Постанова

від 25.12.2007 по справі 3/378

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

3/378

ВИЩИЙ  ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  УКРАЇНИ  

 ПОСТАНОВА          

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ          

 25 грудня 2007 р.                                                                                    № 3/378  

            Вищий господарський суд України у складі колегії  суддів :

головуючого      Овечкіна  В.Е.,

суддівЧернова Є.В.,

Цвігун В.Л.,

за  участю  представників  сторін:

позивача   - Захаркевич Т.С.,

відповідача  третіх осіб - Хімчак Т.В.,- Захаркевич Т.С.,

розглянувши  у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу

ДТГО "Південно-західна залізниця"

на  постановувід 16.07.2007 Київського апеляційного господарського суду    

у справі№3/378

за позовомКомпанії "Галнафта Корп."

до(третя особа з самостійними вимогами на предмет споруза участю третьої особи безсамостійних вимог на предмет споруДТГО "Південно-західна залізниця"

- командитне товариство "АСТАТ")

- ПП "АСТАТ"

провизнання недійсним наказу від 26.11.2000 №1134

              До початку судового засідання  представником Компанії "Галнафта Корп." та командитного товариства "АСТАТ" Захаркевич Т.С. заявлено клопотання про здійснення повної технічної фіксації судового процесу при розгляді даної справи та клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку з неявкою в судове засідання представника Київської транспортної прокуратури.      

              Клопотання про здійснення повної технічної фіксації судового процесу колегією відхиляється з тих мотивів, що розділом ХІІ1 Господарського процесуального кодексу України не передбачено здійснення технічної фіксації судового процесу при здійсненні Вищим господарським судом України касаційного перегляду рішень місцевих господарських судів та постанов апеляційних господарських судів.

              Клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку з неявкою в судове засідання представника Київської транспортної прокуратури колегією відхиляється з тих мотивів, що Київська  транспортна прокуратура не є учасником судового процесу, заяву про вступ у справу на стадії касаційного перегляду судових рішень по справі не подавала та касаційне подання не вносила, а тому неявка  представника Київської транспортної прокуратури не перешкоджає розгляду касаційної скарги у даній справі.

              Ухвалами заступника Голови  Вищого господарського суду України від 25.12.2007 заяви Компанії "Галнафта Корп." від 25.12.2007 та командитного товариства "АСТАТ" від 25.12.2007 про відвід колегії суддів залишено без задоволення з огляду на те, що відповідні заяви не містять жодних вказівок на існування обставин, які можуть викликати у заявників сумніви в об'єктивності та неупередженості суддів при розгляді даної справи.

              25.12.2007 року представником командитного товариства "АСТАТ" Захаркевич Т.С. знову подано заяву про відвід колегії суддів у даній справі, Голові  Вищого господарського суду України та його заступникам, яку (заяву) адресовано Президії Вищого господарського суду України. Заява мотивована тим, що заявлені позивачем та третьою особою відводи та клопотання не було вирішено.  

 Відповідно до ст.20 ГПК України сторони можуть заявити відвід судді. Питання про відвід судді вирішується головою господарського суду або заступником голови господарського суду, а про відвід заступника голови - головою господарського суду, який виносить з цього приводу ухвалу в триденний строк з дня надходження заяви. Якщо голова господарського суду прийняв справу до свого провадження, питання про його відвід вирішується президією Вищого господарського суду України в триденний строк з дня надходження заяви про відвід.

 Таким чином, безпредметним визнається заявлений третьою особою відвід Голові Вищого господарського суду України та його заступникам, оскільки Голова Вищого господарського суду України та його заступники не входять до складу колегії суддів, яка переглядає в касаційному порядку справу №3/378, а, відтак, відсутні передбачені ч.5 ст.20 ГПК України підстави для вирішення Президією Вищого господарського суду України питання про відвід колегії суддів по справі №3/378.

 Частиною другою статті 22 ГПК України передбачено право сторін, зокрема, оскаржувати судові рішення господарського суду в установленому цим Кодексом порядку.

 Згідно з частиною третьою статті 22 ГПК України сторони зобов'язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони, вживати заходів до всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи.

