Постанова

від 31.03.2011 по справі 4/107-1950

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИ Й ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.03.11 Справа № 4/107-1950

Львівський апеляційний го сподарський суд у складі кол егії суддів:

головуючого-судді К узя В.Л.

суддів Юрк евича М.В.

Желіка М .Б.

розглянув у відкритому су довому засіданні апеляційну скаргу Суб' єкта підп риємницької діяльності-фізи чної особи ОСОБА_3, б/н від 2 3.02.2011 р.

на рішення Господарськ ого суду Тернопільської обла сті від 03.02.2011 р.

у справі № 4/107-1950

за первісним позовом С уб' єкта підприємницької діяльності-фізичної особи ОСОБА_3, с. Варваринці, Тереб овлянський район, Тернопільс ька область

до відповідача Тернопі льського обласного терито ріального відділення Антимо нопольного комітету України , м. Тернопіль

про визнання недійсни м рішення адміністративної к олегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольног о комітету України від 30.09.2010 р. у справі № 440-УД в частині визнан ня СПД-ФО ОСОБА_3 винним у в чиненні порушення законодав ства про захист економічної конкуренції та в частині нак ладення на нього штрафу у роз мірі 9 000 грн.

за зустрічним позовом Тернопільського обласног о територіального відділенн я Антимонопольного комітету України, м. Тернопіль

до відповідача Суб' єк та підприємницької діяльн ості-фізичної особи ОСОБА_3 , с. Варваринці, Теребовлянс ький район, Тернопільська об ласть

про стягнення штрафу в розмірі 9 540 грн. 00 коп.

за участю представників:

від позивача за первісним п озовом - не з' явився;

від відповідача за первісн им позовом - Чорномаз Н.Є. - представник.

Представнику відповідач а за первісним позовом роз' яснено права та обов' язки, п ередбачені ст.ст. 20,22 ГПК Україн и. Заяв про відвід суддів не на дходило.

Рішенням Господарського с уду Тернопільської області в ід 03.02.2011 р. у справі № 4/107-1950 відмовлено СПД-ФО ОСО БА_3 у задоволенні первісн ого позову про визнання част ково недійсним рішення адмін істративної колегії Терно пільського обласного тери торіального відділення Анти монопольного комітету Украї ни від 30.09.2010 р. № 58 у справі № 440-УД, з устрічний позов Тернопіль ського обласного територі ального відділення Антимоно польного комітету України за доволено, стягнуто з СПД-ФО ОСОБА_3 в доход Державного б юджету України 9 000 грн. штрафу т а 540 грн. пені, 102 грн. державного мита та 236 грн. витрат на інформ аційно-технічне забезпеченн я судового процесу.

СПД-ФО ОСОБА_3 не погоджу ється з даним рішенням суду, т ому просить переглянути його в порядку апеляційного пров адження, скасувати та прийня ти нове рішення, яким позовні вимоги по первісному позові задоволити, а по зустрічному відмовити у задоволенні поз ову.

Скаржник зазначає про те, що суд при прийнятті оскаржува ного рішення не врахував, що в ідповідач у своєму рішенні н е навів обґрунтовані докази на підтвердження того, що сам е на час проведення тендеру ц іни на спірний товар були ниж чими, ніж ті, що запропоновані підприємцем як учасником те ндеру.

Також, скаржник зазначає, що висновки територіального ві дділення про допущення однак ових граматичних помилок, ід ентичне оформлення тендерни х документів, і, як наслідок, о бмін інформацією та узгоджен а підготовка тендерної докум ентації учасника торгів, ґру нтуються лише на припущеннях , а спотворення результатів т оргів взагалі не доведено, за відсутності прямих доказів щодо наявності узгодженості дій учасників тендеру.

Крім того, скаржник вказує, що нарахований розмір штрафу є необґрунтованим, а також за значає про незалучення судом першої інстанції до участі у справі Управління житлово-к омунального господарства та екології Тернопільської міської ради як організатор а тендеру.

Відповідач за первісним п озовом подав відзив на апеля ційну скаргу, в якому просить оскаржуване рішення залишит и без змін, а апеляційну скарг у без задоволення з підстав п равомірності та обґрунтован ості рішення суду.

Скаржник (позивач за перві сним позовом) участі свого уп овноваженого представника у судовому засіданні не забез печив, причини неявки суду не повідомив, хоча належним чин ом був повідомлений про час т а місце судового засідання.

