Постанова

від 21.12.2010 по справі 29/16пд

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

донецький апеляційний го сподарський суд

Постанова

Іменем України

21.12.2010 р. справа №29/16пд

Донецький апеляційний г осподарський суд у складі ко легії суддів:

Головуючого: Дучал Н.М.

Суддів: Калантай М.В., Новікової Р.Г.

При секретарі Дрьомо вій Г.В.

За участю представників сторін:

від позивача - Тесля А.В., за довіреністю

від відповідача - Архипен ко І.В., за довіреністю

від третьої особи - не з'яви вся

Розглянув у відкритому с удовому засіданні апеляційн у скаргу Товариства з обме женою відповідальністю "ДСД- Сервіс" м. Маріуполь Донецько ї області

на рішення господарськ ого суду Донецької області

від 29.09.2010року ( підписане 0 1.10.2010 року)

у справі № 29/16пд ( судді: Кур ило Г.Є.- головуючий, Лейба М.О., Попков Д.О.)

за позовом - Товариств а з обмеженою відповідальніс тю "ДСД-Сервіс" м. Маріуполь До нецької області

до відповідача - Публі чного акціонерного товарист ва "БРОКБІЗНЕСБАНК"" м. Київ в о собі Донецької філії Публічн ого акціонерного товариства "БРОКБІЗНЕСБАНК" м. Донецьк

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предме т спору - Товариство з обме женою відповідальністю "Слов о и Дело" м. Маріуполь

про розірвання кредитн ого договору № 15-П-08/М01 про відкр иття кредитної лінії від 13.03.2008 р оку

за зустрічним позовом - П ублічного акціонерного това риства "БРОКБІЗНЕСБАНК" м. Киї в в особі Донецької філії Пуб лічного акціонерного товари ства "БРОКБІЗНЕСБАНК" м. Донецьк

до - 1. Товариства з обме женою відповідальністю "ДСД- Сервіс" м. Маріуполь Донецько ї області

2. Товариства з обмежен ою відповідальністю "Слово и Дело" м. Маріуполь

про стягнення заборгов аності в розмірі 432 582,11 грн., в том у числі: кредитна заборгован ість в сумі 417480,00грн., відсоткова заборгованість в сумі 14902,11грн ., комісійна винагорода в сумі 200,00грн., звернення стягнення н а предмет договору іпотеки № 123 від 13.03.2008 року

В С Т А Н О В И В:

Позивач, товариство з обм еженою відповідальністю "ДСД -Сервіс" м. Маріуполь Донецько ї області ( далі по тексту - ТО В "ДСД-Сервіс"), звернувся до го сподарського суду Донецької області з позовною заявою до Акціонерного банку "БРО КБІЗНЕСБАНК" м. Київ в особі До нецької філії Акціонерного б анку "БРОКБІЗНЕСБАНК" м. Донец ьк ( далі по тексту - Банк) , за участю третьої особи, яка не з аявляє самостійних вимог на предмет спору - товари ство з обмеженою відповідаль ністю "Слово и Дело" м. Маріупо ль ( далі по тексту - ТОВ "Слов о и Дело") про розірвання кредитного договору № 15-П-08/М01 про відкриття кредитної ліні ї від 13.03.2008 року

В обґрунтування заявлених вимог послався на той факт, що обставини, якими керувались сторони при укладенні догов ору змінились на стільки, що п одальше його виконання призв ело би до втрати тих майнових інтересів, на які позивач роз раховував при укладенні дого вору; вважає цілком справедл ивим розірвати даний договір .

Разом з тим, Публічне акціон ерне товариство "БРОКБІЗНЕСБ АНК" м. Київ в особі Донецької філії м. Донецьк звернулося д о господарського суду Донець кої області із зустрічною по зовної заявою №01-03/851 від 10.0 3.2010 року про стягнення з Т ОВ "ДСД-Сервіс" кредитної забо ргованості в сумі 417 480,00грн., від соткової заборгованості за п еріод з 01.12.2009р. по 28.02.2010р. в сумі 14902,11г рн., комісійної винагороди за лютий, березень 2010р. в сумі 200,00 г рн., всього 432 582,11 грн. шляхом звер нення стягнення на предмет і потеки за договором іпотеки № 123 від 13.03.2008р.

Ухвалою від 22.02.2010р. господарс ький суд залучив до участі у с праві в якості третьої особи , яка не заявляє самостійних в имог на предмет спору, ТОВ "Сл ово и Дело".

Ухвалою господарського с уду Донецької області від 13.04.20 10 року по справі №29/16пд у зв'язку зі зміною найменування, змін ено назву відповідача за пер вісним позовом та позивача з а зустрічним позовом на Публ ічне акціонерне товариство " БРОКБІЗНЕСБАНК" в особі Доне цької філії Публічного акціо нерного товариства "БРОКБІЗН ЕСБАНК".

Неодноразово Банк зверта вся до суду із заявами про змі ну позовних вимог за зустріч ним позовом.