              В порушення приписів ч.3 ст.22 ГПК України Компанія "Галнафта Корп." та командитне товариство "АСТАТ"  вдалися до зловживання своїми процесуальними правами шляхом заявлення численних немотивованих відводів одного й того ж характеру та подання не заснованих на вимогах закону клопотань про відкладення розгляду справи та про технічну фіксацію судового процесу. З урахуванням наведеного Вищий господарський суд України вважає, що єдиною метою таких дій є штучне затягування судового процесу, а тому визнає за необхідне розглянути по суті касаційну скаргу в даній справі.

              Колегія враховує, що з метою забезпечення добросовісного користування сторонами належними їм процесуальними правами наведеної правової позиції дотримується також Верховний Суд України при здійсненні касаційного перегляду судових рішень.

                                                                 ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду м.Києва від 31.05.2007 (суддя Сівакова В.В.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 16.07.2007 (судді: Вербицька О.В., Коваленко В.М., Гарник Л.Л.), в позові Компанії "Галнафта Корп." відмовлено у зв'язку з недоведеністю порушення прав позивача видачею оспорюваного наказу, а позов командитного товариства "АСТАТ" задоволено частково –визнано недійсним наказ ДТГО "Південно-західна залізниця" від 26.11.2000 №1134 в частині видачі ТОВ "Альфа-С" та переадресації дизельного пального в цистернах за №№ 920236, 920237, 920238, 920239, 920240, 920241, 920241, 920243, 920244, 920245, 920259, 920260, 920261, 920262, 920263, 920264, 920537, 920536, 920535, 920534, 920533, 920531, 920530, 920529, 920528, 920527, 920327, 920326, 920324, 920323, 920340, 920338, 920331, 920502, 920504, 920503, 920506, 920330, 920322, 920333, 920334, 920336, 920509, 920512, 920515, 920516, 920517, 920518, 920519.

Рішення мотивоване невідповідністю оспорюваного наказу вимогам чинного законодавства, його прийняттям з перевищенням повноважень та з порушенням прав власника - командитного товариства "АСТАТ", яке (товариство) внаслідок невиконання відповідачем взятих на себе зобов'язань по перевезенню вантажу не одержало цей вантаж за контрактом №155/КН/2000.

ДТГО "Південно-західна залізниця" в поданій касаційній скарзі просить рішення та постанову скасувати в частині часткового задоволення позову командитного товариства "АСТАТ", прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову командитного товариства "АСТАТ" в повному обсязі, посилаючись на порушення судами ст.267 Цивільного кодексу України, ст.ст.42,43,47,35,38,83 Господарського процесуального кодексу України та ст.80 Кримінально-процесуального кодексу України. Зокрема, скаржник вважає, що позовні вимоги третьої особи обґрунтовувались посиланням на невідповідність наказу №1134 нормам Статуту залізниць України та нібито неіснуючої постанови начальника слідчого відділу СБУ і не зачіпались питання права власності ПП „АСТАТ" на нафтопродукти, що знаходились в цистернах, перерахованих в наказі №1134. Суд в порушення ст.83 ГПК України без відповідного клопотання (заяви) третьої особи з самостійними вимогами вийшов за межі позовних вимог і без належних доказів та підстав визнав право власності ПП „АСТАТ” на нафтопродукти та цистерни, в яких вони перебували.

Вантаж, що був переадресований по спірному наказу, визнано слідчим органом речовим доказом у кримінальній справі, як предмет контрабанди, а тому, враховуючи, що слідство у справі триває, питання про право власності згідно ст.80 КПК України не може вирішуватись, поки набере законної сили рішення суду, винесене у  даному спорі в порядку цивільного судочинства.

В суді першої інстанції у відповідності до ст.267 Цивільного кодексу України відповідачем до матеріалів справи залучено заяву про застосування позовної давності від 05.02.2007 у зв'язку з пропуском Компанією "Галнафта Корп." та КТ "АСТАТ" строку для звернення з позовом. Суди, відхиляючи доводи відповідача щодо пропуску третьою особою строку позовної давності, не навели правового обґрунтування і не послалися на ті доведені фактичні обставини,  з огляду на які ці доводи або докази не взято до уваги судом, а лише послалися на лист Компанії "Галнафта Корп.", в якому позивач без посилання на закон чи належні докази зазначив про "незаконність дій відповідача".

