Постанова

від 21.10.2010 по справі 2а-12970/09/2670

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВ НИЙ СУД міста КИЄВА

01025, м. Київ, вул. Десятинн а, 4/6

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

21.10.2010р. № 2а-1 2970/09/2670

Окружний адміністративн ий суд міста Києва у складі:

головуючого - судді Кочана В.М., суддів Костенка Д.А., Донця В.А,

секретаря судового засіда ння Іщук А.В.,

розглянувши у відкритому с удовому засіданні адміністр ативний позов

Приватного підприємств а "Вікторія"

до Головного управління На ціонального банку України по м. Києву і Київській області

про визнання дій протиправним и та скасування акту комплек сної перевірки пункту обміну іноземних валют від 19.10.2009р.,

В С Т А Н О В И В:

Приватне підприємс тво "Вікторія" звернулося до с уду з адміністративним позов ом до Головного управління Н аціонального банку України п о м. Києву і Київській області , в остаточній редакції якого просила: визнати протиправн им та скасувати рішення, викл адене в листі відповідача №09-1 05/7306 від 07.04.2010р., про притягнення П П "Вікторія" до відповідально сті у вигляді відкликання до відки про реєстрацію пункту обміну іноземної валюти №5; ви знати протиправним та скасув ання рішення відповідача про застосування до ПП "Вікторія " попередження на підставі ак та перевірки від 13.04.2010р. пункту обміну валюти №6.

Представник позивача в суд овому засіданні позовні вимо ги підтримала та пояснила, 26.03.2 010р. працівниками Головного уп равління Національного банк у України по м. Києву і Київськ ій області здійснено виїзд н а перевірку пункту обміну ва лют ПП "Вікторія", що знаходить ся по вул. Бойченка, 16. Касир пун кту обміну валюти не запереч увала проти допуску перевіря ючих до приміщення пункту об міну валюти, а тільки попроси ла почекати декілька хвилин, які необхідні для повідомле ння власника ПП "Вікторія" про проведення перевірки.

Не приступивши до перевірк и, перевіряючі вручили акт, в я кому було зазначено про відм ову в проведенні операції ст орно та відмову в проведенні перевірки, після чого покину ли пункт обміну валют.

Підстави для недопущення у повноважених осіб відповіда ча до перевірки були відсутн і і позивач усвідомлював, що с ам факт недопуску тягне за со бою відкликання довідки про реєстрацію пункту обміну вал юти.

Представник позивача тако ж заперечила факт відмови ка сира провести операцію сторн о.

На думку представника пози вача, відношення відповідача до ПП "Вікторія" є упередженим , що тягне за собою вчинення пр отиправних дій.

За результатами розгляду а кту від 26.03.2010р. відповідачем 07.04.201 0р. направлено лист "Про відкли кання довідки", в якому було по відомлено про прийняте рішен ня про притягнення ПП "Віктор ія" до відповідальності у виг ляді відкликання довідки про реєстрацію пункту обміну ін оземної валюти №5,

Крім того, представник пози вача зазначив, що 20.02.2010р. даний п ункт обміну валют перевіряв ся Департаментом валютного к онтролю та ліцензування Наці онального банку України, про що складено відповідний акт комплексної перевірки, в яко му зазначено про відсутність порушень.

13.04.2010р. співробітниками ГУ НБ У по м. Києву і Київській облас ті здійснено перевірку пункт у обміну валют №6 ПП "Вікторія" , що знаходиться біля станції метро Лівобережна.

За результатами перевірки було складено акт комплексн ої перевірки пункту обміну і ноземних валют, за результат ами якого не було виявлено по рушень валютного законодавс тва, а лише зазначено, що в пор ушення п. 5.1. Інструкції № 502 на др угих примірниках квитанцій к упленої іноземної валюти №№ А0585734, А0585735, АО 585759 не відповідає до датку 4 Інструкції № 502, оскільк и відсутні необхідні реквізи ти, які викликані механічною несправністю РРО. При цьому з азначено, що всього з роздрук ованих 63 квитанцій, 60 з них відп овідають встановленій формі .