Згідно остаточної заяви № 01-03/1903 від 04.06.2010 року Банк просив су д:

стягнути з ТОВ "ДСД-Сервіс" н а користь банку кредитну заб оргованість в сумі 417480,00грн., від соткову заборгованість за пе ріод з 01.12.2009р. по 10.03.2010р. в сумі 16846,54гр н., комісійну винагороду за лю тий, березень 2010р. в сумі 200,00грн., всього 434526,54 грн.;

звернути стягнення на пред мет іпотеки за іпотечним дог овором № 123 від 13.03.2008р., а саме: нежи тлове приміщення № 89 (магазин з прибудовою) багатоквартирн ого житлового будинку літ А -5, загальною площею 64,3 кв.м., заст авною вартістю 553000,00 грн. та нежи тлове приміщення № 87 багатокв артирного житлового будинку літ А -5: коридор 3,7, торг. Зал 2, скл ад 4; 5, кабінет 6, тамбур 1, битова 10, туалет 9, умивальник 8, загаль ною площею 145,2 кв.м., загальною в артістю 1247000,00грн., що знаходятьс я за адресою: м. Маріуполь, пр . Ілліча буд № 141, які належать Т ОВ "Слово и Дело" для погашення заборгованості ТОВ "ДСД-Серв іс", а саме: кредитної заборгов аності в сумі 417480,00грн., відсотко вої заборгованості за період з 01.12.2009р. по 10.03.2010р. в сумі 16846,54грн., ко місійної винагороди за лютий , березень 2010р. в сумі 200,00грн., всь ого 434526,54 грн., шляхом надання пр ава Публічному акціонерному товариству "БРОКБІЗНЕСБАНК " м.Київ в особі Донецької філі ї Публічного акціонерного то вариства "БРОКБІЗНЕСБАНК" м. Д онецьк самостійно реалізову вати зазначене майно; стягну ти з ТОВ "ДСД-Сервіс" м.Маріупо ль на користь позивача за зус трічним позовом судові витра ти.

Рішенням господарського суду Донецької області від 29. 09.2010р. у справі № 29/16пд відмовлено у задоволенні позовних вимо г ТОВ "ДСД-Сервіс" до ПАТ "БРОКБ ІЗНЕСБАНК" м. Київ в особі Доне цької філії ПАТ "БРОКБІЗНЕСБ АНК" м. Донецьк про розірвання кредитного договору №15 -П-08/М01 про відкриття кредитно ї лінії від 13.03.2008 року. Задо волені зустрічні позовні ви моги ПАТ "БРОКБІЗНЕСБАНК" м. Ки їв в особі Донецької філії ПА Т "БРОКБІЗНЕСБАНК" м. Донецьк д о ТОВ "ДСД-Сервіс" м. Маріупол ь. Стягнуто з ТОВ "ДСД-Сер віс" на користь ПАТ "БРОКБІЗНЕ СБАНК" в особі Донецької філі ї ПАТ "БРОКБІЗНЕСБАНК" кредит ної заборгованості в сумі 417480,0 0грн., відсоткової заборгован ості в сумі 16846,54 грн., комісійної винагороди в сумі 200,00грн., витр ати по сплаті державного мит а в сумі 4345,26 грн., витрати на інф ормаційно-технічне забезпеч ення судового процесу в сумі 236,00 грн.

Звернуто стягнення на предмет іпотеки за іпотеч ним договором № 123 від 13.03.2008р., а са ме нежитлове приміщення, що з находиться за адресою: м. Мар іуполь, пр. Ілліча, буд. № 141 на зе мельній ділянці Маріупольсь кої міської ради і складаєть ся з наступного: нежитлове пр иміщення № 89 (магазин з прибуд овою) багатоквартирного житл ового будинку літ А-5, загально ю площею 64,3 кв.м., заставною вар тістю 553000,00грн.; нежитлове примі щення, що знаходиться за адре сою: м. Маріуполь, пр. Ілліча бу д № 141 на земельній ділянці Мар іупольської міської ради і с кладається з наступного: неж итлове приміщення № 87 багаток вартирного житлового будинк у літ А -5: коридор 3,7, торг. зал 2, ск лад 4, 5, кабінет 6, тамбур 1, битова 10, туалет 9, умивальник 8, загаль ною площею 145,2 кв.м., заставною в артістю 1247000,00 грн., що належить н а праві власності ТОВ "Слово и дело" шляхом надання ПАТ "БРОК БІЗНЕСБАНК" в особі Донецько ї філії ПАТ "БРОКБІЗНЕСБАНК" права реалізації даного майн а для погашення загальної за боргованості ТОВ "ДСД-Сервіс " перед ПАТ "БРОКБІЗНЕСБАНК" в особі Донецької філії ПАТ" "БР ОКБІЗНЕСБАНК" за договором п ро відкриття кредитної лінії №15-П-08/МО1 від 13.03.2008 р., а саме: креди тної заборгованості в сумі 4174 80,00грн., відсоткової заборгова ності в сумі 16846,54грн., комісійно ї винагороди в сумі 200,00грн.

ТОВ "ДСД - Сервіс" не погод жуючись з рішенням господарс ького суду Донецької області звернувся з апеляційною ска ргою про скасування рішення від 29.09.2010р. по справі № 29/16пд та пр ийняття нового рішення про з адоволення позовних вимоги Т овариства.

Заявник апеляційної скар ги вважає, що рішення місцево го господарського суду ухвал ене з порушенням норм матері ального та процесуального пр ава. В обґрунтування скарги п осилається на те, що суд розг лянув справу за відсутності представника Товариства, тим самим позбавивши його усіх п рав, передбачених ст.22 Господа рського процесуального коде ксу України. Водночас заявив клопотання про відновлення пропущеного процесуального строку на звернення з апеляц ійною скаргою, яке задоволен е ухвалою Донецького апеляці йного господарського суду ві д 28.10.2010 року з урахуванням факт ичних обставин та положень ст.ст.53,93 Господарського проце суального кодексу України.