Враховуючи те, що розгляд сп рави відкладався за клопотан ням скаржника, ухвалою суду в ід 17.03.11 участь представників с торін обов' язковою не визна валась, у матеріалах справи н аявні відомості та документи , необхідні для вирішення спо ру по суті, судова колегія дій шла висновку про можливість закінчення розгляду апеляці йної скарги.

Колегія суддів, обговоривш и доводи апеляційної скарги, заслухавши у судовому засід анні пояснення представника відповідача за первісним по зовом, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та по вноту їх встановлення, дослі дивши правильність застосув ання місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважа є, що підстави для скасування рішення Господарського суду Тернопільської області від 03.02.11 у справі № 4/107-1950 в ідсутні, зважаючи на таке:

Правові засади підтримки т а захисту економічної конкур енції, обмеження монополізму в господарській діяльності врегульовані нормами Закону України «Про захист економі чної конкуренції». Правові з асади захисту суб' єктів гос подарювання і споживачів від недобросовісної конкуренці ї визначає Закон України «Пр о захист від недобросовісної конкуренції».

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням адміністра тивної колегії Тернопільс ького обласного територіа льного відділення Антимоноп ольного комітету України від 30.09.2010 р. за № 58 у справі № 440-УД визна но, що фізична особа-підприєм ець ОСОБА_6, фізична особа -підприємець ОСОБА_3, фізи чна особа-підприємець ОСОБ А_9, фізична особа-підприєме ць ОСОБА_8, узгодивши конк урентну поведінку між ними я к учасниками тендеру по заку півлі контейнерів європейсь кого взірця для збору паперу , проведеного 01.10.09 Управлінням житлово-комунального господ арства та екології Тернопі льської міської ради, вчини ли порушення законодавства п ро захист економічної конкур енції, передбачене п. 1 ст. 50 та п .4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про за хист економічної конкуренці ї»(надалі по тексту Закон) у ви гляді антиконкурентних узго джених дій суб' єктів господ арювання, що стосуються спот ворення результатів тендеру ; відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону з а вчинення порушення законод авства про захист економічно ї конкуренції накладено штра ф на фізичну особу-підприємц я ОСОБА_6 в розмірі 17 000 грн., н а фізичних осіб-підприємців ОСОБА_3, ОСОБА_9, ОСОБА _8 - 9 000 грн. (а.с. 7-9).

Оскаржуваним рішенням тер иторіального відділення вст ановлено, що 10.09.09 на засіданні т ендерного комітету Управлін ня житлово-комунального госп одарства та екології Терно пільської міської ради (над алі - Замовник) вирішено прове сти тен дер по закупівлі конт ейнерів європейського взірц я для збору паперу шляхом зас тосування процедури запиту ц інових пропозицій.

Учасниками - підприємцями ОСОБА_3, ОСОБА_8, ОСОБ А_9 надано Замовнику листи-п ропозиції щодо при дбання в н их таких, що були у "вжитку" оци нкованих контейнерів євровз ірця об'ємом 1,1 куб.м. для збору паперу із зазначенням їх кіл ькості: СПД-ФО ОСОБА_3- 116 шт.; СПД-ФО ОСОБА_9 - 120 шт.; СПД-ФО ОСОБА_8 - 100 шт. (а.с. 26,27,28).

Учасниками подано 3 цінові п ропозиції (відповідно до реє стру отриманих цінових пропо зицій) в останній день поданн я пропозицій: СПД-ФО ОСОБА_3 - 01.10.09 о 8 год. 10 хв. - 227 070 грн. СПД-ФО ОСОБА_9 - 01.10.09 о 8 год. 35 хв. - 220 980 г рн.; СПД-ФО ОСОБА_8 - 01.10.09 о 8 год . 45 хв. - 199 230 грн. (а.с. 40).