Представник позивача зазн ачив, що позивачем було замов лено обстеження даного апара ту РРО у спеціалізованому пі дприємстві по опломбуванню т а обслуговуванню РРО - в ТОВ На уково-виробнича і комерційна фірма "ОДА ЛТД". За результата ми технічного огляду було вс тановлено, що РРО знаходитьс я в технічно справному стані , квитанції 377А роздруковуютьс я у відповідній формі, затвер дженій Інструкцією №502 НБУ Укр аїни, причиною зминання папе ру в момент друку квитанцій 377 А №А0585734, АО 585735, АО 585759 була констру ктивна особливість механізм у друку РРО.

Після перевірки ПОВ №6 13.04.2010р. відповідачем було витребува но шляхом направлення листа електронною поштою до ВАТ "Аг рокомбанк" реєстри з купівлі та продажу іноземної валюти за 29.03.2010р. Позивач вважає такі д ій відповідача порушенням п. 9.6 Постанови Правління НБУ від 21.09.2007р. №338. Всупереч вимог зазна ченої Постанови складанням а кту від 13.04.2010р. перевірка не зак інчилася, а продовжилася шля хом витребування документів з даними за інший операційни й день 29.03.2010 року, оскільки відп овідно до п. 9.1. така інформація витребовується під час пере вірки до складання акта пере вірки.

Такі дії відповідачів Пр иватне підприємство "Вікто рія" також вважає неправомір ними та такими, що порушують й ого права та законні інтерес и.

Представники відповідачі в в судовому засіданні проти задоволення позовних вимог заперечили та пояснили, що 26.03.2 010р. працівниками Головного уп равління Національного банк у України по м. Києву і Київськ ій області здійснено виїзд н а перевірку пункту обміну ва лют ПП "Вікторія", що знаходить ся по вул. Бойченка, 16. Була вчин ена валютно-обмінна операція . Після того як касир відмовив ся провести операцію сторно було пред"явлено документи п ро проведення перевірки пунк ту обміну валюти. Однак, касир відмовився допустити переві ряючих до пункту обміну валю ти, про що було складено відпо відний акт.

Форма акту перевірки норма тивно-правовими актами не за тверджена, а тому відсутніс ть часу перевірки не може слу жити підставою для визнання його протиправним.

Жодних рішень стосо вно пункту обміну валют №6 ПП " Вікторія" за результатами пе ревірки від 13.04.2010 відповідач н е приймав, а тому і вимога про скасування будь-яких рішень задоволенню не підлягає.

Вислухавши пояснення пре дставників сторін, дослідивш и письмові докази по справі, с уд вважає, що позовну заяву сл ід задовольнити з наступних підстав.

Приватне підприємство "Вікторія" здійснює свою діял ьність в сфері обмінних валю тних операцій.

Постановою Правлінн я Національного банку Україн и від 21 вересня 2007 року №338 затве рджено Положення про порядок проведення виїзних, невиїзн их (камеральних) перевірок що до дотримання банками, іншим и фінансовими установами, на ціональним оператором пошто вого зв'язку вимог валютного законодавства України та пе ревірок пунктів обміну інозе мної валюти на території Укр аїни.

Особливості організації, п роведення та оформлення мате ріалів за результатами прове дення перевірок пунктів обмі ну визначені пунктом 9 зазнач еного Положення.

Відповідно до п.п. 9.1. п . 9 Положення перевірки пункті в обміну проводяться фахівця ми центрального апарату та т ериторіальних управлінь Нац іонального банку (далі - фахів ці) відповідно до планів пере вірок пунктів обміну, складе них на кожний квартал Департ аментом та валютними підрозд ілами і затверджених відпові дно директором Департаменту , начальником територіальног о управління Національного б анку або вповноваженими ними особами. Планові перевірки к ожного пункту обміну проводя ться, як правило, не рідше одно го разу на півроку. Позаплано ві перевірки пунктів обміну проводяться за письмовим (ус ним) дорученням директора Де партаменту, начальника терит оріального управління Націо нального банку, уповноважени х ними осіб або керівництва Н аціонального банку.