На адресу суду апеляційно ї інстанції від ПАТ "БРОКБІЗН ЕСБАНК" надійшов відзив на ап еляційну скарзі №01-03/5088 від 22.11.2010 р оку, в якому проти доводів ви кладених в апеляційній скарз і заперечує, просить апеляці йну скаргу залишити без задо волення, а рішення господарс ького суду Донецької області від 29.09.2010 року без змін.

В судовому засіданні повн оважні представники ТОВ "ДСД -сервіс" та ПАТ "БРОКБІЗНЕСБАН К" висловилися на підтримку с воїх доводів викладених в ап еляційній скарзі та заперече ннях до неї.

ТОВ "Слово и Дело" не скорист ався наявним у нього процесу альним правом участі предста вника у судовому засіданні а пеляційної інстанції, про ча с та місце проведення якого б ув повідомлений належним чин ом у відповідності до ст. 98 Гос подарського процесуального кодексу України; відзив на ап еляційну скаргу не надіслав, клопотань по справі не заяви в.

Оскільки судом апеляційно ї інстанції не визнавалася я вка сторін обов'язковою, відс утність ТОВ "Слов и Дело" не є п ерешкодою для розгляду апеля ційної скарги, судова колегі я, у відповідності до ст.ст.75,99 Г осподарського процесуально го кодексу України, дійшла ви сновку про можливість розгля ду скарги за наявними в справ і документами.

Згідно з положеннями ст.101 Господарського процесуа льного кодексу України апеля ційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційн ої скарги і перевіряє законн ість і обґрунтованість рішен ь місцевого господарського с уду в повному обсязі.

У відповідності до п.п. 2, 3, 4 ч астини 3 ст.129 Конституції Укра їни, основними засадами судо чинства є рівність усіх учас ників судового процесу перед законом та судом, забезпечен ня доведеності вини, змагаль ність сторін та свобода в над анні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно зі ст.ст. 42, ст.43 Господ арського процесуального код ексу України - правосуддя у го сподарських судах здійснюєт ься на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом та змаг альності. Сторони та інші осо би, які беруть участь у справі , обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду д оказами.

Розглянувши мат еріали господарської справи , апеляційну скаргу, зас лухавши пояснення представн иків ТОВ "ДСД-сервіс" та ПАТ "БР ОКБІЗНЕСБАНК", перевіри вши правильність застосуван ня судом першої інстанції но рм матеріального та процесуа льного права, Донецьким апел яційним господарським судом встановлено наступне.

13.03.2008 року між АБ "БРОКБІЗНЕ СБАНК" в особі заступника дир ектора Донецької філії (Банк ) та ТОВ "ДСД-Сервіс" (позичальн ик) був підписаний договір пр о відкриття кредитної лінії №15-П-08/МО1 від 13.03.2008р., відповідно д о умов якого банк за умови ная вності вільних власних креди тних ресурсів надає позичаль нику кредит шляхом відкриття відкличної відновлювальної кредитної лінії у сумі, яка не може перевищувати граничні розміри у відповідні періоди , наведені в таблиці, вказаній в договорі, а саме: до 12.01.2010р. - 430000,00 грн., до 12.02.2010р. - 290000,00 грн., до 12.03.2010р. - 150000,00 грн. (п. 1.1. договору).

Пунктом 1.2 договору передба чено, що дата остаточного пов ернення всіх отриманих в меж ах кредитної лінії сум креди ту - не пізніше 12 березня 2010 ро ку, або 10 днів з моменту отрима ння письмової вимоги банку п ро повернення кредиту та спл ату відсотків у випадках, вка заних в п. 3.3.4. цього договору. Кр едит надається для поповнен ня обігових коштів придбання товарів згідно підписаних д оговорів ( п.1.3).

Згідно до п. 2.1. договору кр едит надається банком відпов ідно до цільового призначенн я кредиту позичальнику шляхо м оплати протягом дії цього д оговору розрахункових докум ентів позичальника безпосер едньо з позичкового рахунку, відкритого банком в Маріупо льському відділенні Донецьк ій філії АБ "БРОКБІЗНЕСБАНК" н а рахунки контрагентів позич альника або шляхом зарахуван ня коштів на поточний рахуно к позичальника, відкритого б анком в МВ Донецькій філії. П ісля оплати банком документі в на суму, що вказана в п. 1.1. цьог о договору, подальше кредиту вання в межах строку, встанов леного в п. 1.2. цього договору та в межах суми ліміту кредитно ї лінії може здійснюватися л ише після погашення позичаль ником частини або всієї суми наданого кредиту, у розмірі, я кий не може перевищувати обс ягу такого погашення.

Відсотки за користування кредитом нараховуються банк ом на суму фактичного щоденн ого залишку заборгованості з а отриманими коштами та спла чуються позичальником, виход ячи із встановленої банком в ідсоткової ставки у розмірі 17 % річних. Нарахування банком відсотків здійснюється з да ти першої оплати розрахунков их документів позичальником з позичкового рахунку по дат у повного і остаточного пове рнення всіх отриманих в межа х кредитної лінії коштів. При розрахунку процентів викори стовується метод факт/факт в иходячи із фактичної кількос ті днів у місяці та у році.

Відсотки за користування кредитом нараховуються банк ом щомісячно в передостанній робочий день поточного міся ця за період з передостанньо го робочого дня місяця по ден ь, що передує передостанньом у робочому дню поточного міс яця включно, при повному пога шені кредиту - до дня погаше ння кредиту. Відсотки сплачу ються за фактичний час корис тування кредитом у валюті кр едиту щомісячно з 1 по 7 число м ісяця, наступного за місяцем , в якому нараховані відсотки (п. 2.3. договору).

