Постанова

від 23.11.2010 по справі 4-513/10

ФРАНКІВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ЛЬВОВА

№ 4-513/10

П О С Т А Н О В А

судового засідання

23.11.2010 року м. Львів

Суддя Франківського районного суду м. Львова Мартинишин М.О., при секретарі Ізосімовій М.М., з участю прокурора Шведун С.В., адвоката ОСОБА_1, розглянувши скаргу ОСОБА_2 на постанову слідчого в ОВС СВ УБОЗ ГУМВС України у Львівській області капітана міліції Репія Я.В. від 18.03.2010 року про порушення кримінальної справи №144-3090 по факту привласнення службовими особами ТзОВ «Містобудінвест» грошових коштів в особливо великих розмірах, шляхом зловживання своїм службовим становищем за ст.191 ч.5 КК України, -

В С Т А В О В И В:

18.03.2010 року Слідчий в ОВС СВ УБОЗ ГУМВС України у Львівській області капітан міліції Репій Я.В. розглянувши матеріали виніс постанову про порушення кримінальної справи по факту привласнення службовими особами ТзОВ «Містобудінвест» грошових коштів в особливо великих розмірах, шляхом зловживання своїм службовим становищем за ст. 191 ч. 5 КК України. Приводом до порушення вказаної кримінальної справи послужило звернення арбітражного керуючого ОСОБА_4, підставою для порушення кримінальної справи стали зібрані матеріали дослідчої перевірки за фактом привласнення коштів службовими особами ТзОВ «Містобудінвест».

В постанові про порушення кримінальної справи, яка винесена по факту привласнення службовими особами ТзОВ «Містобудінвест» грошових коштів в особливо великих розмірах, шляхом зловживання своїм службовим становищем за ст. 191 ч. 5 КК України зазначено, що 13.09.2005 року між посадовими особами ЗАТ «Управління будівництва Рівненської АЕС» та ТзОВ «Містобудінвест» було укладено договір № 1-К «Про інвестування житла» згідно якого ЗАТ «Управління будівництва Рівненської АЕС» здійснює інвестування будівництва житла в с.м.т. Борова, що у Фастівському районі Київської області на загальну суму 5912500 грн. 00 коп., а ТзОВ «Містобудінвест» зобовязалось до 12.03.2008 року передати у власність ЗАТ «Управління будівництва Рівненської АЕС» в новозбудованому будинку за вищевказаною адресою квартири загальною площею 2500 м. кв.

На виконання умов договору № 1-К від 13.09.2005 року укладеного між ЗАТ «Управління будівництва Рівненської АЕС» на рахунок ТзОВ «Містобудінвест» за платіжним дорученням № 1660 були перераховані грошові кошти в сумі 2899349,25 грн.

На момент дати здачі будинку в експлуатацію, яка була зазначена у вищевказаному договорі ТзОВ «Містобудінвест» взятих на себе зобовязань не виконало та житло загальною площею 2500 м. кв. у власність ЗАТ «Управління будівництва Рівненської АЕС» не передало. Дозволів на початок будівельних робіт та рішень про виділення земельної ділянки під забудову за вказаною адресою з органами місцевого самоврядування не погоджувалося, ліцензій на проведення робіт із створення обєктів архітектури ТзОВ «Містобудінвест» не видавалось.

Таким чином, посадові особи ТзОВ «Містобудінвест» не мали відповідних документів на право здійснення будівельних робіт на території Фастівської ОДА та Борівської районної ради, а також не маючи відповідних ліцензій на проведення робіт по створенню обєктів архітектури, шляхом зловживання своїм службовим становищем здійснили привласнення грошових коштів, які належали ЗАТ «Управління будівництва Рівненської АЕС» на загальну суму 2899349,25 грн., що становить особливо великі розміри.

