Постанова

від 24.01.2011 по справі 4/376

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙН ИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.01.2011 № 4/376

Київський апеляційний гос подарський суд у складі коле гії суддів:

головуючого: Корсак а В.А.

суддів:

За участю представникі в:

від позивача: Лошкарьо в Д.М. (за дов.),

від відповідача: Жванко Л.М . (за дов.),

від третьої особи: не з' яв ився,

розглянувши у відкрито му судовому засіданні апеляц ійну скаргу ТОВ "Спільне підп риємство "Геолсервіс" з інозе мною інвестицією

на рішення Господарськ ого суду м.Києва від 11.11.2010

у справі № 4/376 ( )

за позовом ТОВ "Спільне підприєм ство "Геолсервіс" з іноземною інвестицією

до ПАТ "ВТБ Банк"

третя особа Прива тний нотаріус ОСОБА_1

про визнання виконавчо го напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2010 року позивач зве рнувся до Господарського суд у міста Києва з позовом до від повідача до відповідача - П риватного акціонерного това риства «ВТБ банк» про визнан ня виконавчого напису приват ного нотаріуса ОСОБА_1. № 100 6 від 10.06.2010 таким, що не підлягає в иконанню.

Позов обґрунтовано тим, що о спорюваний виконавчий напис був вчинений третьою особою з порушенням вимог чинного з аконодавства, зокрема третьо ю особою не було перевірено д окументів, що підтверджують безспірність заборгованост і.

Рішенням Господарського с уду міста Києва від 11.11.2010 у спра ві № 4/376 в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляц ійною скаргою, в якій просить його скасувати та прийняти н ове, яким позов задовольнити , з посиланням на порушення су дом першої інстанції норм ма теріального та процесуально го права.

Апеляційна скарга обґрунт ована тими ж обставинами, що в икладені у позовній заяві.

Третя особа не скористалас я наданим її правом на учать с вого представника в судовому засіданні 24.01.2010, про причини не явки суд не повідомила, про ча с та місце розгляду справи по відомлена належним чином, до казом чого є повідомлення пр о вручення поштового відправ лення за №10542222. Клопотань про ві дкладення розгляду справи не надходило.

У випадку нез'явлення в засі дання господарського суду пр едставників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщ о неявка таких представників не перешкоджає вирішенню сп ору (абзац 4 пункту 3.6. Роз' ясне нь Президії Вищого Арбітражн ого суду України від 18.09.1997 № 02-5/289 і з змінами та доповненнями ст аном на 30.04.2009 «Про деякі питання практики застосування Госпо дарського процесуального ко дексу України»).

Неявка представника треть ої особи в судове засідання н е перешкоджає розгляду справ и, оскільки в матеріалах спра ви достатньо доказів для вир ішення спору по суті.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія вважає за мож ливе розглядати справу у від сутності представника треть ої особи, повідомленої належ ним чином про час та місце суд ового засідання, за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши у судовому зас іданні апеляційну скаргу, до слідивши матеріали справи та зібрані у ній докази, заслуха вши пояснення представників сторін, колегією суддів вста новлено наступне.

10.06.2010 приватним нотаріусом Дн іпропетровського міського н отаріального округу - ОСО БА_1. було вчинено виконавчи й напис № 1006 за іпотечним догов ором № 73/07В-1 від 29.11.2007 про стягненн я з позивача грошових коштів у розмірі 5456788,88 дол. США та додат ково 5 000 грн. як відшкодування оплати за вчинення кожного в иконавчого напису на користь відповідача.

Вказаним виконавчим напис ом, приватний нотаріус запро понував відповідачеві задов ольнити вимогу до боржника з а забезпечуваним іпотекою зо бов' язанням третьої особи, за рахунок стягнення на неру хоме майно позивача, виходяч и з умов згаданого договору і потеки, в якому позивач висту пив майновим поручителем.