Пунктом 2.4 договору перед бачено, що за управління кред итом позичальник щомісячно с плачує банку комісійну винаг ороду у розмірі 100,00 грн. Комісі йна винагорода нараховуєтьс я банком щомісячно у перший р обочий день місяця за поточн ий місяць та сплачується поз ичальником протягом 5 днів з д ати нарахування на рахунок в ідкритий банком в Маріупольс ькому відділені Донецькій фі лії АБ "БРОКБІЗНЕСБАНК".

Пунктом 2.7 договору перед бачено, що Банк та Позичальни к вносять зміни до цього дого вору, щодо відповідного збіл ьшення розміру відсотків за користування кредитом. Змін и повинні бути внесені шляхо м укладання окремого договор у протягом 5 банківських днів з моменту направлення Банко м повідомлення позичальнику про необхідність таких змін ( з урахуванням часу поштовог о обігу).

Забезпеченням кредиту є - іпотечний договір №123 від 13. 03.2008р. ( п.2.8. договору).

Відповідно до п. 3.2.2. догово ру позичальник зобов' язавс я своєчасно сплачувати плату за кредит, відсотки за неправ омірне користування кредито м на умовах і в порядку, передб ачених чим договором, а також суми передбаченої цим догов ором неустойки.

Розділом 4 договору сторо ни обумовили відповідальніс ть сторін за невиконання умо в договору.

Договір набирає чинност і з дати його підписання упов новаженими представниками с торін та діє до повного повер нення позичальником отриман их сум кредитних коштів спла ти у повному обсязі відсоткі в за користування ним та повн ого виконання позичальником будь - яких інших грошових з обов' язань, прийнятих ним н а себе згідно умов цього дого вору (п. п. 5.1.,5.5. договору).

За своєю правовою природо ю договір № 15-П-08/М01 від 13.03.2008 р. є кр едитним договором, згідно з я ким, за приписами ст. 1054 Цивільн ого кодексу України, банк або інша фінансова установа (кре дитодавець) зобов'язується н адати грошові кошти (кредит) п озичальникові у розмірі та н а умовах, встановлених догов ором, а позичальник зобов'язу ється повернути кредит та сп латити проценти. До відносин за кредитним договором заст осовуються положення парагр афа 1 глави 71 Цивільного кодек су України, якщо інше не встан овлено параграфом 2 і не випли ває із суті кредитного догов ору (ст. 1054 Цивільного кодексу України).

Як встановлено господарсь ким судом першої інстанції, й вбачається з наданих до спра ви документів, Банк своє зобо в'язання за договором викона в: відкрив необхідний рахуно к обліку на умовах забезпече ності, повернення, строковос ті та платності, надав позича льнику кредит у розмірі 417480грн .00коп.

ТОВ "ДСД-Сервіс" отримав кре дитні кошти, використав їх за для поповнення обігових кошт ів підприємства та спрямував ці кошти на інші господарчі п отреби.

Разом з тим, ТОВ "ДСД-Сервіс" с тверджує, що сумлінно викону вав свої зобов'язання передб ачені договором, тобто, викор истовував кредит на зазначен і у договорі цілі, погашав кре дит, сплачував проценти, комі сії та інші платежі. Вва жає, що згодом обставини, яки ми керувалися сторони при ук ладенні договору змінилися н а стільки, що подальше його ви конання призвело би до втрат и тих майнових інтересів, на я кі Товариство розраховувало при укладенні договору. У поз ові просив про розірвання, ук ладеного між Товариством та Банком кредитного договору № 15-П-08/М01 від 13.03.2008 року. В обґрунту вання позовних вимог позива ч зазначив, що невиконання ум ов кредитного договору стало ся внаслідок різкої зміни сп іввідношення гривні до долар у США, порушення платіжного б алансу, вважає зазначені обс тавини істотною зміною обста вин. Наполягає, що зміна обста вин зумовлена причинами які заінтересована сторона не мо гла усунути після їх виникне ння при всій турботливості т а обачності які від неї вимаг алися; що подальше виконання кредитного договору порушил о би співвідношення майнових інтересів сторін та позбави ло би заінтересовану сторон у того, на що вона розраховува ла при укладенні договору.

Статтею 11 Цивільного кодекс у України передбачено, що цив ільні права і обов' язки вин икають із дій осіб, що передба чені актами цивільного закон одавства, а також з дій осіб, щ о не передбачені актами циві льного законодавства, але за аналогією породжують цивіль ні права і обов' язки.

Згідно із ч.2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов' язків, зокрема, є дого вори та інші правочини.

Частиною першою статті 180 Го сподарського кодексу Україн и встановлено, що зміст госпо дарського договору становля ть умови договору, визначені угодою його сторін, спрямова ною на встановлення, зміну аб о припинення господарських з обов'язань, як і погоджені сто ронами, так і ті, що приймаютьс я ними як обов'язкові умови до говору відповідно до законод авства.

Відповідно до ст. 629 Цивільно го кодексу України договір є обов'язковим для виконання с торонами.

Приписами ст. 652 Цивільного к одексу України визначено, що у разі істотної зміни обстав ин, якими сторони керувалися при укладенні договору, дого вір може бути змінений або ро зірваний за згодою сторін, як що інше не встановлено догов ором або не випливає із суті з обов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилис я настільки, що, якби сторони м огли це передбачити, вони не у клали б договір або уклали б й ого на інших умовах.