Підстави, які послужили для порушення кримінальної справи спростовуються наступним:

1) Вважаю, що оскаржувана постанова стосується інтересів скаржника ОСОБА_2, хоча його прізвище у такій не зазначено. Дана постанова безпосередньо стосується його прав та інтересів, оскільки діяння, в яких вбачається склад злочину, передбаченого ст. 191 ч. 5 КК України, тобто привласнення службовими особами ТзОВ «Містобудінвест» грошових коштів в особливо великих розмірах, шляхом зловживання своїм службовим становищем може бути вчинене лише керівником ТзОВ «Містобудінвест», який був і є єдиним керівником товариства. На час порушення кримінальної справи це було відомо слідчому і якщо він вважав, що є достатні приводи та підстави для порушення даної кримінальної справи, то таку слід було порушувати не за фактом.

Крім того, в ч. 2 ст. 94 КПК України зазначено, що підставами для порушення кримінальної справи є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину. І саме достатність даних, викладених у матеріалах перевірки і здобутих при проведенні такої, слід було приймати до уваги, порушуючи кримінальну справу. Тому, згідно з КПК України, кримінальна справа може бути порушена, якщо існують достатні дані, які вказують на ознаки злочину. Достатніми підставами, виходячи із норм чинного КПК України, вважаються докази, що підтверджують реальність конкретної події злочину. Стаття 236-7 КПК України передбачає, що до суду може бути оскаржена як постанова про порушення кримінальної справи щодо конкретної особи, так і за фактом вчинення злочину.

Незважаючи на те, що справа порушена по факту вчинення злочину, постанова про порушення кримінальної справи зачіпає і права скаржника виходячи з наступного. Як випливає із вимог ст. 98 КПК України, якщо на момент порушення кримінальної справи встановлено особу, яка вчинила злочин, кримінальну справу повинно бути порушено щодо цієї особи, а такої не встановлено. Субєктом привласнення і розтрати, відповідальність за які передбачена ст. 191 ч. 1, може бути осудна приватна особа, яка досягла 16-річного віку і якій майно, що є предметом цього злочину, було ввірене чи перебувало в її віданні. Субєктом привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем (ч. 2 ст. 191 КК України) може бути лише службова особа. З обєктивної сторони злочину у сфері службової діяльності характеризуються спільними рисами, до яких належить вчинення діяння з використанням влади чи службового становища і всупереч інтересам служби. Використання службовою особою службового становища передбачає використання тих повноважень, якими службова особа наділена у звязку з здійсненням певної службової діяльності. Другою ознакою з обєктивної сторони злочину є вчинення дії (або бездіяльність), всупереч інтересам служби, даний злочин завжди повязаний зі службовою діяльністю, порушенням ними функціональних обовязків. Діяння, що становлять їх обєктивну сторону, вчиняються всупереч інтересам служби, тобто є незаконними і такими, що суперечать цілям і завданням підприємств, установ, організацій і для виконання яких службові особи наділяються певними повноваженнями. Зловживання службовим становищем як спосіб заволодіння майном означає, що особа порушує свої повноваження і використовує організаційно-розпорядчі документи або адміністративно-господарчі функції всупереч інтересам служби для незаконного і безоплатного обертання чужого майна. В даному випадку службова особа ТзОВ «Містобудінвест» не порушувала чинне законодавство України, а здійснювала свої повноваження у відповідності до господарського та цивільного законодавства та виконувала функції покладені на неї нормативно-правовими актами. Слід зазначити, що згідно Постанови Пленуму ВСУ від 6 листопада 2009 року N10 Про судову практику у справах про злочини проти власності, предметом привласнення та розтрати є лише те чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її законному віданні, тобто таке майно, що знаходилося в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки використання або зберігання тощо. При привласненні ці повноваження використовуються для обернення винною особою майна на свою користь, а при розтраті - на користь інших осіб, зокрема це може бути відчуження майна іншим особам для споживання, як подарунок чи товар, в обмін на інше майно тощо.