З матеріалів справи вбачає ться, що банк подав виконавчи й напис безпосередньо у Депа ртамент державної виконавчо ї служби у місті Києві. 13.08.2010 ост аннім винесена постанова про відкриття виконавчого прова дження щодо стягнення заявле ної відповідачем суми у повн ому обсязі

За твердженням позивача, 26.08. 2010 ТОВ СП «Геолсервіс» з інозе мною інвестицією отримало по штою текст постанови про від криття виконавчого провадже ння, з якого товариству стало відомо про вчинення оспорюв аного виконавчого напису.

Спір у справі виник з привод у того, що, на думку позивача, в иконавчий напис № 1006 є таким, що не підлягають виконанню, у зв ' язку з його невідповідніст ю чинному законодавству Укра їни.

Судова колегія погоджуєть ся з висновком суду першої ін станції щодо відмови в задов оленні позовних вимог, з таки х підстав.

Відповідно до статті 33 Зако ну України «Про іпотеку» у ра зі невиконання або неналежно го виконання боржником основ ного зобов'язання іпотекодер жатель вправі задовольнити с вої вимоги за основним зобов 'язанням шляхом звернення ст ягнення на предмет іпотеки. З вернення стягнення на предме т іпотеки здійснюється на пі дставі рішення суду, виконав чого напису нотаріуса або зг ідно з договором про задовол ення вимог іпотекодержателя .

Положеннями частини 1 статт і 35 Закону України «Про іпотек у» встановлено, що у разі пору шення основного зобов' язан ня та/або умов іпотечного дог овору іпотекодержатель надс илає іпотекодавцю та боржник у, якщо він є відмінним від іпо текодавця, письмову вимогу п ро усунення порушення. В цьом у документі зазначається сти слий зміст порушених зобов' язань, вимога про виконання п орушеного зобов'язання у не м енш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернен ня стягнення на предмет іпот еки у разі невиконання цієї в имоги. Якщо протягом встанов леного строку вимога іпотеко держателя залишається без за доволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Відповідно до частини 1 стат ті 18 Цивільного кодексу Украї ни нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинен ня виконавчого напису на бор говому документі у випадках і в порядку, встановлених зак оном.

Згідно зі статтею 87 Закону У країни «Про нотаріат» для ст ягнення грошових сум або вит ребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавч і написи на документах, що вст ановлюють заборгованість. Пе релік документів, за якими ст ягнення заборгованості пров адиться у безспірному порядк у на підставі виконавчих нап исів, встановлюється Кабінет ом Міністрів України.

Частиною 1 статті 88 Закону Ук раїни «Про нотаріат» встанов лено, що нотаріус вчиняє вико навчі написи, якщо подані док ументи підтверджують безспі рність заборгованості або ін шої відповідальності боржни ка перед стягувачем та за умо ви, що з дня виникнення права в имоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підп риємствами, установами та ор ганізаціями - не більше одн ого року.

Судом встановлено, що 29.11.2007 мі ж сторонами було укладено Іп отечний договір №73/07В-І, пункто м 1.1. якого передбачено, що пред метом цього договору є перед ача іпотекодавцем (позивачем ) іпотекодержателю (відповід ачу) в іпотеку нерухомого май на для забезпечення виконанн я ТОВ СП «Ібоя» зобов' язань у повному обсязі щодо поверн ення кредиту, сплати процент ів за користування кредитом, пені штрафних санкцій, плате жів та збитків, розмір, термін та умови повернення яких вст ановлюється по кредитному до говору.

Також, пунктом 4.1. вказаного і потечного договору встановл ено, що за рахунок предмета іп отеки Іпотекодержатель (пози вач) має право задовольнити с вої вимоги за кредитним дого вором у повному обсязі, включ аючи сплату основної суми бо ргу, неустойки, процентів, вит рат, пов'язаних з пред'явлення м вимоги і звернення стягнен ня на предмет іпотеки, збиткі в, завданих порушенням основ ного зобов'язання та/або цьог о договору іпотеки.

Таким чином, в іпотечному до говорі чітко зазначено за як ими саме зобов' язаннями пре дмет іпотеки виступає забезп еченням.