Позивач та третя особа не скористалися правом на подання відзиву на касаційну скаргу відповідача, проте, у судовому засіданні представник Компанії "Галнафта Корп." та КТ "АСТАТ" заперечував проти задоволення касаційної скарги.

Колегія суддів, перевіривши фактичні обставини справи на предмет повноти їх встановлення та правильності юридичної оцінки судами попередніх інстанцій і заслухавши пояснення присутніх у засіданні представників сторін та третіх осіб, дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржувані рішення та постанова –скасуванню з передачею справи на новий розгляд до господарського суду м.Києва з наступних підстав.

Залишаючи без змін рішення про часткове задоволення позову командитного товариства "АСТАТ" апеляційний господарський суд виходив з того, що:

10.10.2000 року Компанія "Галнафта Корп." (Продавець) уклала контракт №155/КН/2000 з Приватним підприємством "АСТАТ" (Покупець), згідно умов якого Продавець зобов'язується поставити Покупцю, а Покупець прийняти та оплатити бензин А-76, дизельне пальне, пальне марки ТС-1 та масло загальною кількістю 6500 т.           Відповідно до Установчого договору про створення та діяльність Командитного товариства "АСТАТ" воно було створене шляхом реорганізації (перетворення) Приватного підприємства "АСТАТ", зареєстрованого 25.01.1999 року Московською районною державною адміністрацією м. Києва, ідентифікаційний код ЄДРПОУ 30213358, та є правонаступником всіх прав та обов'язків колишнього Приватного підприємства "АСТАТ".

За дорученням позивача відправка товару, зазначеного в контракті №155/КН/2000 від 10.10.2000 року, здійснювалася Фірмою "Діназ Нафта". Однак, у зв'язку з тим, що вантажовідправником - Фірмою "Діназ Нафта", помилково було зазначено вантажоодержувача - ТОВ "Сігма" замість ПП "АСТАТ", Фірмою "Діназ Нафта" були направлені телеграми №№23,24,25 та вантаж було переадресовано ПП "АСТАТ".

Вказані обставини встановлені рішенням господарського суду м.Києва від 11.04.2002 у справі №25/216, яке є чинним, а тому згідно ст.35 ГПК України, не потребують доказування.

Відповідно до додаткової угоди №1 від 18.10.2000 року до контракту №155/КН/2000 від 10.10.2000 року, датою поставки є дата передачі товару продавцем перевізнику, про що продавець негайно повідомляє покупця.

Таким чином, право власності з моменту передачі товару перевізнику перейшло до приватного підприємства "АСТАТ".

На підставі постанови начальника слідчого відділу СБУ в Чернігівській області про виїмку та реалізацію речових доказів, ДТГО "Південно-західна залізниця" прийнято наказ №1134 від 26.11.2000 року, згідно якого нафтопродукти, що прибули на ст.Щорс в цистернах, зазначених на 12 аркушах, що додаються до наказу, після сплати всіх належних залізниці платежів та зборів видати ТОВ "Альфа-С". Згідно із заявкою ТОВ "Альфа-С" 286 цистерн переадресовано за новими перевізними документами на адресу вантажоодержувачів згідно переліку після сплати всіх належних платежів та зборів.

В спірному наказі серед іншого зазначені цистерни, що належать ПП "АСТАТ", а саме: цистерни за №№ 920236, 920237, 920238, 920239, 920240, 920241, 920241, 920243, 920244, 920245, 920259, 920260, 920261, 920262, 920263, 920264, 920537, 920536, 920535, 920534, 920533, 920531, 920530, 920529, 920528, 920527, 920327, 920326, 920324, 920323, 920340, 920338, 920331, 920502, 920504, 920503, 920506, 920330, 920322, 920333, 920334, 920336, 920509, 920512, 920515, 920516, 920517, 920518, 920519.

Стаття 41 Конституції України встановлює, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним. Примусове відчуження об'єктів права приватної власності може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності, на підставі і в порядку, встановлених законом, та за умови попереднього і повного відшкодування їх вартості. Примусове відчуження таких об'єктів з наступним повним відшкодуванням їх вартості допускається лише в умовах воєнного чи надзвичайного стану. Конфіскація майна може бути застосована виключно за рішенням суду у випадках, обсязі та порядку, встановлених законом.