Тому вважаю, що кримінальна справа за ознаками злочину, передбаченого ст. 191 ч. 5 КК України не повинна була порушуватися по факту, а могла б бути порушена проти конкретних осіб, що порушують встановлений законом порядок укладаючи правочини не у відповідності до чинного господарського та цивільного законодавства. Такою особою в даному випадку міг бути лише ОСОБА_2. Тобто скаржник, який як керівник і єдина службова особа товариства уклав з іншою юридичною особою договір, на який посилається орган судового слідства у оскаржуваній постанові, тому за таких обставин скаржник має підстави вважати, що порушена по факту кримінальна справа, порушена в завуальованій формі проти нього самого.

Також вважаю, що порушуючи справу за фактом, орган досудового слідства порушив конституційні права скаржника, а саме, права на захист.

Аналогію з цього приводу є і позиція Конституційного суду України (Рішення суду від 30 січня 2003 року), з якої вбачається, що у випадках коли на момент порушення кримінальної справи встановлено особу, яка вчинила злочин, справу повинно бути порушено щодо цієї особи; недодержання вимог чинного КПК у вказаному контексті обмежують конституційне право людини на судовий захист, який є гарантією всіх прав і свобод людини і громадянина. Крім цього у Рішенні Конституційного суду України № 3-рп/2003 від 30 січня 2003 року вказано, що Загальною декларацією прав людини 1948 року передбачено, що кожна людина має право на ефективне поновлення в правах компетентними національними судами у випадках порушення її основних прав, наданих їй конституцією або законом (ст. 8). Право на ефективний засіб захисту закріплено також у міжнародному пакті про громадянські та політичні партії (ст. 2) і Конвенції про захист прав людини та основних свобод (ст. 13). Крім того, право на судовий захист є також одним із конституційних прав. Порушенням кримінальної справи у даному випадку, за фактом, порушуються конституційні права громадян, і саме, право на захист, що є недопустимим.

Згідно з КПК України, кримінальна справа може бути порушена, якщо існують достатні дані, які вказують на ознаки злочину. Достатніми даними, які вказують на ознаки злочину, є відомості, які з достатньою достовірністю характеризують обєктивну сторону злочину. Кримінальний закон відносить до них час, місце, спосіб, та інші обставини вчинення злочину. З обєктивної сторони для наявності цього складу злочину необхідно щоб особа привласнила, розтратила майно або заволоділа ним шляхом зловживання службовим становищем.

На час порушення кримінальної справи органу судового слідства було відомо, що єдиною особою, яка мала від імені товариства укладати правочини, був генеральний директор ТзОВ «Містобудінвест» ОСОБА_2 (про що прямо вказано в договорі № 1-К на інвестування житла від 15.09.2005 року).

2) Правові основи здійснення господарської діяльності субєктами господарювання встановлені цивільним, господарським кодексами, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ст. 1 ГК України кодекс визначає основні засади господарювання в Україні і регулює господарські відносини, що виникають у процесі організації та здійснення господарської діяльності між субєктами господарювання, а також між цими субєктами та іншими учасниками відносин у сфері господарювання. Учасниками відносин у сфері господарювання є субєкти господарювання, споживачі, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, наділені господарською компетенцією, а також громадяни, громадські та інші організації, які виступають засновниками субєктів господарювання чи здійснюють щодо них організаційно-господарські повноваження на основі відносин власності. (ст. 2 ГК України).

Під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність субєктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а субєкти підприємництва- підприємцями. Ст.ст. 42, 43 ГК України визначають, що підприємництво -це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється субєктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом.

Згідно ст. 55 ГК України субєктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обовязків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобовязаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

У чіткій відповідності зі ст. 65 ГК України управління підприємством здійснюється відповідно до його установчих документів на основі поєднання прав власника щодо господарського використання свого майна і участі в управлінні трудового колективу.

Власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства чи інших установчих документів.

