідно і не виступав замовником в ро зумінні норм зазначеної стат ті.

Відповідно до ст. 81 КАС Украї ни для з' ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних зн ань судом було призначено су дово-економічну експертизу.

У висновку судово-економіч ної експертизи № 2542-2543 зазначен о, що згідно даних бухгалтерс ького та податкового обліку за період з 01.07.2004 року по 01.07.2007 року СПД ОСОБА_1 понесені витр ати на придбання матеріальни х цінностей та інших витрат д ля будівництва об' єкту відо браження не найшли.

Експертом були досліджені акти приймання виконаних ро біт по даному об' єкту за пер іод з вересня 2004 року по 31.05.2007 рок у, складені на бланках ТФ № КБ- 2В, затверджених наказом від 21 .06.2002 року № 237/5, в яких замовником значиться ТОВ «Істок 2001», а ген підрядником ТОВ «Обрій». Під ставою для виконання робіт б ув контракт укладений між за мовником та генпідрядником з а № 09-05 Н від 09.08.05 р.

Вказані акти підписані від імені сторін та засвідчені ї х печатками.

Данні, складених щомісячни х актів приймання виконаних підрядних робіт відображают ь понесені витрати при будів ництві об' єкту інвестором Т ОВ «Істок- 2001»та в актах не вказ ано, що замовником-забудовни ком даного будівництва є СПД ОСОБА_1

Експерт в висновку не підтв ердив висновки акту перевірк и № 315/17-100/2544401336 від 10.08.2007 року щодо донарахування СПД ОСОБА_1 ПДВ у сумі 1835296,80 грн. Суд погоджу ється з висновками експерта.

Отже, з огляду на наведені законодавчі приписи та з ура хуванням встановлених обста вин справи суд приходить до в исновку, що відповідач непра вомірно визначив позивачу су му податкових зобов' язань з гідно податкового повідомле ння-рішення № 0016241710/0 від 17.08.20 07року у розмірі 1835296,80 грн. за осно вним платежем та 1835296,80 грн. за шт рафними (фінансовими) санкці ями.

3. Податкове повідо млення - рішення від 17.08.2007 року № 0016261710/0, яким визначено суму пода ткового зобов'язання (з ураху ванням штрафних (фінансових) санкцій) СПД ОСОБА_1 за пла тежем податок з доходів фізи чних осіб, на загальну суму 41567, 49 грн.

В висновках акту перевір ки зазначено, що в порушення ст. 1, ст. 5 Указу Президента Укра їни від 03.07.98р. № 727/98 "Про спрощену с истему оподаткування, обліку та звітності суб' єктів мал ого підприємництва" та розді лу IV Декрету Кабінету Міністр ів України від 26.12.92р. № 13-92 "Про при бутковий податок з громадян" , та листа від 25.04.2007р. № 2987 „Відносн о можливості застосування в поточному році спрощеної сис теми оподаткування, обліку т а звітності, в випадку переви щення минулому році максимал ьно дозволеного обсягу вируч ки", ст. 13 Декрету Кабінету Мін істрів України від 26.12.92р. № 13-92 "Пр о прибутковий податок з гром адян" із змінами та доповненн ями Позивач не надав до ДПІ де кларації про отримані доходи за період з 01.10.2004р. по 31.12.2005р. та под аток з доходів фізичних осіб не сплачував.

Перевіркою донараховано п одатку з доходів фізичних ос іб у сумі-41567,49грн. (15287,91-26279,58) (том 1 а.с.1 32).

Відповідно до п.п. 9.12.1 п. 9 ст. 9 З акону України «Про податок з доходів фізичних осіб»від 22.0 5.2003 № 889-IV (надалі - Закон № 889-IV), опо даткування доходів, отримани х фізичною особою від продаж у нею товарів (надання послуг , виконання робіт) у межах її п ідприємницької діяльності б ез створення юридичної особи , а також фізичною особою, яка сплачує ринковий збір, здійс нюється за правилами, встано вленими спеціальним законод авством з цих питань, з урахув анням норм цього пункту.