Відповідно до ст.4 Закону України "Про власність", який був чинним на момент існування спірних правовідносин, власник на свій розсуд володіє, користується і розпоряджається належним йому майном.

Як вбачається з матеріалів справи, власником вантажу є приватне підприємство "АСТАТ", яке не давало доручення або згоди відповідачу на переадресацію його вантажу на користь іншої особи.

Статтею 55 Закону України "Про власність" передбачено, що власник не може бути позбавлений права власності на своє майно, крім випадків, передбачених цим Законом та іншими законодавчими актами України. У випадках, передбачених законодавчими актами України, майно може бути безоплатно вилучено (конфісковано) у власника за рішенням (вироком) суду, арбітражного суду чи іншого компетентного органу (службової особи) як санкція за вчинення правопорушення.

Відповідачем не додано до матеріалів справи постанови начальника слідчого відділу СБУ в Чернігівській області про виїмку та реалізацію речових доказів, на підставі якої було прийнято оскаржуваний наказ.

Щодо посилання ДТГО "Південно-західна залізниця" на постанови про приєднання до справи речових доказів від 15.10.2000 року, 17.10.2000 року 01.11.2000 року. 05.11.2000 року, то в жодній з них не наведені посилання на цистерни, що належать Приватному підприємству "АСТАТ".

Листами Військової прокуратури Центрального регіону України від 28.02.2006 року №1/939 та Управління Служби безпеки України в Чернігівській області від 26.04.2006 року №1/2264 також підтверджується відсутність даних про винесення слідчими слідчого відділу Управління Служби безпеки України в Чернігівській області постанови про долучення до матеріалів кримінальної справи в якості речових доказів цистерн за №№ 920236, 920237, 920238, 920239, 920240, 920241, 920241, 920243, 920244, 920245, 920259, 920260, 920261, 920262, 920263, 920264, 920537, 920536,920535, 920534, 920533, 920531, 920530, 920529, 920528, 920527, 920327, 920326, 920324, 920323, 920340, 920338, 920331, 920502, 920504, 920503, 920506, 920330, 920322, 920333, 920334, 920336, 920509, 920512, 920515, 920516, 920517, 920518, 920519, що належать приватному підприємству "АСТАТ".

Проаналізувавши матеріали справи, суд дійшов висновку, що оскільки спірний наказ № 1134 не відповідає вимогам діючого законодавства, прийнятий з перевищенням наданої чинним законодавством компетенції, порушує права третьої особи - Командитного товариства "АСТАТ", то він підлягає визнанню недійсним.

Разом з тим, як вірно зазначив суд першої інстанції, оскільки право власності на нафтопродукти після передачі їх перевізнику перейшло до покупця, яким за контрактом №155/КН/2000 від 10.10.2000 року є Приватне підприємство "АСТАТ", то права Компанії "Галнафта Корп." видачею наказу №1134 не порушені.

Згідно зі ст.1 ГПК України позовні вимоги Компанії "Галнафта Корп." задоволенню не підлягають.

Однак, в результаті прийняття незаконного наказу №1134 від 26.11.2000 року ДТГО "Південно-західна залізниця" порушила права Командитного товариства "АСТАТ", не виконавши взяті на себе зобов'язання щодо перевезення вантажу, внаслідок чого третя особа не отримала вантаж за контрактом №155/КН/2000.

Апеляційна інстанція дійшла висновку про те, що позовні вимоги Командитного товариства "АСТАТ", яке є правонаступником Приватного підприємства "АСТАТ", про визнання недійсним наказу №1134 від 26.11.2000 року є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Щодо застосування строку позовної давності до вимог Командитного товариства "АСТАТ" , суд апеляційної інстанції зазначив наступне.

Як визначено ч.1 ст.261 ЦК України, перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Як вбачається з матеріалів справи, про незаконність дій відповідача по переадресації цистерн Командитне товариство "АСТАТ" дізналося з листа Компанії "Галнафта Корп." №03/08 від 17.08.2006 року.

Твердження ДТГО "Південно-західна залізниця" про те, що третя особа повідомлялася про вилучення цистерн, які прямували на її адресу, з посиланням на дії слідчих органів, підтверджують той факт, що Командитне товариство "АСТАТ" було повідомлено лише про дії слідчих органів без застереження про правомірність вчинення таких дій.

