Постанова від 29.03.2011 по справі 11/113-нм

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИ Й ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницько го, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" березня 2011 р. С права № 11/113-НМ

Рівненський апеляційн ий господарський суд у склад і колегії суддів:

головуючий суддя Гулова А.Г.,

суддя Маціщук А.В. , суддя Петухов М.Г.

при секретарі Водоп"ян О.В.

за участю представникі в сторін:

від позивача: не з'явився

від відповідача: Матюши Є.А . - представника за довіреніст ю від 01.07.2010р. №04/100,

від третьої особи: не з"явив ся,

розглянувши у відкритому с удовому засіданні у приміщен ні Рівненського апеляційног о господарського суду апеляц ійну скаргу Публічного акціо нерного товариства "БМ Банк" в особі відділення №2 ПАТ "БМ Ба нк", м.Житомир

на рішення господарського суду Житомирської області

від 12.11.10 р. у справі № 11/113-НМ (судд я Маріщенко Л.О.)

за позовом Малого прив атного підприємства "ЮМА", м.Жи томир

до Публічного акціоне рного товариства "БМ Банк" в ос обі відділення №2 ПАТ "БМ Банк" , м.Житомир

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимо г на предмет спору, на стороні відповідача - Приватного нот аріуса Київського міського н отаріального округу ОСОБА _1, м.Київ

про визнання виконавч ого напису нотаріуса №828 від 24.0 6.2010р. таким, що не підлягає вико нанню,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарськ ого суду Житомирської област і від 12.11.2010р. у справі №11/113-НМ задо волено позов Малого приватно го підприємства "ЮМА" до Публі чного акціонерного товарист ва "БМ Банк" в особі відділення №2 ПАТ "БМ Банк", за участю треть ої особи, яка не заявляє самос тійних вимог на предмет спор у, на стороні відповідача - При ватного нотаріуса Київськог о міського нотаріального окр угу ОСОБА_1, про визнання в иконавчого напису нотаріуса №828 від 24.06.2010р. таким, що не підляг ає виконанню.

Визнано таким, що не підляга є виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Київсь кого міського нотаріального округу ОСОБА_1 від 24.06.2010р., як ий зареєстровано в реєстрі з а №828, яким запропоновано звер нути стягнення на приміщення 2-го (другого) поверху адмінбу динку загальною площею 187,9 кв.м ., що складається з приміщень з а № №29,30,31,32,33, 34,35,36,37,38 під літерою А-ІІ І, що знаходиться за адресою: м .Житомир, вул.Льва Толстого, бу д.1-А, що належить на праві влас ності Малому приватному підп риємству "ЮМА" (10029, м.Житомир, пр ов. Каретний, буд 6, кв.157, код 31678188).

Стягнуто з відповідача на к ористь позивача 85,00 грн. витрат по сплаті державного мита, 236,00 грн. витрат на інформаційно-т ехнічне забезпечення судово го процесу.

Не погоджуючись з прийняти м рішенням, відповідач зверн увся до суду з апеляційною ск аргою, в якій просить оскарже не рішення скасувати та прий няти нове, яким відмовити у за доволенні позову (а.с.80-81).

Мотивуючи апеляційну скар гу, відповідач зазначає, зокр ема, наступне:

- чинним законодавством не в имагається направлення повт орного повідомлення з сумою боргу та застереженням про в чинення виконавчого напису н отаріуса боржнику, тим більш е не передбачено, що це має роб ити нотаріус, так як ч.1 ст.35 Зак ону України "Про іпотеку" пере дбачено надсилання письмово ї вимоги іпотекодержателем;

- суд першої інстанції дійшо в помилкового висновку щодо того, що вимога мала надсилат ися після спливу остаточного терміну погашення всієї сум и кредиту по кредитному дого вору. На дату складання вимог и про повне дострокове погаш ення заборгованості (09.03.2010р.) у п озивача була наявна простроч ена заборгованість по кредит ному договору і, відповідно, з а умовами договору у відпові дача виникло право ставити п итання про повне дострокове виконання зобов"язання, не ди влячись на те, що кінцева дата погашення всієї суми кредит у ще не настала;