При визначені дохо ду отриманого позивачем від здійснення підприємницької діяльності враховуючи вимог и п. 22.10 ст. 22 Закону № 889-IV до набран ня чинності спеціальним зако ном з питань оподаткування ф ізичних осіб - суб' єктів під приємницької діяльності нео бхідно керуватись розділом I V Декрету Кабінету Міністрів України «Про прибутковий по даток з громадян»від 26.12.1992 № 13-92 (н адалі - Декрет).

Відповідно до розділу IV ст . 13 Декрету Кабінету Міністрів України від 26.12.92 р. № 13-92 "Про прибу тковий податок з громадян" (зі змінами та доповненнями) - згі дно з цим розділом Декрету оп одаткуванню підлягають дохо ди громадян, одержані протяг ом календарного року від зді йснення підприємницької дія льності без створення юридич ної особи, а також інші доходи громадян, не передбачені як о б'єкти оподаткування у розді лах II та III цього Декрету.

Оподатковуваним доходом в важається сукупний чистий до хід, тобто різниця між валови м доходом (виручкою у грошові й та натуральній формі) і доку ментально підтвердженими ви тратами, безпосередньо пов'я заними з одержанням доходу. Я кщо ці витрати не можуть бути підтверджені документально , то вони враховуються податк овими органами при проведенн і остаточних розрахунків за нормами, визначеними Головно ю державною податковою інспе кцією України за погодженням з Міністерством економіки У країни та Державним комітето м України по сприянню малим п ідприємствам та підприємниц тву.

До складу витрат, безпосере дньо пов'язаних з одержанням доходів, належать витрати, як і включаються до складу вало вих витрат виробництва (обіг у) або підлягають амортизаці ї згідно із Законом України "П ро оподаткування прибутку пі дприємств".

Як вбачається з акту переві рки від 10.08.2007 року № 315/17-100/2544401336 пе ревірка проводилась за періо д з 01.07.2004 року по 30.06 2007 року. В розді лі 2.10 акту перевірки зазначен о, що при перевірці використа но документи саме за період з 01.07.2004 року по 30.06 2007 року (том 1 а.с. 119-1 21). При цьому, незважаючи на пе ріод, за який проводилась пер евірка, перевіряючі неправо мірно здійснюють коригуван ня показників виручки у II квар талі 2004 року, який взагалі не вх одив до періоду що перевіряв ся, та збільшують обсяг вируч ки за II квартал 2004 року на 133037,50 грн ., в звєязку з чим з наростаючи м підсумком станом на 01.10.2004 року обсяг виручки за даними пере вірки склав 511661,15 грн., та за 2004 рік загальний обсяг виручки виз начений в розмірі 676173,74 грн. Так , перевіряючі встановивши що обсяг виручки СПД ОСОБА_1 перевищив граничний розмір 500000,00 грн. в Ш кварталі 2004 року на 11 661,15 грн., вказали, що Позивач пер ебував платником єдиного под атку до кінця звітного (III кв. 2004 р.), а з початку наступного (IV кв арталу 2004 року) повинен був пер ейти на загальну систему опо даткування доходів та з 01.10.2004р. по 31.12.2004р. та на протязі слідуюч ого календарного 2005 року пови нен був перебувати на загаль ній системі оподаткування та подавати до ДПІ декларації п ро отримані доходи за період з 01.10.2004р. по 31.12.2005р. у порядку, встан овленому розділом IV Декрету К абінету Міністрів України ві д 26.12.92р. № 13-92 "Про прибутковий под аток з громадян". В зв' зку з ч им перевіркою донараховано п одатку з доходів фізичних ос іб за 2004 рік у сумі -15287,91 грн. та за 2005 рік в сумі - 26279,58 грн.

Суд вважає дані висновки не обґрунтованими та такими, що не відповідають вимогам дію чого законодавства.