Якщо сторони не досягли зго ди щодо приведення договору у відповідність з обставинам и, які істотно змінились, або щ одо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підс тав, встановлених частиною ч етвертою цієї статті, - змінен ий за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких ум ов:

1) в момент укладення догов ору сторони виходили з того, щ о така зміна обставин не наст ане;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересован а сторона не могла усунути пі сля їх виникнення при всій ту рботливості та обачності, як і від неї вимагалися;

3) виконання договору поруши ло б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавил о б заінтересовану сторону т ого, на що вона розраховувала при укладенні договору;

4) із суті договору або звича їв ділового обороту не випли ває, що ризик зміни обставин н есе заінтересована сторона

Господарський суд Донець кої області, вирішуючи спір п о суті, виходив такого.

Відповідно до ст. 42 Господар ського кодексу України підпр иємництво - це самостійна, і ніціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб' єктом господарювання (п ідприємця) з метою досягненн я економічних і соціальних р езультатів та одержання приб утку.

Відповідно до ст. 627 Цивільно го кодексу України та ст. 6 Цив ільного кодексу України стор они є вільними в укладенні до говору, виборі контрагента т а визначенні умов договору з урахуванням вимог цього код ексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв діло вого обороту, вимог розумнос ті і справедливості.

Згідно до ст. 44 Господарсько го кодексу України підприємн ицтво здійснюється на основі вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяль ності, комерційного розрахун ку та власного комерційного ризику.

При укладенні господарськ ого договору будь-яка особа з дійснює оцінку свого інтерес у від укладення того чи іншог о договору, виходячи з усієї с укупності існуючих зовнішні х обставин, за яких він буде ви конуватися, і певні прогнози відносно їх розвитку в майбу тньому та забезпечення своїх інтересів на випадок можлив их змін.

Збільшення курсу валюти, як підстава для припинення дог овірних відносин, не передба чено, жодною нормою законода вства України.

Аналізуючи норми чинного з аконодавства, суд першої інс танції дійшов висновку, з чим погоджується і суд апеляцій ної інстанції, що незмінніст ь курсу іноземних валют зако нодавчо не закріплено.

Разом з тим, як вбачається з наданих до справи матеріалі в, кредит надавався банком ТО В "ДСД-Сервіс" в національній в алюті та зобов' язання остан нього відповідно до кредитно го договору повернути кредит та відсотки за його користув ання передбачені в національ ній валюті, в зв' язку з чим То вариством не доведено зв' яз ок між зміною співвідношення гривні до долару США та вимог ою розірвати спірний кредитн ий договір.

Як вірно зазначено господа рським судом першої інстанці ї, настання фінансової світо вої кризи не може вважатися і стотною зміною обставин в ро зумінні ч.ч. 1, 2 ст. 652 Цивільного кодексу України, оскільки ек ономічна криза в країні носи ть загальний характер та у по вній мірі стосується обох до говірних сторін, не може бути самостійно віднесена до змі ни обставин укладання конкре тних договорів, якими сторон и керувались, та підставою дл я розірвання договорів.

Крім того, позивачем за перв існим позовом не доведено, що обставини, що змінилися, на як і посилається позивач, при ук ладанні договору були визна чені сторонами як істотні; не підтверджено, що в момент укл адання договору сторони були впевнені в тому, що така зміна обставин не настане; не навед ено наявність одночасно чоти рьох умов, перелічених у част ині 2 статті 652 Цивільного коде ксу України, у розрізі конкре тної ситуації, акцентуючи, як им чином виконання договору порушує співвідношення майн ових інтересів сторін і позб авляє заінтересовану сторон у того, на що вона розраховува ла при укладенні договору.

Враховуючи зазначене, суд а пеляційної інстанції, вважає вірним висновок господарсь кого суду Донецької області про відмову в задоволенні по зовних вимог ТОВ "ДСД-Сервіс" п ро розірвання договору відн овлювальної кредитної лінії №15-П-08/М01 від 13.03.2008 року.

Стосовно заявленого зустр ічного позову Банку до ТОВ "ДС Д-Сервіс" про стягнення з ТОВ "ДСД-Сервіс" м.Маріуполь на користь банку кредитної з аборгованості в сумі 417480,00грн., в ідсоткової заборгованості з а період з 01.12.2009р. по 10.03.2010р. в сумі 16 846,54грн., комісійної винагороди за лютий, березень 2010р. в сумі 200 ,00грн., звернення стягнення на предмет договору іпотеки №123 від 13.03.2008 року, суд апеляці йної інстанції зазначає наст упне.

Факт отримання ТОВ "ДСД-Серв іс" (позичальник) кредитних гр ошових коштів підтверджено банківськими виписками з осо бових рахунків Товариства.

Разом з тим, ані місцевому господарському суду, ані на с тадії апеляційного провадже ння ТОВ "ДСД-Сервіс" не надано доказів належного та повного виконання зобов'язань за кре дитним договором.

При цьому, скаржник за апеля ційною скаргою не заперечує факт наявності заборговано сті за кредитним договором, л ише посилається на неможливі сть виконати свої зобов'язан ня у зв'язку з фінансовою сві товою кризою.

На час прийняття судом перш ої інстанції рішення, відпов ідачем не надано доказів сво єчасного та повного виконанн я зобов'язань за договором №15- П-08/М01 від 13.03.2008 року про відкритт я кредитної лінії.

З огляду на матеріали справ и та приписи чинного законод авства слід зазначити наступ не.