Судом встановлено, що відпо відачем, окрім розрахунку за боргованості також було нада но нотаріусу копію меморіаль ного валютного ордеру № TR.65892.1.36 в ід 07.12.2007, копію меморіального ва лютного ордеру № TR.65892.1. від 18.12.2007, щ о підтверджує факт видачі кр едиту та виписку по особовом у рахунку ТОВ СП «Ібоя», що так ож підтверджує видачу кредит у та містить інформацію щодо погашення позивачем кредиту та інших платежів по кредитн ому договору.

Таким чином, нотаріус при вч иненні виконавчого напису ма в змогу на підставі наданих в ідповідачем документів вста новити безспірність вимог.

Крім того, протягом 30-ти денн ого терміну з моменту отрима ння позивачем та ТОВ СП «Ібоя » повідомлення про усунення порушення від позивача та/аб о ТОВ СП «Ібоя» не надходили з аперечення щодо сум заборгов аності. Таким чином, спір відн осно розміру заборгованості на момент вчинення виконавч ого напису був відсутній.

Матеріалами справи підтве рджується та не заперечуєтьс я позивачем, що позичальник с воїх зобов' язань за кредитн им договором №73/07В від 29.11.2007 щодо сплати процентів за користу вання кредитами, наданими ві дповідачем, а також повернен ня заборгованості по кредита м, у встановлені строки не вик онали, навіть після зверненн я банку до позичальника з лис том №795/500-08-2 від 29.04.2010 з вимогою у тр идцяти денний строк з момент у отримання позичальником ви моги від 29.04.2010, банк ініціюватим е звернення стягнення на пре дмет іпотеки, що був передани й у заставу, згідно з договора ми іпотеки для забезпечення своєчасного та повного викон ання умов кредитного договор у.

Судом встановлено, що з моме нту отримання вказаних повід омлень у позичальника виникл о зобов' язання повернути ві дповідачу надані кредити, сп латити проценти та неустойку за Кредитним договором, які в ін не виконав. З отриманням по відомлення про невиконання п озичальником своїх зобов' я зань щодо повернення кредиті в у позивача також виникли зо бов' язання задовольнити ви моги відповідача до позиваль ників, які позивач на протязі 30 днів не виконав, а тому банк п равомірно використав своє пр аво та звернувся до нотаріус а з заявами про вчинення вико навчих написів на Іпотечних договорах, які є нотаріально засвідчені.

На підставі вказаних листі в та доданих до них документі в 10.06.2010 приватним нотаріусом ОСОБА_1. був вчинений викона вчий напис № 1006 за Іпотечним до говором №73/07В-1 від 29.11.2007.

При цьому, відповідно до пун кту 284 Інструкції «Про порядок вчинення нотаріальних дій н отаріусами України», затверд женої Міністерством юстиції України від 03 березня 2004 року № 20/5 (далі - Інструкція), заборг ованість або інша відповідал ьність боржника визнається б езспірною і не потребує дода ткового доказування у випадк ах, якщо подані для вчинення в иконавчого напису документи передбачені Переліком докум ентів, за якими стягнення заб оргованості провадиться у бе зспірному порядку, затвердже ному постановою Кабінету Мін істрів України.

Згідно з пунктом 1 Переліку документів, за якими стягнен ня заборгованості провадить ся у безспірному порядку на п ідставі виконавчих написів, затвердженого постановою Ка бінету Міністрів України № 1172 2 від 29.06.1999 (далі - Перелік), для о держання виконавчого напису на нотаріально посвідчених угодах, що передбачають спла ту грошових сум, передачу або повернення майна, а також пра во стягнення на заставлене м айно, подаються: оригінал нот аріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованост і боржника та встановлюють п рострочення виконання зобов ' язання.

В даному випадку виконавчі й напис вчинено на підставі н отаріально посвідченої угод и, яка передбачає право зверн ення стягнення на заставлене майно - Іпотечний договір. Т ому, необхідними документами , на підставі яких вчиняються виконавчі написи в такому ви падку, є оригінали нотаріаль но посвідчених угод (Іпотечн і договори) та документи, що пі дтверджують безспірність за боргованості боржника та вст ановлюють прострочення вико нання зобов' язання.