Згідно пунктів 2,3 розділу II П орядку оформлення результат ів документальних перевірок щодо дотримання податкового та валютного законодавства суб'єктами підприємницької д іяльності - фізичними особам и, затвердженого наказом Дер жавної податкової адміністр ації України від 11 червня 2004 р. № 326, зареєстрованого в Міністе рстві юстиції України 30 червн я 2004 р. за № 803/9402 - за кожним відобр аженим в акті фактом порушен ня податкового та валютного законодавства необхідно:

- висвітлити показники, які відображаються платником по датків у податковій звітност і, та фактичні показники, вияв лені у ході перевірки на підс таві первинних документів об ліку платника податків у роз різі періодів;

- у разі виявлення розбіжнос тей чітко викласти зміст пор ушення з посиланням на конкр етні пункти і статті нормати вно-правових актів, що поруше ні платником податків, зазна чити період (місяць, квартал, р ік) фінансово-господарської діяльності платника податкі в, в якому дане порушення здій снено, при цьому додати до акт а письмові пояснення платник а податків та, за їх наявності , відповідальних осіб за веде ння обліку доходів і витрат с уб'єкта підприємницької діял ьності - фізичної особи щодо в становлених порушень;

- зазначити первинний докум ент, на підставі якого вчинен о записи з обліку, а у разі від сутності такого - інші докази , що достовірно підтверджуют ь наявність факту порушення;

Виявлені факти однотипних порушень та порушень, які пов торюються, групуються у відо мості або таблиці, що додають ся до акта. Зазначені відомос ті або таблиці повинні місти ти повний перелік однотипних порушень податкового та вал ютного законодавства із зазн аченням звітного періоду, до якого вони відносяться (назв у, дату і номер документа, відп овідно до якого здійснено оп ерацію, суть операції, а також посилання на нормативно-пра вові акти, їх пункти і статті, положення яких порушені). Заз начені додатки повинні бути підписані посадовими особам и, що здійснюють перевірку, пл атником податків, а також, за ї х наявності, відповідальними особами за ведення обліку до ходів і витрат суб'єкта підпр иємницької діяльності.

Відповідно до ст. 81 КАС Украї ни для з' ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних зн ань судом було призначено су дово-економічну експертизу.

У висновку судово-економіч ної експертизи № 2542-2543 зазначен о, що отриману суму в розмірі 133037,50 грн. включити в розмір отр иманого доходу СПД ОСОБА_1 не є можливим, без повного до слідження документів бухгал терського обліку СПД ОСОБА _1, і тому станом на 01.10.2004 року п еревищення граничного розмі ру не встановлено. Загальний обсяг виручки з наростаючим підсумком за 9 місяців склав 3 78631грн., а за 2004 рік склав 543149грн., то бто перевищив 500000,00 грн. на 43149 грн .

Експерт в висновку не підтв ердив висновки акту перевірк и № 315/17-100/2544401336 від 10.08.2007 року щодо донарахування СПД ОСОБА_1 податку з доходів фізичних о сіб за 2004 рік у сумі 15287,91грн.

Так, суд приходить до виснов ку, що відповідач, збільшуючи дохід позивача неправомірно вважав кошти в сумі 133037,50 грн. ви ручкою від здійснення операц ій з продажу продукції (товар ів, робіт, послуг), оскільки ни м не було доведено факту здій снення позивачем продажу про дукції.

Указом Президента України "Про спрощену систему оподат кування, обліку та звітності суб'єктів малого підприємни цтва" № 727/98 (далі Указ № 727/98) запров аджено спрощену систему опод аткування, обліку та звітнос ті для суб'єктів малого підпр иємництва, пункт перший стат ті 1 якого надає фізичним особ ам право перебувати на такій системі оподаткування за ум ови, якщо вони здійснюють під приємницьку діяльність без с творення юридичної особи і у трудових відносинах з якими , включаючи членів їх сімей, пр отягом року перебуває не біл ьше 10 осіб та обсяг виручки ві д реалізації продукції (това рів, робіт, послуг) за рік не пе ревищує 500 тис. грн.

Згідно з положенням пункту 4 статті 1 Указу № 727/98 під виручк ою розуміють суму, фактично о триману суб'єктом підприємни цької діяльності на розрахун ковий рахунок або (та) в касу за здійснення операцій з пр одажу продукції (товарів, роб іт, послуг).