Для керівництва господарською діяльністю підприємства власник (власники) або уповноважений ним орган призначає (обирає) керівника підприємства. Керівник підприємства без доручення діє від імені підприємства, представляє його інтереси в органах державної влади і органах місцевого самоврядування, інших організаціях, у відносинах з юридичними особами та громадянами, формує адміністрацію підприємства і вирішує питання діяльності підприємства в межах та порядку, визначених установчими документами.

Так, беручи до уваги ст. 67 ГК України, якою визначено, що відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів, а підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобовязань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України, між ТзОВ «Містобудінвест» та ЗАТ «Управління будівництва Рівненської АЕС» 15.09.2005 року було укладено договір № 1-к на інвестування житла, а не 13.09.2005 р., як зазначено в постанові слідчого в ОВС СВ УБОЗ ГУМВС України у Львівській області капітана міліції Репія Я.В. від 18.03.2010 року. Предметом договору є вчинення дій з будівництва житла.

Згідно розділу 3 договору сторони визначили права і обовязки сторін, що визначається як господарське зобовязання, що виникає між субєктами господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим ГК України, в силу якого один субєкт (зобовязана сторона, у тому числі боржник) зобовязаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого субєкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший субєкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобовязаної сторони виконання її обовязку. Дана норма права прямо вбачається зі ст. 173 ГК України. Отже господарське зобовязання виникло безпосередньо з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать і є господарсько-договірними зобовязаннями в розумінні ст. ст. 174, 179 ГК України).

Так, відповідно до норм права, між ТОВ «Містобудінвест» та ЗАТ «Управління будівництва Рівненської АЕС» 15.09.2005 року було укладено договір № 1-К на інвестування житла. Сторонами визначені істотні умови договору. П. 1.1. договору № 1-К на інвестування житла зазначено, що сторона-2 доручає стороні-1 вчинити дії з будівництва житла, яке в подальшому сторона-1 передає стороні-2. П. 2.1. договору передбачає, що сторона-1 зобовязуєьбся збудувати та передати стороні-2 житло в 60-квартирному житловому будинку, що розташований за адресою: Київська область, смт. Борова, загальною площею 2150 кв.м.

Достовірність укладення, підписання, відтиску печатки ЗАТ «УБ РАЕС» встановлено висновком № 3156/3157 експертного дослідження друкарських форм та експертного почеркознавчого досдідження підписів, складеного 24.09.2010 року Львівським науково-дослідницьким інститутом судових експертиз.

У відповідності зі ст. ст. 628, 632, 638 ЦК України, сторони визначили ціну і порядок розрахунків, що відображено в розділі 2 договору. П. 2.1. договору сторони визначили, що сторона-2 здійснює попередню оплату вартості житла, що буде передано стороною-1, за договірною ціною в 2750 грн. за 1 кв.м. загальної площі. Загальною вартість житла складає 5912500 в т.ч. ПДВ. Оплата повинна бути здійснена не пізніше 29.12.2005 р. Розрахунки між сторонами здійснюються шляхом перерахування коштів стороною-2 на розрахунковий рахунок сторони-1.

Розділом 3 договору № 1-К на інвестування житла від 15.09.2005 року визначені зобовязання сторін. П. 3.1 договору визначено, що в термін до 12 березня 2008 року сторона-1 збовязана передати стороні-2 квартири загальною площею 2150 кв.м., вимагати прийняття загальної площі стороною-2 і сплати нею її вартості на умовах цього договору. У разі невиконання умов цього договору, якщо сторона-2 виконала свої зобовязання щодо сплати житла в повному обсязі, на вимогу сторони-2, сторона-1 повертає кошти в розмірі договірної вартості. П. 3.2. визначені зобовязання сторони-1, зокрема сплати вартості житла загальної площі у відповідності з умовами п. 2.1., п. 2.2. цього договору.