Як вбачається з матеріалів справи, для вчинення спірног о виконавчого напису відпові дачем були надані документи, які підтверджують безспірні сть заборгованості позивача за Договором кредиту та вста новлюють прострочення викон ання зобов' язання.

Таким чином, оспорюваний Ви конавчий напис був вчинений нотаріусом з дотриманням вим ог чинного законодавства, зо крема, статті 87 Закону України «Про нотаріат», пункту 8 Перел іку документів, за якими стяг нення заборгованості провод иться в безспірному порядку на підставі виконавчих напис ів нотаріуса, затверджених п остановою Кабінету Міністрі в України № 1172 від 29.06.1999, розділу 32 Інструкції про порядок вчин ення нотаріальних дій нотарі усами України, затвердженої наказом Міністерства юстиці ї України № 20/5 від 04.03.2004, і є таким, що підлягає виконанню.

За таких обставин позов зад оволенню не підлягає.

Апеляційна скарга не спрос товує висновків, викладених у рішенні суду першої інстан ції.

Висновок суду першої інста нції щодо відмови в задоволе нні позовних вимог з тих підс тав, що позивачем неправильн о обраний спосіб захисту сво їх прав, судова колегія вважа є помилковим, з огляду на наст упне.

Відповідно до частини 1 стат ті 16 Цивільного кодексу Украї ни кожна особа має право звер нутися до суду за захистом св ого особистого немайнового а бо майнового права та інтере су.

Частиною 2 вказаної статті п ередбачені способи захисту ц ивільних прав та інтересів, я кими можуть бути: 1) визнання п рава; 2) визнання правочину нед ійсним; 3) припинення дії, яка п орушує право; 4) відновлення ст ановища, яке існувало до пору шення; 5) примусове виконання о бов'язку в натурі; 6) зміна прав овідношення; 7) припинення пра вовідношення; 8) відшкодуванн я збитків та інші способи від шкодування майнової шкоди; 9) в ідшкодування моральної (нема йнової) шкоди; 10) визнання неза конними рішення, дій чи безді яльності органу державної вл ади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу м ісцевого самоврядування, їхн іх посадових і службових осі б.

Суд може захистити цивільн е право або інтерес іншим спо собом, що встановлений догов ором або законом (частина 3 ста тті 16 Цивільного кодексу Укра їни).

Частиною 3 статті 15 Господар ського процесуального кодек су України встановлено, що сп рави у спорах за участю кільк ох відповідачів розглядають ся господарським судом за мі сцезнаходженням одного з від повідачів за вибором позивач а. Справи у спорах за участю бо ржника і стягувача про визна ння виконавчого напису нотар іуса таким, що не підлягає вик онанню, або про повернення ст ягненого за виконавчим напис ом нотаріуса розглядаються г осподарським судом за місцез находженням відповідача або за місцем виконання виконав чого напису нотаріуса за виб ором позивача.

Таким чином, законодавство м передбачено оспорювання ви конавчих написів нотаріуса т а розгляд таких справ господ арськими судами.

Враховуючи викладене, коле гія суддів вважає, що рішення Господарського суду міста К иєва від 11.11.2010 по справі № 4/376 є обґ рунтованим та таким, що відпо відає чинному законодавству , фактичним обставинам та мат еріалам справи, підстав для й ого скасування чи зміни не вб ачається. Апеляційна скарга є необґрунтованою та задовол енню не підлягає.

Керуючись статтями 99, 101, 103, 105 Го сподарського процесуальног о кодексу України, суд-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товарис тва з обмеженою відповідальн істю Спільного підприємства «Геолсервіс» з іноземною ін вестицією залишити без задов олення.

Рішення Господарського су ду міста Києва від 11.11.2010 у справ і № 4/376 залишити без змін.

Матеріали справи № 4/376 поверн ути до Господарського суду м іста Києва.

Постанова набирає законно ї сили з дня її прийняття та мо же бути оскаржена протягом 20-т и днів до Вищого господарськ ого суду України.

Головуючий суддя

Судді