Як вбачається з матеріалів справи, Замовником 07.10.09 акцепт овано тендерну пропозицію СП Д-ФО ОСОБА_8 за найнижчою ц іною 199 230 грн. (2290 грн. за 1 шт.), з яки м укла дено договір на постав ку товарів (послуг) від 12.10.09 № 218 (к он тейнерів євровзірця для з бору паперу (а.с. 49). Тобто, перем ожцем тендеру став СПД-ФО О СОБА_8

Відповідно до оскаржувано го рішення, в ході аналізу тен дерних пропозицій учасників торгів Тернопільським о бласним територіальним відд іленням АМКУ були виявлені о бставини, які вказують на узг одженість поведінки фізични х осіб-підприємців ОСОБА_6 , ОСОБА_9, ОСОБА_8, ОСОБ А_3 під час підготовки та уча сті у торгах, що слугувало під ставою для накладення на під приємців штрафу.

Разом з цим, фізична особа-п ідприємець ОСОБА_3 зверта ючись з позовом до суду про ви знання частково недійсним рі шення адміністративної коле гії Тернопільського обл асного територіального відд ілення Антимонопольного ком ітету України від 30.09.2010 р. за № 58 у справі № 440-УД, посилається на т е, що ним не погоджувалася та н е формувалася цінова пропози ція з іншими учасниками тенд еру; нормами антимонопольног о законодавства не встановле но, що подання учасниками тен деру комерційних пропозицій в один і той же день та допуще ння незначних граматичних по милок у заявках, збіг зовнішн ьої форми тендерної документ ації є підставами для визнан ня дій узгодженими.

Львівський апеляційний су д погоджується з висновком с уду першої інстанції про від сутність підстав для задовол ення первісного позову з огл яду на наступне.

Причиною спору зі справи є п итання щодо наявності підста в для визнання недійсним вищ езгаданого рішення АМК та ст ягнення суми штрафу.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону порушенням законодавства пр о захист економічної конкуре нції є антиконкурентні узгод жені дії.

Частина перша статті 5 назва ного Закону визначає узгодже ними діями укладення суб'єкт ами господарювання угод у бу дь-якій формі, прийняття об'єд наннями рішень у будь-якій фо рмі, а також будь-яку іншу пого джену конкурентну поведінку (діяльність, бездіяльність) с уб'єктів господарювання.

За приписами статті 6 Закону антиконкурентними узгоджен ими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвест и до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

Пунктом 4 частини другої ста тті 6 Закону встановлено, що ан тиконкурентними узгодженим и діями, зокрема, визнаються у згоджені дії, які стосуються спотворення результатів тор гів, аукціонів, конкурсів, тен дерів.

У рекомендаціях Президії В ищого господарського суду Ук раїни від 29.10.08 № 04-5/247 «Про деякі пи тання практики застосування конкурентного законодавств а»викладено правову позицію , згідно з якою, зокрема, з урах уванням приписів частини тре тьої статті 6 Закону України « Про захист економічної конку ренції»для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів гос подарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгодже них дій у вигляді схожих (і які призвели чи можуть призвест и до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не ви магається обов'язкове встано влення та доведення факту чи фактів формального узгоджен ня зазначених дій, в тому числ і укладення відповідної угод и (угод). Це порушення встановл юється за результатами таког о аналізу органом Антимонопо льного комітету України ситу ації на ринку товару, який: сві дчить про погодженість конку рентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує н аявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов'язані з наведеним обстав ини з'ясовуються і доводятьс я відповідним органом Антимо нопольного комітету України (підпункт 8.2 пункту 8 названих р екомендацій).

За змістом приписів статті 6 Закону для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як у згоджених антиконкурентних дій не є обов'язковим з'ясуван ня наслідків у формі завданн я збитків для його конкурент ів чи споживачів або інше реа льне порушення їх прав чи інт ересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту в чинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені д ії, та можливості настання та ких наслідків.

Як встановлено Тернопіль ським обласним територіал ьним відділенням Антимонопо льного комітету України в хо ді проведення розслідування справи та підтверджено наяв ними в матеріалах справи док азами:

- за результатами пояснень ф ізичних осіб-підприємців О СОБА_3, ОСОБА_9 та ОСОБА _8 встановлено наступне: дан і особи є знайомі між собою; пр о факт проведення Замовником торгів (тендеру) по закупівлі контейнерів євровзірця для збору паперу цим особам стал о відомо від ОСОБА_6, який з апропонував підприємцям зве рнутись до юриста Іванкевича О.Я. щодо підготовки документ ів та цінових пропозицій; в ра зі отримання перемоги у тенд ері вищезазначені підприємц і мали намір придбати контей нери у ПП ОСОБА_6 для подал ьшої їх реалізації Замовнику , в подібних тендерах підприє мці участі не брали, продажем контейнерів, в тому числі кон тейнерів для збору паперу ні коли не займалися; відпускну ціну за контейнери їм запроп онував ОСОБА_6, який і вист упав ініціатором взяття ними участі у тендері (а.с. 45-48).