Перевірки пунктів об міну можуть проводитися комп лексно або з окремих питань (д отримання встановлених поря дків обліку валютно-обмінних операцій, застосування реєс траторів розрахункових опер ацій (далі - РРО), обмінних курс ів, вимог з організації охоро ни та технічного стану примі щень пунктів обміну). Комплек сні перевірки пунктів обміну мають передбачати перевірку операцій, що ними виконуютьс я, щодо їх відповідності зако нодавству України, у тому чис лі нормативно-правовим актам Національного банку.

Перевірка пункту обм іну має розпочинатися з пред 'явлення фахівцями своїх пов новажень представникові бан ку (фінансової установи) або а гента чи працівникові цього пункту обміну (далі - касир). Ці повноваження підтверджують ся відповідним дорученням, я ке видає фахівцям керівник, я кий призначив перевірку пунк ту обміну, та службовими посв ідченнями.

Відповідно до п. 9.3. Фах івці під час проведення зазн ачених у цій главі перевірок пунктів обміну мають право: а ) отримувати від касира пункт у обміну потрібні для переві рки пункту обміну документи, у тому числі: копію довідки пр о реєстрацію пункту обміну т ериторіальним управлінням Н аціонального банку; накази т а інші документи банку (фінан сової установи) або агента; пе рвинні та інші бухгалтерські , обліково-звітні та грошово-р озрахункові документи, дані про операції поточного дня; д окументи, пов'язані з організ аційно-технічним забезпечен ням діяльності пункту обміну (документи про реєстрацію РР О тощо); б) отримувати від каси ра пункту обміну довідки та у сні роз'яснення, а також письм ові пояснення в разі невикон ання або неналежного виконан ня ним вимог законодавства У країни, у тому числі норматив но-правових актів Національн ого банку; ознайомлюватися з роботою організаційно-техні чних засобів, які використов уються в цьому пункті обміну , у разі надання ними готівков ої валюти для обміну (з можлив им подальшим анулюванням зді йсненої операції); в) у разі по треби самостійно або за допо могою банку (фінансової уста нови), або агента, пункт обміну якого перевіряється, робити копії з отриманих документі в; г) доступу до приміщення пун кту обміну без представника банку (фінансової установи) а бо агента; ґ) вимагати від каси ра пункту обміну власноручно перерахувати наявну готівку в їх присутності.

Відповідно до п.п. 9.4. п.9 Положення банки (фінансові у станови) або агенти, пункти об міну яких перевіряються, під час перевірки пункту обміну повинні сприяти її проведен ню, зокрема зобов'язані надав ати на вимогу фахівців усі не обхідні їм довідки, поясненн я та документи. У разі відмови банків (фінансових установ) а бо агентів, пункти обміну яки х перевіряються, у наданні фа хівцям усіх необхідних їм до відок, пояснень і документів цей факт відображається в ак ті перевірки пункту обміну.

Випадки невиконання або неналежного виконання б анком (фінансовою установою) або агентом, пункт обміну яко го перевіряється, установлен их цією главою вимог відобра жаються в акті перевірки пун кту обміну. Зазначений акт мо же бути підставою для притяг нення банку (фінансової уста нови) або агента, пункт обміну якого перевіряється, до відп овідальності згідно із закон одавством України.

Відповідно до п.п. 9.6. п.9 Положення за результатами пе ревірки кожного пункту обмін у складається акт перевірки пункту обміну. У цьому акті за значаються всі виявлені під час перевірки пункту обміну порушення та недоліки. Акти п еревірок пунктів обміну підп исують фахівці. У разі провед ення перевірок пунктів обмін у фахівцями разом із податко вими органами та/або правоох оронними органами акт переві рки пункту обміну підписуєть ся всіма працівниками, які бр али участь у відповідній пер евірці.