- згідно п.2.3.2 кредитного дого вору позичальник зобов'язани й не пізніше 15 банківських дні в з моменту одержання від бан ку повідомлення про відклика ння кредиту здійснити повне погашення кредиту. Позичальн ик (позивач) вимогу банку не ви конав, а тому, після закінченн я 30 днів з дня отримання пись мової вимоги позичальником у банку виникло право звернут и стягнення на предмет іпоте ки в рахунок погашення забор гованості по кредитному дого вору;

- судом неправильно тлумача ться п.п. 282-284 Інструкції про пор ядок вчинення нотаріальних д ій нотаріусами України та п.1 П ереліку документів, за якими стягнення заборгованості пр овадиться у безспірному поря дку на підставі виконавчих н аписів нотаріусів. Вимоги вк азаної Інструкції порушено н е було. Будь-яких заперечень з приводу вимоги банку від поз ивача не надходило, спорів не було, але й письмова вимога ба нку також виконана не була. Кр ім того, позивач у судовому за сіданні не заперечував наявн ість заборгованості;

- судом першої інстанції пор ушено норми процесуального п рава, оскільки відповідно до ч.1 ст.33 ГПК України кожна сторо на повинна довести ті обстав ини, на які вона посилається я к на підставу своїх вимог та з аперечень, однак позивач нал ежним чином не обґрунтував с воєї позиції, а свій обов"язок доказування поклав на суд і в ідповідача, що є неприпустим им.

Позивач та третя особа не с користалися правом подачі ві дзиву на апеляційну скаргу, щ о у відповідності до ч.2 ст.96 ГПК України не перешкоджає пере гляду рішення місцевого госп одарського суду.

Позивач свого представник а в судове засідання не напра вив, про причини неявки його п редставника суд не повідомив .

Третя особа - приватний нота ріус ОСОБА_1 в судове засі дання не з"явився, про причини неявки суд не повідомив.

Враховуючи своєчасне та на лежне повідомлення позивача та третьої особи про дату, час та місце розгляду апеляційн ої скарги, про що свідчать пов ідомлення про вручення реком ендованих листів, відповідно 9 та 11 березня 2011р., якими було на діслано ухвалу суду від 01.03.2011р. про відкладення розгляду спр ави на 29.03.2011р., 15 год. 45 хв., а також п риписи ст.101 ГПК України про ме жі перегляду справ в апеляці йній інстанції, судова колег ія розглянула апеляційну ска ргу за відсутності представн ика позивача та третьої особ и.

Представник відповідача в судовому засіданні підтрима в доводи та вимоги апеляційн ої скарги, вважає рішення суд у першої інстанції від 12.11.2010р. н езаконним та необґрунтовани м, таким, що прийняте з порушен ням норм матеріального права , у зв"язку з чим просить його с касувати та прийняте нове, як им відмовити у задоволенні п озову.

Заслухавши пояснення пред ставника відповідача, обгово ривши доводи апеляційної ска рги, дослідивши матеріали сп рави, перевіривши повноту з'я сування та доведеність всіх обставин, що мають значення д ля справи, відповідність вис новків, викладених у рішенні місцевого господарського су ду, обставинам справи, правил ьність застосування господа рським судом першої інстанці ї норм матеріального та проц есуального права при прийнят ті оскарженого рішення, судо ва колегія вважає, що апеляці йна скарга не підлягає задов оленню, виходячи з наступног о.