У разі порушення вимог, уста новлених статтею 1 цього Указ у, платник єдиного податку по винен перейти на загальну си стему оподаткування, обліку та звітності, починаючи з нас тупного звітного періоду (кв арталу) (стаття 5 Указу № 727/98).

Отже, встановлений нормати вним актом обов'язок платник а єдиного податку перейти на загальну систему оподаткува ння в зазначених випадках ви никає в періоді (кварталі), що настає за звітним, в якому пла тник єдиного податку припуст ився порушень вимог, установ лених статтею 1 Указу Президе нта України "Про спрощену сис тему оподаткування, обліку т а звітності суб'єктів малого підприємництва".

Оскільки обсяг виручки від реалізації продукції (товар ів, робіт, послуг) за 2004 рік пере вищив 500000,00 грн., то з 01.01.2005 року СПД ОСОБА_1 втратив право на с плату єдиного податку та був зобов'язаний сплачувати под атки, збори (обов'язкові плате жі) в загальному порядку.

На підставі проведеного до слідження первинних докумен тів бухгалтерського та подат кового обліку СПД ОСОБА_1 за період з 01.07.2004 року по 30.06.2007 рок у експерт підтвердив докумен тально донарахований подато к з доходів фізичних осіб СПД ОСОБА_1 в розмірі 4973,41 грн. з а 2005 рік.

Так, в акті перевірки № 315/17-100/ 2544401336 від 10.08.2007 року, в порушення пунктів 2, 3 розділу II Порядку о формлення результатів докум ентальних перевірок щодо дот римання податкового та валют ного законодавства суб'єктам и підприємницької діяльност і - фізичними особами, затверд женого наказом Державної под аткової адміністрації Украї ни від 11 червня 2004р. № 326, зареєстр ованого в Міністерстві юстиц ії України 30 червня 2004р. за № 803/9402, не зазначено з яких сум склад аються отримані доходи, поне сені витрати та джерела їх по ходження, за якими перевіряю чими вираховувався податок з доходів фізичних осіб у 2005 роц і.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 Кодекс у адміністративного судочин ства України в адміністратив них справах про протиправніс ть рішень, дій чи бездіяльнос ті суб'єкта владних повноваж ень обов'язок щодо доказуван ня правомірності свого рішен ня, дії чи бездіяльності покл адається на відповідача.

В свою чергу відповідач всу переч ч. 2 ст. 71 Кодексу адмініст ративного судочинства Украї ни не довів належним чином пр авомірність щодо донарахува ння СПД ОСОБА_1 податку з д оходів фізичних осіб за 2004 рік у сумі 15287,91 грн. та за 2005 рік у сум і 21306,17 грн.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають ч астковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 71, 94, 98, 158-163, 167, 254 Кодексу адміністративно го судочинства України, - суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Позовні вимог и задовольнити частково.

2. Скасувати податк ове повідомлення - рішення Д ержавної податкової інспекц ії у Центральному районі м. Ми колаєва № 0016241710/0 від 17.08.2007 року.

3. Податкове повідомле ння-рішення № 0016261710/0 від 17.08.2007 року скасувати в частині визначе ння суми податкового зобов' язання СПД - фізичній особі ОСОБА_1 за платежем: податок з доходів фізичних осіб в роз мірі 36 594,08 грн.

4. В решті позовних вимо г відмовити.

5. Стягнути з Державно го бюджету України через Гол овне управління Державного к азначейства України в Микола ївській області на користь С ПД - фізичної особи ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 1,70 гр н.

Постанова у відповіднос ті зі ст. 254 Кодексу адміністра тивного судочинства України набирає законної сили після закінчення строку подання з аяви про апеляційне оскаржен ня, якщо таку заяву не було под ано.

Сторони, які беруть участ ь у справі, мають право оскарж ити в апеляційному порядку п останову повністю або частко во у порядку і строки встанов лені ст. 186 Кодексу адміністра тивного судочинства України .

Суддя Підписано 16.11.2010 рок у.