Як вбачається з матеріалів справи, між ПП «Катруб»(засно вником якого є ОСОБА_6 (що п ідтверджується статутом ПП « Катруб») та адвокатом Іванк евичем О.Я. 29.10.09 був укладений договір про надання юридичн их послуг (а.с. 31 на звороті, а.с. 5 2).

Як вбачається з наявної в ма теріалах справи накладної № 22 від 08.10.09 саме ОСОБА_6 є особ ою, яка реалізувала СПД-ФО О СОБА_8 (переможцю тендеру) ко нтейнери оцинковані об' ємо м 1,1 куб. м євровзірця під папір за ціною 2 000 грн. за 1 шт.) (а.с. 33).

- СПД-ФО ОСОБА_8, СПД- ФО ОСОБА_9 та СПД-ФО ОСОБ А_3 надали Замовнику листи-п ропозиції, які містили практ ично однаковий зміст та стил істичне оформлення, ними бул о допущено однакову помилку в назві Управління житлово-к омунального господарства та еко логії Тернопільської міської ради (замість словос получення «та»вжито «і»); рек візити ли стів містили один і той самий номер контактного телефону: 5-15-47 (який відповідно до типового дого вору про над ання послуг електрозв' язку від 17.10.05 № 51 належить ПП «Катруб »). Також, у змісті всіх зазнач ених листів міс тилось однак ове словосполучення «бувші у вжитку».

- крім цього, цінові пропози ції учасників торгів передба чають ідентичні схеми розрах унку цінових пропозицій, які відрізняються одна від одно ї лише ціною;

- в листах-пропозиціях містилися дані щодо кількос ті контейнерів, які були в ная вності у СПД-ФО ОСОБА_8, СПД -ФО ОСОБА_9, СПД-ФО ОСОБА_3 , що не відповідає дійснос т і, оскільки на час проведення тендеру в усіх учасників бул и відсутні зазначені контейн е ри, зокрема, СПД-ФО ОСОБА_8 придбав зазначені контейне ри у СПД-ФО ОСОБА_6 після акцепту його пропозиц ії (накладна від 08.10.09 № 22). Даний ф акт самими підприємцями не з аперечується (див. а.с. 47-49).

Окрім цього, у тендерних про позиціях всіх учасників-підп риємців є спільними індивіду альні ознаки документів: тех нічні, граматичні, арифметич ні, конструкція речень, вжива ння термінів, однаковий спос іб оформлення таблиць, напис ання чисел, вживання розділо вих знаків, відсутність дат т а номерів документів, що тако ж свідчить про ознаки змови м іж суб' єктами підприємниць кої діяльності.

Тобто, в ході аналізу тендер них пропозицій учасників тор гів відділенням АМК були вия влені обставини, які вказуют ь на узгодженість поведінки зазначених трьох суб' єктів господарювання під час підг отовки та участі у торгах.

Львівський апеляційний го сподарський суд зазначає, що встановлення територіальни м відділенням АМК наявності однакових помилок та спільни х особливостей в оформленні однакових помилок та спільни х особливостей в оформленні тендерних документів, дає пі дстави вважати, що між учасни ками процедури закупівлі від бувся обмін інформацією з ме тою забезпечення одному з уч асників перемоги в тендері, ч им були усунуті змагальність та конкуренція учасників те ндеру, а замовник не досяг осн овної мети торгів щодо даног о випадку - зменшення ціни.

Відповідно до вищенаведен ого, відділення АМК дійшло ви сновку, що у процесі підготов ки та участі у тендері, учасни ки діяли не самостійно, а узго джували свої дії та не змагал ися між собою, чим було спотво рено результати торгів.

Усі вищенаведені обставин и були встановлені відповіда чем за первісним позовом і їх правильність та обґрунтован ість підтверджені рішенням с уду першої інстанції.

Статтею 59 Закону передбачен о, що підставами для зміни, ска сування чи визнання недійсни ми рішень органів Антимонопо льного комітету України є:

- неповне з'ясування обстави н, які мають значення для спра ви; - недоведення обставин, які мають значення для справи і я кі визнано встановленими; - не відповідність висновків, вик ладених у рішенні, обставина м справи.