На підставі вищевикладеного суд приходить до висновку, що ЗАТ «Управління будівництва Рівненської АЕС» не виконано умови договору та не перераховано грошових коштів на вчинення дій з будівництва житла, що є порушенням пунктів 2.1. 2.2., 3.2.1. договору № 1-К на інвестування житла від 15.09.2005 року та норм чинного законодавства, зокрема ст. 526 ЦК України, якою передбачено, що зобовязання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Тому, питання нанесення збитків ЗАТ «Управління будівництва Рівненської АЕС», встановлені досудовою перевіркою є передчасними, крім того, доказування нанесення збитків встановлюється господарським судом відповідно до чинного господарського законодавства, оскільки згідно ст.ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, обставини господарської справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування, що не взято до уваги слідчим під час винесення постанови. Крім того, слідчим не вірно застосовані норми чинного законодавства, на підставі яких застосовуються норми права для даного виду правовідносин. Оскільки складання кошторису будівництва, отримання дозволів на будівництво, питання оренди земельної ділянки регулюється господарським кодексом, цивільним кодексом, постановою Кабінету Мінстрів України. Дані норми права не можуть застосовуватися до даного виду господарських правовідносин, оскільки між сторонами укладено договір на інвестування житла, а не договір підряду або капітального будівництва.

Слід також зауважити, що з постанови про порушення кримінальної справи та прийняття її до свого провадження, вбачається, що слідчий встановив, що 13.09.2005 року був укладений договір № 1-К на інвестування житла між ТОВ «Містобудінвест» та ЗАТ «Управління будівництва Рівненської АЕС». Даний факт не відповідає дійсності, оскільки договір № 1-К на інвестування житла був укладений 15.09.2005 року. Крім того, 13.06.2003 року між РВ ФДМ України по Київській області та ТОВ «Компанія «Розточчя» було укладено договір купівлі-продажу майна обєкта незавершеного будівництва, що продано на аукціоні, а саме: 60 кваритрний житловий будинок, який знаходиться за адресою Київська обл., Фастівський р-н, с. Борова, вул. Миру на земельній ділянці 0,3 га. З п. 1.1. даного договору вбачається, що питання відведення, купівлі або довгострокової оренди вирішується покупцем самостійно з місцевими органами влади і є обєктом приватизації. Тому подання документів на оренду земельної ділянки ТОВ «Містобудінвест» призведе до порушення права власності або права користування земельною ділянкою ТОВ «Компанія «Розточчя».

Відповідно до ст. 214 ЦК України особи, які вчинили дво- або багатосторонній правочин, мають право за взаємною згодою сторін, а також у випадках, передбачених законом, відмовитися від нього, навіть і в тому разі, якщо його умови повністю ними виконані. Відмова від правочину вчиняється у такій самій формі, в якій було вчинено правочин.

ТзОВ "Містобудінвест", укладаючи договір №1-К від 15.09.2005р. із ЗАТ "Управління будівництва Рівненської АЕС" діяло в рамках укладеного із ТзОВ "Компанія "Розточчя" договору від 05.09.2005року, відповідно до умов якого Сторонами договору визначено ряд господарських цілей, однією з яких зокрема є те, що СТОРОНИ за даним Договором зобов'язуються шляхом об'єднання зусиль та фінансових ресурсів спільно діяти для досягнення наступних спільних господарських цілей: добудову об'єкта незавершеного будівництва "60-квартирного житлового будинку" в смт. Борова, Фастівського раіїоиу Київської області, придбаного ТзОВ „Компанія „Розточчя" у PB ФДМУ по Київській області на підставі договору купівлі-продажу від 13.06.2003 року посвідченого державним нотаріусом Фастівської державної нотаріальної контори Київської області ОСОБА_6 (зареєстровано в реєстрі за №2024) та акту приймання-передачі нерухомого майна від 03.07.2003року.

Ст.1133 ЦК України встановлено, що вкладом учасника вважається все те, що він вносить у спільну діяльність (спільне майно), в тому числі грошові кошти, інше майно, професійні та інші знання, навички та вміння, а також ділова репутація та ділові зв'язки.