Відтак, перебіг строку позовної давності слід рахувати з 17.08.2006 року, тобто з дня отримання третьою особою листа Компанії "Галнафта Корп.", в якому повідомлялось про безпідставну переадресацію нафтопродуктів за контрактом №155/КН/2000.

Таким чином, Командитним товариством "АСТАТ" не пропущено строк позовної давності для звернення до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Разом з тим, ДТГО "Південно-західна залізниця" також зазначає, що даний спір не підвідомчий господарським судам, оскільки наказ №1134 від 26.11.2000 року не є актом індивідуальної дії, а лише внутрішнім оперативним наказом, а, отже, не може оспорюватись в господарському суді.

Суд апеляційної інстанції не погодився з такими твердженнями відповідача з тих мотивів, що прийняття спірного наказу №1134 призвело до настання певних правових наслідків для Командитного товариства "АСТАТ", отже, цей акт є індивідуальним актом, що порушує право власності третьої особи, яке підлягає судовому захисту, а тому вказаний акт може бути оспорений у господарському суді.

Проте, колегія не може погодитися з висновками суду з огляду на наступне.

В основу оскаржуваних рішення та постанови  судом  покладено висновок про недоведеність прийняття оспорюваного наказу на підставі постанови начальника слідчого відділу СБУ в Чернігівській області про виїмку та реалізацію речових доказів, оскільки вказану постанову відповідачем не додано до матеріалів справи та існування цієї постанови не підтверджено листом Управління Служби безпеки України в Чернігівській області від 26.04.2006 року №1/2264, що свідчить про безпідставність видачі оспорюваного наказу.

Проте, в листі Управління Служби безпеки України в Чернігівській області від 26.04.2006 року №1/2264 вказується лише на відсутність даних про винесення слідчими слідчого відділу Управління Служби безпеки України в Чернігівській області постанови про долучення до матеріалів кримінальної справи в якості речових доказів належних приватному підприємству "АСТАТ" цистерн за №№ 920236, 920237, 920238, 920239, 920240, 920241, 920241, 920243, 920244, 920245, 920259, 920260, 920261, 920262, 920263, 920264, 920537, 920536,920535, 920534, 920533, 920531, 920530, 920529, 920528, 920527, 920327, 920326, 920324, 920323, 920340, 920338, 920331, 920502, 920504, 920503, 920506, 920330, 920322, 920333, 920334, 920336, 920509, 920512, 920515, 920516, 920517, 920518, 920519, що не слід ототожнювати з постановою начальника слідчого відділу СБУ в Чернігівській області про виїмку та реалізацію речових доказів, оскільки зазначеними вище постановами, які приймаються в ході розслідування кримінальної справи, фіксуються різні за своєю суттю процесуальні дії (ст.ст.79,178,186,188 КПК України).

За таких обставин, з метою достовірного з'ясування наявності чи відсутності прийняття постанови начальника слідчого відділу СБУ в Чернігівській області про виїмку та реалізацію речових доказів і враховуючи той факт, що ДТГО "Південно-західна залізниця" не було залучено до участі в кримінальній справі, пов'язаній з видачею спірного наказу, та не може самостійно отримати цю постанову від слідчих органів, суд мав би відповідно до ст.ст.30,38 ГПК України витребувати від Управління Служби безпеки України в Чернігівській області та відповідних посадових осіб докази прийняття вказаної постанови в ході розслідування кримінальної справи і письмові пояснення з цього приводу, та за результатами цього встановити дійсні підстави видачі відповідачем оспорюваного наказу.

Водночас суд помилково застосував ч.2 ст.35 ГПК України в обгрунтування преюдиціального значення фактів переадресації нафтопродуктів за контрактом №155/КН/2000 на користь ПП "АСТАТ", як дійсного вантажоодержувача, що встановлені рішенням господарського суду м.Києва від 11.04.2002 у справі №25/216, оскільки сторонами у справі №25/216 є Компанія "Галнафта Корп." та ПП "АСТАТ", а  ДТГО "Південно-західна залізниця" не брало участі у розгляді зазначеної справи.

Колегія також враховує, що в телеграмах №№23,24,25 зазначено інший номер контракту (155/08/КН/2000) ніж той, що міститься в матеріалах справи, а вага нафтопродуктів, яка зазначена в телеграмах №№23,24,25, не співпадає з вагою нафтопродуктів, що зазначена в позовній заяві.