Належних та допустимих док азів на спростування висновк ів, викладених в оспорюваном у рішенні АМКУ, підприємцем (п озивачем за первісним позово м) суду подано не було. Стосовн о доводів оскарження рішення суду по зустрічному позову Л ьвівським апеляційним госпо дарським судом встановлено:

Відповідно до ст. 56 Закону рі шення органів АМК України є о бов' язковими до виконання. Особа, на яку накладено штраф , сплачує його у двохмісячний строк з дня одержання рішенн я про накладення штрафу. Доку менти, що підтверджують спла ту штрафу суб' єкт господарю вання зобов' язаний надісла ти органу АМК України протяг ом п' яти днів з дня сплати шт рафу. За кожний день простроч ення сплати штрафу стягуєтьс я пеня у розмірі півтора відс отка від суми штрафу. Розмір п ені не може перевищувати роз міру штрафу, накладеного від повідним рішенням органу Ант имонопольного комітету Укра їни. Нарахування пені припин яється з дня прийняття госпо дарським судом рішення про с тягнення відповідного штраф у. Нарахування пені зупиняєт ься на час розгляду чи перегл яду господарським судом спра ви про визнання недійсним рі шення органу Антимонопольно го комітету України про накл адення штрафу.

У разі несплати штрафу у стр оки, передбачені рішенням, та пені органи Антимонопольног о комітету України стягують штраф та пеню в судовому поря дку (ч. 7 ст. 56 Закону України «Пр о захист економічної конкуре нції»).

Відповідачем за первісним позовом у відповідності до в ищенаведеного та ст. 60 ГПК Укр аїни подано зустрічний позов про стягнення нарахованого ним та несплаченого СПД-ФО ОСОБА_3 штрафу на суму 9 000 грн .

Окрім цього, як вбачається з розрахунку пені на суму 540 грн ., позивач провів нарахування пені відповідно до фактични х обставин справи, з дотриман ням правил обчислення строку нарахування пені, передбаче них ч. 5 ст. 56 Закону України (а.с. 16).

Відтак, судова колегія пого джується з висновком суду пр о правомірність стягнення з СПД-ФО ОСОБА_3 штрафу та пе ні на суму 9 540 грн.

Доводи скаржника про необґ рунтованість нарахування АМ КУ суми штрафу є безпідставн ими та спростовуються наявно ю в матеріалах справи копією звіту СПД-ФО - платника єдиног о податку за четвертий кварт ал 2009 р. (а.с. 37), в якому зазначено сукупний дохід за 2009 рік - 487 173,11 грн., на підставі якого і здій снювався розрахунок суми штр афу в порядку ч. 2 ст. 52 Закону Ук раїни. Розмір нарахованої та стягнутої судом пені підпри ємцем не оспорюється.

Посилання скаржника про не залучення судом першої інста нції у справі Управління жит лово-комунального господарс тва та екології Тернопільс ької міської ради є необґру нтованими, оскільки рішення господарського суду по цій с праві, в якій предметом позов у виступає визнання недійсни м рішення АМКУ та стягнення с уми штрафу та пені, не впливає жодними чином на права та обо в' язки Управління, яке вист упало лише Замовником провед ення тендеру.

Виходячи з вищенаведеного , Львівський апеляційний гос подарський суд встановив, що оскаржуване рішення прийнят е у відповідності до норм мат еріального та процесуальног о права, а тому відповідно до норм ст.ст. 99, 101, 103, 105 Господарсько го процесуального кодексу Ук раїни, -

Львівський апеляційн ий господарський ПОСТАНОВИВ :

1. Рішення Господар ського суду Тернопільської о бласті від 03.02.2011 р. у справі № 4/107-1950 залишити без зм ін, а апеляційну скаргу без за доволення.

2. Витрати по сплаті державного мита за перегляд судового рішення в апеляцій ному порядку покласти на ска ржника.

3. Постанова набирає за конної сили з дня її прийнятт я і може бути оскаржена в каса ційному порядку.

4. Матеріали даної с прави повернути до місцевого господарського суду.

Головуючий суддя Кузь В.Л.

Суддя Юркевич М.В.

Суддя Желік М.Б.