П. 5.6. Договору визначено що СТОРОНА-1 та СТОРОНА-2 мають право залучати для

виконання своїх зобов'язань за Даним Договором грошові кошти третіх осіб як фізичних,

так і юридичних, укладаючи із ними від свого імені відповідні правочини та беручи на себе

відповідальність перед іншою СТОРОНОЮ даного Договору за своєчасність внесення

коштів. -

Отже, Сторони по договору від 05.09.2005року встановили право ТзОВ "Містобудінвест" залучати кошти від третіх осіб як фізичних, так і юридичних для добудови частини ОНБ "60-квартирного жит.лового будинку" і це відповідає п.5. ст.1133 ЦК України в якому зазначено, що рішення щодо спільних справ учасників приймаються учасниками за спільною згодою, якщо інше не встановлено договором.

Таким чином, ТзОВ "Містобудінвест" правомірно уклало із ЗАТ "Управління будівництва Рівненської АЕС" договір від 15.09.2005р. №1-К відповідно до умов якого ЗАТ "Управління будівництва Рівненської АЕС" взяло на себе зобов'язання здійснити інвестування грошових коштів у добудову житлового будинку, однак в подальшому відмовилося від взятих зобовязань і ініціювало укладення договору від 14.04.2006 року про розірвання договору від 15.09.2005 року №1-К.

Свою вину щодо невиконання умов договору № 1-К на інвестування житла ЗАТ «Управління будівництва Рівненської АЕС» визнало уклавши 14.04.2006 року договір про розірвання договору 1-К на інвестування житла від 15.09.2005 р, укладеного між ЗАТ «Управління будівництва Рівненської АЕС» та ТОВ «Містобудінвест», оскільки у вищезазначеному договорі прямо передбачено, що у звязку з тим, що сторона-2 не здійснила оплату вартості житла на умовах визначених п. 2.1. договору 1-К на інвестування житла від 15.09.2005 року втратило інтерес для сторони-2, сторони прийшли до згоди розірвати договір № 1-К від 15.09.2005 року. Достовірність укладення, підписання, відтиску печатки ЗАТ «УБ РАЕС» на вищевказаному договорі також встановлено висновком № 3156/3157 експертного дослідження друкарських форм та експертного почеркознавчого досдідження підписів, складеного 24.09.2010 року Львівським науково-дослідницьким інститутом судових експертиз.

Отже згідно п. 2 договору про розірвання договору № 1-К на інвестування житла від 15.09.2005 року з моменту набуття чинності даного договору сторони не вважають себе повязаними будь-якими правами та обовязками по договору № 1-К на інвестування житла від 15.09.2005 року. Зобовязання, припинені даним договором, повинні бути виконані в наступному порядку: до 01.06.2006 року сторона-1 перераховує стороні-2 кошти в розмірі 2899349, 25 грн.

Відповідно до ст.1 ГПК України, підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Згідно ст.2 ГПК України , господарський суд порушує провадження у справі за позовами, зокрема, підприємств та організацій, які звертаються до господарського суду за захистом своїх прав та охоронюваних законом інтересів.

Завданням суду при здійсненні правосуддя, в силу ст.2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" є, зокрема, захист гарантованих Конституцією України та законами, прав і законних інтересів юридичних осіб.

За змістом положень вказаних норм, розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Зокрема, положеннями ст.20 Господарського кодексу України та ст. 16 Цивільного Кодексу України визначені способи захисту прав і законних інтересів суб'єктів господарювання.

При цьому, предметом позову є матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою - посилання на належне йому право, юридичні факти, що призвели до порушення цього права, та правове обґрунтування необхідності його захисту.

Станом на сьогодні, ЗАТ «Управління будівництва Рівненської АЕС» своїм правом на захист не скористалося, отже не вважає свої права порушеними.

Крім того, даним правом не скористався і арбітражний керуючий ОСОБА_4, хоча і наділений даним правом відповідно до ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

Тому твердження заявника про те, що він вбачає ознаки злочину в діях ТОВ «Містобудінвест» та ТОВ «Неотехінформ» є недостовірними, оскільки останній не є органом, який кваліфікує злочини.