Як встановлено судом першо ї інстанції та підтверджуєть ся матеріалами справи, 23.06.2008р. м іж ТОВ "БМ Банк" (правонаступн иком якого є ПАТ "БМ Банк") в осо бі відділення №2 (банк) та МПП "Ю МА" укладено договір відновл ювальної кредитної лінії №2008- 007/DC-002 (далі - кредитний договір), з гідно умов якого банк зобов'я зався надати на умовах цього договору позичальнику креди т у розмірі 1940000 грн., а останній зобов"язався належним чином використовувати та повернут и в передбачені договором ст роки кредит, а також сплатити проценти за користування кр едитом (а.с.22-27).

Пунктом 1.2 договору встанов лено графік погашення суми к редиту, а саме: починаючи з 29 січня 2010р. по 28 травня 2010р. по зичальник має сплачувати щом ісяця по 323333 грн. по тілу кредит у, а 22 червня 2010р. - 323335 грн.

Відповідно до п.1.5 кредитног о договору за користування к редитом позичальник зобов'яз аний сплачувати банку відпов ідну плату (проценти) в порядк у та розмірах, визначених кре дитним договором.

Згідно п. 1.5.1.3 кредитного дого вору сплата процентів відбув ається в розрахунку з 26-го чис ла попереднього місяця по 25-е число звітного місяця та спл ачуються позичальником щомі сячно не пізніше останнього робочого дня звітного місяця , а у разі повного строкового а бо дострокового погашення кр едиту - одночасно з погашення м кредиту.

Пунктом 10.1 кредитного догов ору сторони погодили, що цей д оговір вступає в силу з момен ту його підписання та діє до п овного виконання сторонами в зятих на себе зобов"язань.

Для забезпечення виконанн я зобов"язань за договором кр едитування сторони уклали до говір іпотеки нерухомого май на №2008-007/ДС-002/1 від 23.06.2008р. (а.с.28-31).

За умовами п.1.2 договору іпот еки, предметом іпотеки є неру хоме майно, а саме: приміщення 2-го поверху адмінбудинку, заг альною площею 187,9 кв.м., яке знах одиться за адресою: м.Житомир , вул.Льва Толстого, буд. 1-А, м.Жи томир, Житомирської області, що складається з приміщень з а № № 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38 під літерою А -ІІІ.

Зазначений договір посвід чено приватним нотаріусом Жи томирського міського нотарі ального округу ОСОБА_2 та зареєстровано в реєстрі за № 7645.

За п.10.1 договору іпотеки цей договір діє до виконання іпо текодавцем основного зобов'я зання.

09.03.2010р. відповідач надіслав п озивачу вимогу №63 про сплату в тридцятиденний строк з моме нту її отримання заборгован ості по кредитному договору в розмірі 2026787,98 грн. з яких 1293334,00 гр н. строкової заборгованості по кредиту, 646666,00 грн. прострочен ої заборгованості по кредиту , 65863,30 грн. - прострочених процен тів за користування кредитом , 11693,15 грн. - строкових процентів за користування кредитом, 9231,53 грн. - пені (а.с.47-49).

Вказана вимога отримана по зивачем 18.03.2010р., про що свідчить засвідчена відповідачем коп ія повідомлення про вручення поштового відправлення №7714377 ( а.с.51).

24.06.2010р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріа льного округу ОСОБ А_1 вчинений виконавчий нап ис №828 про стягнення з МПП "ЮМА" на користь ПАТ "БМ Банк" 2213562,63 грн . (а.с.56).

Згідно виконавчого напису пропонується звернути стягн ення на приміщення 2-го поверх у адмінбудинку, загальною пл ощею 187,9 кв.м., яке знаходиться з а адресою: м.Житомир, вул.Льва Толстого, буд. 1-А, м.Житомир, Жит омирської області, що склада ється з приміщень за № № 29, 30, 31, 32, 33 , 34, 35, 36, 37, 38 під літерою А-ІІІ.

Стягнення проводиться за п еріод з 01.03.2010р. по 23.06.2010р.