Передчасним є висновок суду апеляційної інстанції про те, що ДТГО "Південно-західна залізниця" не виконало взяті на себе зобов'язання щодо перевезення вантажу, внаслідок чого третя особа не отримала вантаж за контрактом №155/НК/2000. Адже, у відповідності до ст.307 Господарського кодексу України та статті 2 Угоди про міжнародне залізничне вантажне сполучення від 01.11.1951р. зобов'язання щодо перевезення вантажу у ДТГО "Південно-західна залізниця" виникають лише перед вантажоодержувачем чи вантажовідправником, якими не є КТ «АСТАТ»та Компанія «Галнафта Корп.».

Заслуговують на увагу також доводи скаржника щодо порушення судом ст.83 ГПК України шляхом безпідставного виходу за межі позовних вимог та визнання за третьою особою права власності на нафтопродукти, оскільки позовна вимога про визнання за командитним товариством "АСТАТ" права власності на вантаж, який знаходився в цистернах, перерахованих в оспорюваному наказі, не заявлялася та судом першої інстанції не розглядалася. З матеріалів справи не вбачається також подання командитним товариством "АСТАТ" відповідного клопотання в порядку, передбаченому п.2 ст.83 ГПК України.

Колегія також вважає передчасним висновок суду першої інстанції про відсутність пропуску командитним товариством "АСТАТ" строку позовної давності при пред'явленні позову з огляду на наступне.

Обізнаність третьої особи з порушенням своїх прав при видачі відповідачем оспорюваного наказу та до отримання від Компанії "Галнафта Корп." листа №03/08 від 17.08.2006 року, яким позивач повідомив контрагента (третю особу) про незаконність дій відповідача по переадресації цистерн, зафіксовано судом першої інстанції з посиланням на те, що третя особа не зверталася до суду з оскарженням цього наказу лише з мотивів впевненості в тому, що підставою для переадресації вантажу були слідчі дії правоохоронних органів.

Отже, вчинення певних слідчих дій правоохоронними органами при розслідуванні кримінальної справи не позбавляло третю особу права звернутися до господарського суду з позовом про визнання недійсним наказу від 26.11.2000 №1134 відразу після повідомлення залізницею про дії слідчих органів щодо вилучення належного  ПП "Астат" вантажу.

Водночас колегія визнає безпредметними посилання апеляційного суду на те, що Командитне товариство "АСТАТ" було повідомлено лише про дії слідчих органів без застереження про правомірність вчинення таких дій, оскільки, правомірність чи неправомірність вчинення слідчих дій при розслідуванні кримінальної справи може встановлюватися виключно в разі їх оскарження учасниками кримінального процесу в порядку, передбаченому Кримінально-процесуальним кодексом України, але аж ніяк не в порядку господарського судочинства.

Зважаючи на вищенаведене, судами попередніх інстанцій ретельно не досліджено питання застосування позовної давності та належним чином не відхилено заяву відповідача від 05.02.2007 про застосування позовної давності, чим порушено вимоги ст.ст.261,267 ЦК України.

Зазначеним обставинам, які безпосередньо стосуються предмета даного господарського спору, судами першої та апеляційної інстанції  всупереч вимогам ст.43 Господарського процесуального кодексу України не надано ретельної правової оцінки, а згідно імперативних вимог ч.2 ст.1117 Господарського процесуального кодексу України касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні та постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази чи додатково перевіряти наявні у справі докази.

Зважаючи на викладене, касаційна інстанція на підставі ч.2 ст.1115 Господарського процесуального кодексу України дійшла висновку про неповне встановлення обставин справи та обумовлену цим неможливість надання належної юридичної оцінки всім обставинам справи, в зв'язку з чим справа підлягає направленню на новий розгляд для достовірного з'ясування інших обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення спору.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст.1115,1117–11112 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ДТГО "Південно-західна залізниця" задовольнити частково.

Рішення господарського суду м.Києва від 31.05.2007 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 16.07.2007 у справі №3/378 скасувати скасуванню з передачею справи на новий розгляд до господарського суду м.Києва.

Головуючий, суддя                                                                             В.Овечкін

Судді:                                                                                                     Є.Чернов

                                                                                                     В.Цвігун