Акт перевірки пункту обміну повинен містити сист ематизований виклад виявлен их під час перевірки пункту о бміну порушень. Усі виявлені порушення викладаються чітк о та об'єктивно з посиланням н а первинні та інші документи , що підтверджують наявність цих порушень, а також норми за конодавства України, у тому ч ислі нормативно-правових акт ів Національного банку, вимо ги яких порушено. До акта пере вірки пункту обміну додаютьс я пояснення касирів, посадов их осіб чи інших працівників банків, фінансових установ а бо агентів, пункти обміну яки х перевіряються (у межах їх ко мпетенції).

Акт перевірки пункту обміну повинен подаватися д ля ознайомлення представник ові банку (фінансової устано ви) або агента, пункт обміну як ого перевірявся (у разі його п рисутності), та касирові. Зазн ачені представник і касир зо бов'язані ознайомитися з акт ом перевірки пункту обміну т а поставити на ньому свої під писи з відміткою такого зміс ту: "З актом ознайомлений, один примірник отримав". У разі ная вності заперечень кожен з ни х має право додати до акта пер евірки пункту обміну свої пи сьмові зауваження.

Якщо представник бан ку (фінансової установи) або а гента, пункт обміну якого пер евірявся, або касир від ознай омлення з актом перевірки пу нкту обміну або від підпису ц ього акта відмовився, то фахі вець повинен перед своїм під писом зазначити таке: "Предст авник банку (фінансової уста нови) або агента, касир пункту обміну (зазначаються прізви ще, ім'я, по батькові, кому нале жить пункт обміну) від ознайо млення з актом (від підпису ак та) відмовився".

Акт перевірки пункту обміну складається не менше ніж у двох примірниках. Перши й примірник подається предст авникові банку (фінансової у станови) або агента, пункт обм іну якого перевірявся, чи кас ирові, про що в другому примір нику акта перевірки пункту о бміну робиться такий запис: "П ерший примірник цього акта н адано "_" ___ 20_ р. представникові б анку (фінансової установи) аб о агента чи касирові (прізвищ е, ім'я, по батькові та підпис о тримувача)".

Другий примірник по дається керівникові, який пр изначив перевірку пункту обм іну, для розгляду та вжиття за ходів. У разі проведення пере вірки пункту обміну групою, с формованою із залученням від повідних податкових та/або п равоохоронних органів, склад аються додаткові примірники для їх подання до органів, упо вноважені працівники яких бу ли включені до складу групи п еревірки пункту обміну (для о бліку).

Акти (або копії актів) пер евірок пунктів обміну, які пр оводилися валютними підрозд ілами, до Департаменту не над силаються.

В судовому засіданні встан овлено, що 26 березня 2010р. було ві дповідачем було проведено пе ревірку обміну валют ПП "Вікт орія", що знаходиться по вул. Б ойченка, 16 у м. Києві.

За результатами перевірки уповноваженими особами відп овідача складено акт від 26.03.2010 р оку.

Як слідує з акту, перевіряю чим було відмовлено в провед енні операції сторно та відм овлено в проведенні перевірк и.

Судом встановлено, що форма акту комплексної перевірки пункту обміну іноземних валю т нормативно-правовими актам и не затверджена.

Зі змісту акту перевірки ві д 26.06.2010 року слідує, що час прове дення перевірки пункту обмін у валюти в акті не зазначено, п ро безпідставну відмову у зд ійсненні операції сторно (п.6 акту) відмітку не зроб лено.

Як слідує з пояснень предст авника позивача, касир мала н амір допустити перевіряючих до проведення перевірки піс ля телефонного повідомлення власника ПП "Вікторія" про так у перевірку.

Положенням про порядок про ведення виїзних, невиїзних (к амеральних) перевірок щодо д отримання банками, іншими фі нансовими установами, націон альним оператором поштового зв'язку вимог валютного зако нодавства України та перевір ок пунктів обміну іноземної валюти на території України не визначено, що до приміщенн я пункту обміну фахівці Наці онального банку допускаютьс я негайно, а касир не вправі по відомляти про проведення пер евірки агента.