В силу ч. 1 ст. 193 Господарськог о кодексу України, суб'єкти го сподарювання та інші учасник и господарських відносин пов инні виконувати господарськ і зобов'язання належним чино м відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимо г щодо виконання зобов'язанн я - відповідно до вимог, що у пе вних умовах звичайно ставлят ься. При цьому, до виконання го сподарських договорів засто совуються відповідні положе ння Цивільного кодексу Украї ни з урахуванням особливосте й, передбачених Господарськи м кодексом України.

Відповідно до ст. 526 Цивільн ого Кодексу України зобов'яз ання має виконуватися належн им чином відповідно до умов д оговору та вимог цього Кодек су, інших актів цивільного за конодавства, а за відсутност і таких умов та вимог - відпові дно до звичаїв ділового обор оту або інших вимог, що звичай но ставляться.

Одностороння відмова від з обов' язання або односторон ня зміна його умов не допуска ється, якщо інше не встановле но договором або законом (ст. 5 25 Цивільного кодексу України ).

Відповідно до ст. 610 Цивільн ого кодексу України порушенн ям зобов'язання є його невико нання або виконання з поруше нням умов, визначених змісто м зобов'язання (неналежне вик онання).

Статтею 629 Цивільного коде ксу України встановлено, що д оговір є обов' язковим для в иконання сторонами.

Відповідно до ст. 1048 Цивільно го кодексу України, позикода вець має право на одержанн я від позичальника проценті в від суми позики, якщо інше н е встановлено договором або законом. Розмір і порядок оде ржання процентів встановлю ються договором. Якщо догов ором не встановлений розмір процентів, їх розмір визнача ється на рівні облікової ста вки Національного банку Укр аїни. У разі відсутності іншо ї домовленості сторін проце нти виплачуються щомісяця до дня повернення позики.

Позика вважається поверну тою в момент зарахування гро шової суми, що позичалася, на б анківський рахунок позикода вця (ч. 3 ст. 1049 Цивільного кодекс у України).

За умовами ст. 599 Цивільного к одексу України, зобов' язанн я припиняється виконанням, п роведеним належним чином.

Дослідивши надані до справ и банківські документи, госп одарський суд першої інстанц ії дійшов висновку про наявн ість заборгованості за креди том в розмірі 417480,00грн., відсотк ової заборгованості за періо д з 01.12.2009 року по 10.03.2010 року в сумі 168 46,54грн., заборгованості по ком ісійній винагороді за лютий , березень 2010 року в сумі 200,00грн., та правомірно задовольнив з устрічні позовні вимоги в ці й частині, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції .

Також, суд апеляційної інст анції вважає вірним висновок господарського суду першої інстанції стосовно відмови в задоволенні усного клопота ння про призначення бухгалт ерської експертизи по справ і, оскільки судова експертиз а повинна призначатися лише у разі дійсної потреби у спец іальних знаннях для встановл ення даних, що входять до пред мета доказування, тобто у раз і, коли висновок експерта не м ожуть замінити інші засоби д оказування. Як вірно за значив суд першої інстанції, та вбачається з наданих до сп рави матеріалів, такої потре би під час розгляду даної спр ави не було.

З метою забезпечення належ ного виконання ТОВ "ДСД-Серві с" умов кредитного договору №15-П-08/М01 від 13.03.2008 року , між Банком та ТОВ "Слово и Дело" укладено іпотечний договір №123 , предме том якого стали нежитлові пр иміщення, розташовані за адр есою: м. Маріуполь, пр. Ілліча, б .141.

Відповідно до п.п. 1.2., 1.2.1., 1.2.2. дог овору іпотеки предметом іпот еки є: нежитлове приміщення (п редмет іпотеки 1), що знаходить ся за адресою: м. Маріуполь, пр . Ілліча, буд. № 141 на земельній д ілянці Маріупольської міськ ої ради і складається з насту пного: нежитлове приміщення № 89 (магазин з прибудовою) бага токвартирного житлового буд инку літ А-5, загальною площею 64,3 кв.м., заставною вартістю 553000,00 грн.; нежитлове приміщення (пр едмет іпотеки 2), що знаходитьс я за адресою: м. Маріуполь, пр. І лліча, буд. № 141 на земельній діл янці Маріупольської міської ради і складається з наступн ого: нежитлове приміщення № 87 багатоквартирного житловог о будинку літ А-5: коридор 3,7, тор г. зал 2, склад 4, 5, кабінет 6, тамбу р 1, битова 10, туалет 9, умивальни к 8, загальною площею 145,2 кв.м., за гальною вартістю 1247000,00 грн. Для цілей цього договору під виз наченням "предмет іпотеки 1 та 2" в залежності від конкретног о застосування розуміються я к всі об' єкти іпотекодавця передані в іпотеку, так і будь -яка їх частина.

Як вбачається з наданого до справи договору іпотеки № 123 в ід 13.03.2008 року, предмет іпотеки н алежить іпотекодавцю на прав і власності.

Сторони цього договору дій шли згоди, що заставна вартіс ть предмету іпотеки станови ть 1800000,00грн.( п.1.5).