Відповідно до постанови Пленуму ВСУ від 25 квітня 2003 року Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності кошти чи майно, правомірно одержані субєктом господарської діяльності переходять у його власність з моменту їх фактичного одержання.

При укладенні договору сторони визначили зміст договору на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству, сторони установили зміст господарського договору, умови його визначили угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобовязань, які погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обовязкові умови договору відповідно до законодавства.

Розділом 4 договору № 1-К на інвестування житла визначена відповідальність сторін при неспроможності виконати своїх договірних зобовязань частково або у повному обсязі. Пунктом 4.3. договору визначено, що всі спірні питання сторони зобовязані вирішувати шляхом переговорів. В разі недосягнення згоди сторони мають право звертатися до Господарського суду. Даним пунктом договору сторони чітко визначили про наявність господарських правовідносин, порушення яких регулюється господарським законодаством.

Згідно ст. 202 ГК України господарське зобовязання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобовязання; у разі поєднання управненої та зобовязаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами.

Господарське зобовязання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

До відносин щодо припинення господарських зобовязань застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України (435-15) з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Крім того, ст. 611 ЦК України визначені правові наслідки порушення зобовязання, а саме: «У разі порушення зобовязання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема:

1) припинення зобовязання внаслідок односторонньої відмови від зобовязання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору;

2) зміна умов зобовязання;

3) сплата неустойки;

4) відшкодування збитків та моральної шкоди.

Ст. 616 ЦК України передбачає, що якщо порушення зобовязання сталося з вини кредитора, суд відповідно зменшує розмір збитків та неустойки, які стягуються з боржника.

Суд має право зменшити розмір збитків та неустойки, які стягуються з боржника, якщо кредитор умисно або з необережності сприяв збільшенню розміру збитків, завданих порушенням зобовязання, або не вжив заходів щодо їх зменшення.

Отже, наявність порушення зобовязань, розмір збитків та взагалі їх наявність визначає суд, а не будь-які особи. Крім того, особа, яка порушила зобовязання, звільняється від відповідальності за порушення зобовязання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. (ст. 617 ЦК України).

Слід також зазначити, що ст. 216 ГК України передбачає господарсько-правову відповідальність учасників господарських відносин. Учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання .

Дослідивши матеріали справи, заслухавши думку учасників процесу, вважаю, що при порушенні даної кримінальної справи органом досудового слідства недостатньо проведено дослідчу перевірку та не надано належної оцінки всім вище переліченим обставинам, так як відсутні підстави до порушення кримінальної справи вцілому, оскільки всі дії були вчинені службовою особою ТОВ «Містобудінвест» відповідно до законодавства України, а правомірність вчинення дій випливає як з умов договору, так із господарського законодавства України, а відтак, станом на 18.03.2010 року у органу досудового слідства не було достатніх підстав для винесення постанови про порушення кримінальної справи за фактом привласнення службовими особами ТзОВ «Містобудінвест» грошових коштів в особливо великих розмірах, шляхом зловживання своїм службовим становищем за ст. 191 ч. 5 КК України. Тому постанова про порушення кримінальної справи від 18.03.2010 року підлягає скасуванню.

Керуючись ст. 94, 95, 98, 236-7, 236-8 КПК України, -

П О С Т А Н О В И В:

Скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Постанову слідчого в ОВС СВ УБОЗ ГУМВС України у Львівській області капітана міліції Репія Я.В. від 18.03.2010 року про порушення кримінальної справи №144-3090 по факту привласнення службовими особами ТзОВ «Містобудінвест» грошових коштів в особливо великих розмірах, шляхом зловживання своїм службовим становищем за ст.191 ч.5 КК України - скасувати.

На постанову може бути подано апеляцію до Апеляційного суду Львівської області протягом 7 діб з дня винесення.

Суддя: Мартинишин М.О.