Агент про проведенн я перевірки відповідно до п.п . 9.4. п.9 Положення під час переві рки пункту обміну повинен сп рияти її проведенню шляхом з обов'язання надавати на вимо гу фахівців усі необхідні їм довідки, пояснення та докуме нти. У разі відмови банків (фін ансових установ) або агентів , пункти обміну яких перевіря ються, у наданні фахівцям усі х необхідних їм довідок, пояс нень і документів цей факт ві дображається в акті перевірк и пункту обміну.

Сукупність зібраних та пе ревірених в судовому засідан ні доказів дають суду підста ви вважати, що акт комплексно ї перевірки пункту обміну ін оземних від 26.03.2010 року за своїм змістом не відповідає вимога м, які передбачені Положення про порядок проведення виїз них, невиїзних (камеральних) п еревірок щодо дотримання бан ками, іншими фінансовими уст ановами, національним операт ором поштового зв'язку вимог валютного законодавства Укр аїни та перевірок пунктів об міну іноземної валюти на тер иторії України, містить ряд с уперечностей та недоліків, щ о не дає можливості однознач но стверджувати про порушенн я відповідачем вимог валютно го законодавства.

На підставі акту комплексн ої перевірки ПОВ № 5 ПП "Віктор ія", що знаходиться по вул . Бойченка, 16, від 26.03.2010 року ГУ НБУ по м. Києву і Київській област і на адресу Відкритого акціо нерного товариства "Аграрний комерційний банк" електронн ою поштою було направлено ли ст № 09-105/7306 від 07.04.2010р.

Як слідує з листа ВАТ "Аграр ний комерційний банк" № 743/11-1097-02 Г У НБУ по м. Києву і Київсь кій області повідомило про п рийняте рішення про притягне ння ПП "Вікторія" до відповід альності у вигляді відкликан ня довідки про реєстрацію пу нкту обміну іноземної валюти № 5, розташованого за адресою: м. Київ, вул. Бойченка, 16.

Враховуючи те, що рішення, в икладене в листі №09-105/7306 від 07.04.2010р . прийняте на підставі акту п еревірки, висновки якого не п ідтверджують факту порушенн я відповідачем вимог валютно го законодавства.

За результатами перевірки пункту обміну валют № 6 ПП "Вік торія", що знаходиться біля ст анції метро Лівобережна, від повідачем 19.10.2009р. було складено акт комплексної перевірки п ункту обміну іноземних валют . За результатами перевірки в акті було зазначено, що в пору шення п. 5.1. Інструкції №502 другі примірники квитанцій куплен ої іноземної валюти №№ А05 85734, А0585735, АО 585759 не відповідають до датку 4 Інструкції №502, а саме ві дсутні необхідні реквізити, які викликані механічною нес правністю РРО.

На підставі акту перевірки ПОВ № 6 ПП "Вікторія", біля станц ії метро Лівобережна, ГУ НБУ по м. Києву і Київській об ласті на адресу Відкритого а кціонерного товариства "Агра рний комерційний банк" напра влено лист про зобов'язання в життя заходів щодо усунення недоліків відображених в акт і та попередження про недопу щення порушень в подальшому.

Нормами чинного законодав ства у сфері валютного регул ювання та валютного контролю не передбачено такого виду в ідповідальності як попередж ення про недопущення порушен ь.

Порушення, вказані в акті п еревірки, також спростовані наданими позивачем доказами .

Відповідно до результатів обстеження апарату РРО у спе ціалізованому підприємстві по опломбуванню та обслугов уванню РРО в ТОВ Науково-виро бничій і комерційній фірмі "ОДА ЛТД" було встановлено , що РРО знаходиться в технічн о справному стані, квитанції 377А роздруковуються у відпові дній формі, затвердженій Інс трукцією №502 НБУ України, прич иною зминання паперу в момен т друку квитанцій 377А №А0585734, АО 585 735, АО 585759 була конструкт ивна особливість механізму д руку РРО.