Відповідно до розділ у 5 іпотечного договору даний розділ договору є застереже нням про задоволення вимог і потекодержателя й визнаєтьс я сторонами й чинним законод авством як договір про задов олення вимог іпотекодержате ля, що надає право іпотекодер жателю в порядку позасудовог о врегулювання звернути стяг нення на предмет іпотеки на п ідставі даного договору. Іпо текодержатель набуває право звернення стягнення на пред мет іпотеки та його реалізац ію у наступних випадках: якщо у момент настання строку вик онання зобов' язань за креди тними договорами вони не буд уть виконані повністю, у тому числі, при повному або частко вому неповерненні у встановл ені відповідно до кредитних договорів строки суми кредит у та/або при несплаті або част ковій несплаті у передбачені кредитними договорами строк и сум відсотків, сум комісійн ої винагороди за управління кредитом, та/або при несплаті або частковій несплаті в стр ок сум неустойки, що передбач ені кредитними договорами. П ри цьому, у разі порушення зоб ов' язання за кредитними дог оворами та/або умов цього дог овору і прийняття іпотекодер жателем рішення про зверненн я стягнення на предмет іпоте ки, іпотекодержатель зобов' язаний надіслати іпотекодав цю письмову вимогу про усуне ння порушень, в якій зазначає ться стислий зміст порушеног о зобов' язання за кредитним и договорами та/або за цим дог овором, вимога про його викон ання протягом 30 календарних д ні з моменту її отримання та п опередження про звернення ст ягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимог и. Якщо протягом встановлено го строку вимога іпотекодерж ателя залишається без задово лення, іпотекодержатель впра ві розпочати звернення стягн ення на предмет іпотеки Поло ження частини другої цього п ункту не перешкоджає іпотеко держателю застосовувати інш і встановлені законодавство м України способи звернення стягнення (п. 5.1. договору іпоте ки). Іпотекодержатель має пра во звернути стягнення на пре дмет іпотеки, в тому числі і на підставі рішення суду (п. 5.2. до говору іпотеки).

Укладений договір іпотек и посвідчено приватним нотар іусом Маріупольського міськ ого нотаріального округу Дон ецької області Никоненко Т.В . - 13.03.2008р. за №1043. Обтяження майна іпотекою зареєстровано в Єд иному реєстрі заборон відчуж ення об' єктів нерухомого ма йна та Державному реєстрі іп отек 14.03.2008р.

За своєю правовою природою договір №123 від 13.03.2008р. є договор ом іпотеки, правовідносини з а яким регулюються параграфо м 6 глави 49 Цивільного кодексу України, Законом України “Пр о іпотеку”.

Згідно ст. 575 Цивільного коде ксу України іпотека є окреми м видом застав. Так, згідно час тини першої зазначеної статт і іпотекою є застава нерухом ого майна, що залишається у во лодінні заставодавця або тре тьої особи.

За своєю правовою приро дою договір №123 від 13.03.2008р. є дого вором іпотеки, правовідносин и за яким регулюються парагр афом 6 глави 49 Цивільного коде ксу України, Законом України "Про іпотек".

Згідно ст. 575 Цивільного ко дексу України іпотека є ок ремим видом застав. Так, зг ідно частини першої зазначен ої статті іпотекою є застава нерухомого майна, що залишає ться у володінні заставодавц я або третьої особи.

Відповідно до ст. 1 Зако ну України "Про іпотеку" та ст. 572 Цивільного кодексу України , іпотека - вид забезпечення в иконання зобов'язання нерухо мим майном, що залишається у володінні і користуванні іп отекодавця, згідно з яким іп отекодержатель має право в р азі невиконання боржником за безпеченого іпотекою зобов'я зання одержати задоволення с воїх вимог за рахунок пред мета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього бо ржника у порядку, встановлен ому цим Законом.

За приписами ст. 3 За кону України "Про іпотеку", іпо тека має похідний характер в ід основного зобов'язання і є дійсною до припинення осно вного зобов'язання або до зак інчення строку дії іпотечног о договору. У разі порушення боржником основного зобов'яз ання відповідно до іпотеки і потекодержатель має право за довольнити забезпечені нею в имоги за рахунок предмета іп отеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги як их на передане в іпотеку нер ухоме майно не зареєстровані у встановленому законом пор ядку або зареєстровані післ я державної реєстрації іпоте ки. Якщо пріоритет окремого п рава чи вимоги на передане в і потеку нерухоме майно виник ає відповідно до закону, так е право чи вимога має пріор итет над вимогою іпотекодер жателя лише у разі його/її вин икнення та реєстрації до мо менту державної реєстрації і потеки.

За рахунок предмета іпоте ки іпотекодержатель має прав о задовольнити свою вимогу з а основним зобов'язанням у по вному обсязі або в частині, вс тановленій іпотечним догово ром, що визначена на час викон ання цієї вимоги, включаючи с плату процентів, неустойки, о сновної суми боргу та будь-як ого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умов ами договору, що обумовлює ос новне зобов'язання (ч. 1 ст. 7 Зак ону "Про іпотеку").

У разі невиконання або н еналежного виконання борж ником основного зобов'язанн я іпотекодержатель вправі за довольнити свої вимоги за ос новним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предм ет іпотеки. Право іпотекодер жателя на звернення стягненн я на предмет іпотеки також ви никає з підстав, встановлени х статтею 12 цього Закону. Звер нення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на пі дставі рішення суду, виконав чого напису нотаріуса або зг ідно з договором про задовол ення вимог іпотекодержателя (ст. 33 Закону України "Про іпоте ку").

За приписами ст. 41 Закону Укр аїни "Про іпотек" реалізація п редмета іпотеки, на який звер тається стягнення за рішення м суду або за виконавчим напи сом нотаріуса, проводиться, я кщо інше не передбачено ріше нням суду, шляхом продажу на п рилюдних торгах у межах проц едури виконавчого проваджен ня, передбаченої Законом Укр аїни "Про виконавче провадже ння”, з дотриманням вимог цьо го Закону.

Боржник вправі до дня прод ажу предмета іпотеки на прил юдних торгах виконати вимогу за основним зобов'язанням чи ту її частину, виконання я кої прострочено, разом з відш кодуванням будь-яких витрат та збитків, завданих іпотеко держателю, включаючи судові витрати, витрати на оплату ви нагороди залученим експерта м (оцінювачам, юристам), витрат и на підготовку до проведенн я прилюдних торгів тощо. Таке виконання є підставою для пр ипинення реалізації предмет а іпотеки на прилюдних торга х. Умови договорів, що обмежую ть це право боржника, є недійс ними (ст. 42 Закону України "Про і потеку").

Оскільки, ТОВ "ДСД-Сервіс" не надано доказів належного та своєчасного виконання зоб ов'язань за кредитним догово ром№15-П-08/М01 від 13.03.2008 року про ві дкриття кредитної лінії , том у Банк набув право звернення стягнення на предмет іпотек и для задоволення своїх вимо г за кредитним договором.

З такого вірним є висновок суду першої інстанції щодо з адоволення зустрічних позов них вимог в частині зверненн я стягнення на предмет іпоте ки за іпотечним договором, з ч им погоджується суд апеляцій ної інстанції.

Донецький апеляційний гос подарський суд вважає вірним висновок суду першої інстан ції щодо відмови в задоволен ні клопотання ТОВ "ДСД-Сервіс " стосовно зупинення провадж ення у справі № 29/16пд до розгля ду пов'язаної з нею справи за п озовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ПАТ "БРОКБІЗНЕСБАНК" в особ і Донецької філії ПАТ "БРОКБІ ЗНЕСБАНК", за участю третьої о соби приватного нотаріусу Ма ріупольського міського нота ріального округу Никоненко Т .В., про визнання кредитного до говору №15-П-08/МО1 від 13.03.2008р. та іпо течного договору №123 від 13.03.2008р. н едійсним, оскільки в матеріа лах справи відсутні будь-які документи, які б підтверджув али порушення вищезазначено ї справи.

Суд апеляційної інстанці ї вважає безпідставним тверд ження скаржника щодо порушен ня судом його прав, передбаче них ст.22 Господарського проце суального кодексу України, у хваливши рішення за відсутно сті представника Товариства .

Як вбачається із матері алів справи, сторони у справі були належним чином повідом ленні про початок розгляду с пору в господарському суді, с удом було запропоновано ТОВ "ДСД-Сервіс" надати докази та документи, необхідні для все бічного, повного та об'єктивн ого розгляду позову. Неоднор азово розгляд справи відклад ався у зв'язку із неприбуттям представників сторін у судо ве засідання, необхідністю н адання додаткових документі в та із складністю спору.

В судове засідання 29.09.2010 р. пре дставник ТОВ "ДСД-Сервіс" не з' явився, незважаючи на те, що бу в належним чином повідомлени й про час та місце розгляду сп рави.

Відповідно до ст.. 22 ГПК Украї ни, сторони зобов'язані добро совісно користуватися належ ними їм процесуальними права ми, виявляти взаємну повагу д о прав і охоронюваних законо м інтересів другої сторони, в живати заходів до всебічного , повного та об'єктивного досл ідження обставин справи ( ст. 2 2 Господарського процесуальн ого кодексу України).

З такого суд апеляційної ін станції вважає, що у скаржник а було достатньо часу для над ання додаткових документів в обґрунтування поданого перв існого позову та заперечень на поданий зустрічний позов Банку.

Враховуючи зазначене, дово ди заявника, викладені в апел яційній скарзі не обґрунтова ні, не доведені належними та д опустимими доказами в розумі нні ст.33, ст.34 Господарського пр оцесуального кодексу Україн и.

Твердження заявника апел яційної скарги про порушення і неправильне застосування місцевим господарським судо м норм матеріального та проц есуального права при прийнят ті рішення не знайшли свого п ідтвердження, в зв' язку з чи м підстав для зміни чи скасув ання рішення господарськог о суду Донецької області від 29.09.2010 р. ( підписане 01.10.2010 р.) по спра ві № 29/16пд суд апеляційної інст анції не вбачає.

Результати апеля ційного провадження у справі № 29/16пд оголошені в судовому за сіданні.

Керуючись ст.ст. 99, ст.101, ст.102, ст.103, ст.105 Господарського проц есуального кодексу України Д онецький апеляційний господ арський суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товар иства з обмеженою відповідал ьністю "ДСД-Сервіс" м. Маріупол ь Донецької області на рішен ня господарського суду Донец ької області від 29.09.2010 року ( під писане 01.10.2010 р.) у справі № 29/16пд - за лишити без задоволення.

Рішення господарського су ду Донецької області від 29.09.2010 р оку ( підписане 01.10.2010 р.) у справі № 29/16пд - залишити без змін.

Постанова набирає законно ї сили з дня її прийняття та мо же бути оскаржена до Вищого г осподарського суду України у касаційному порядку через Д онецький апеляційний господ арський суд протягом двадцят и днів.

Головуючий Н.М.Дучал

Судді: М.В. Калантай

Р.Г.Нові кова

Надруковано 7ек з..: ТОВ "ДСД-Сервіс" -1екз., Банк-2е кз., третій особі-1екз., у справу -1екз., ДАГС-1екз., ГСДО -1екз.