Завдання і функції управлі нь Національного банку визна чаються Положенням, що затве рджується Правлінням Націон ального банку (ст. 23 Закону Укр аїни "Про Національний банк У країни").

Згідно п.п. 3.3.3. п. 3.3. розділу 3 "По ложення про філії (територіа льні управління) Національно го банку України", затверджен ого Постановою Правління Нац іонального банку України від 22.12.2000 року №495 до основних функці й і прав територіальних упра влінь Національного банку Ук раїни у сфері валютного регу лювання та валютного контрол ю належить здійснення переві рки дотримання уповноважени ми банками, їх установами та п унктами обміну іноземної вал юти вимог чинного законодавс тва.

Організація, проведення та оформлення матеріалів за ре зультатами проведення перев ірок пунктів обміну валют ре гулюється Постановою Правлі ння НБУ від 21.09.07 року №338, якою зат верджено "Положення про поря док проведення виїзних, неви дних (камеральних) перевірок щодо дотримання банками, інш ими фінансовими установами, національним оператором пош тового зв' язку вимог валютн ого законодавства України та перевірок пунктів обміну ін оземної валюти на території України".

Судом встановлено, що при п роведенні перевірок співроб ітниками ГУ НБУ по Києву та Ки ївській області було допущен о перевищення своїх повноваж ень. Відповідно до п. 9 вищезаз наченої Постанови Правління НБУ, перевірки пунктів обмін у можуть проводитися комплек сно або з окремих питань, оскі льки комплексна перевірка п роводилася ГУ НБУ України по м. Києву і Київській обасті 19.10 .2010р.(менше ніж півроку тому), пі дстав для проведення ще одно ї комплексної перевірки не б уло взагалі.

Крім того після складення а кту комплексної перевірки ГУ НБУ по Києву та Київській обл асті продовжило перевіряти даний ПОВ № 6 та запросило над ати реєстри з купівлі та про дажу іноземної валюти за 29.03.2010 р., хоча 13.04.2010р. вже було складено акт перевірки, Такі дії відпо відача перевищенням повнова жень, оскільки відповідно до п.9.1 Постанови Правління НБУ т ака інформація витребовуєть ся під час перевірки, а не післ я цього.

Таким чином, приймаючи оск аржувані рішення відповідач діяв необґрунтовано, без ура хування всіх обставин, що маю ть значення для прийняття рі шення, упереджено та нерозсу дливо, а тому оскаржувані ріш ення слід визнати протиправн ими та скасувати.

На підставі викладеного, ке руючись ст.ст. 2, 7, 17, 71, 94, 158, 161, 162, 163 Коде ксу адміністративного судоч инства України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позо в задовольнити.

Визнати протиправним та ск асувати рішення Головного уп равління Національного банк у України по м. Києву і Київськ ій області, викладене в листі №09-105/7306 від 07.04.2010 р., про притягненн я ПП "Вікторія" до відповідаль ності у вигляді відкликання довідки про реєстрацію пункт у обміну іноземної валюти №5 (№ 10-213/1808 від 25.01.2006р.), розташованого з а адресою: м.Київ, вул. Бойченк а, 16.

Визнати протиправним та скасувати рішення Головн ого управління Національног о банку України по м. Києву і К иївській області, викладене в листі електронної пошти, пр о застосування до ПП "Вікторі я" попередження на підставі а кта перевірки від 13.04.2010 року пун кту обміну валюти №6 ПП "Віктор ія", розташованого за адресою м. Київ, станція метро "Лівобе режна".

Постанова може бути оскаржена до адміністративн ого суду апеляційної інстанц ії через суд першої інстанці ї, який ухвалив оскаржуване с удове рішення, протягом деся ти днів з дня її проголошення за правилами, встановленими ст.ст. 185-187 Кодексу адміністрат ивного судочинства України.

Головуючий суддя Кочан В.М.

судді Костенко Д.А.

Донець В.А.

Дата складення постан ови у повному обсязі 28.10.2010р.