За рахунок коштів, отримани х від реалізації вказаного н ерухомого майна пропонуєть ся задовольнити вимоги ПАТ "Б М Банк" у розмірі 2213562,63 грн., а сам е:

- прострочена заборгованіс ть за кредитом в сумі 1940000,00 грн.;

- нараховані та несплачені в ідсотки в сумі 190898,91 грн.;

- пеня в сумі 82663,72 грн.

Крім того, з метою відшкодув ання кредитору внесеної за в чинення виконавчого напису п лати, пропонується стягнути з боржника 2500 грн.

На підставі вказаного вико навчого напису нотаріуса де ржавним виконавцем Корольов ського ВДВС Житомирського МУ Ю 16.07.2010р. відкрито виконавче пр овадження, накладено арешт н а приміщення 2-го поверху адмі нбудинку, загальною площею 187, 9 кв.м., яке знаходиться за адре сою: м.Житомир, вул.Льва Толсто го, буд. 1-А, м.Житомир, Житомирсь кої області, що складається з приміщень за № № 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38 п ід літерою А-ІІІ у межах суми з вернення стягнення: 2216062,63 грн. (а .с.33-35).

Не погоджуючись з виконавч им написом нотаріуса №828 від 24.0 6.2010р., МПП "ЮМА" звернулося до гос подарського суду Житомирськ ої області з позовною заявою про визнання його таким, що не підлягає виконанню (а.с.2-5).

Як зазначалось вище, рішенн ям суду першої інстанції поз ов задоволено.

Судова колегія погоджуєть ся з таким висновком суду, вра ховуючи наступне.

Частина 1 статті 35 Закону Укр аїни "Про іпотеку" передбачає , що у разі порушення основног о зобов'язання та/або умов іпо течного договору іпотекодер жатель надсилає іпотекодавц ю та боржнику, якщо він є відмі нним від іпотекодавця, письм ову вимогу про усунення пору шення. В цьому документі зазн ачається стислий зміст поруш ених зобов'язань, вимога про в иконання порушеного зобов'яз ання у не менш ніж тридцятиде нний строк та попередження п ро звернення стягнення на пр едмет іпотеки у разі невикон ання цієї вимоги. Якщо протяг ом встановленого строку вимо га іпотекодержателя залишає ться без задоволення, іпотек одержатель вправі розпочати звернення стягнення на пред мет іпотеки відповідно до ць ого Закону.

Як передбачено ст.87 Закону У країни "Про нотаріат", для стяг нення грошових сум або витре бування від боржника майна н отаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що вста новлюють заборгованість. Пер елік документів, за якими стя гнення заборгованості прова диться у безспірному порядку на підставі виконавчих напи сів, встановлюється Кабінето м Міністрів України.

Відповідно до ст.88 Закону Ук раїни "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщ о подані документи підтвердж ують безспірність заборгова ності або іншої відповідальн ості боржника перед стягувач ем та за умови, що з дня виникн ення права вимоги минуло не б ільше трьох років, а у відноси нах між підприємствами, уста новами та організаціями - не б ільше одного року.

Згідно п.1 Переліку документ ів, за якими стягнення заборг ованості провадиться у безсп ірному порядку на підставі в иконавчих написів нотаріусі в (затвердженого Постановою КМУ від 29.06.1999р. №1172), такими докуме нтам є нотаріально посвідчен і угоди, що передбачають спла ту грошових сум, передачу або повернення майна, а також пра во звернення стягнення на за ставлене майно.

Для одержання виконавчого напису подаються:

а) оригінал нотаріально пос відченої угоди;

б) документи, що підтверджую ть безспірність заборговано сті боржника та встановлюють прострочення виконання зобо в'язання.

Пунктами 283, 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальн их дій нотаріусами України (з ареєстрована в Міністерстві юстиції України 3 березня 2004р . за №283/8882) передбачено, що вчине ння виконавчого напису в раз і порушення основного зобов' язання та (або) умов іпотечног о договору здійснюється нота ріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпо текодавцем та боржником, якщ о він є відмінним від іпотеко давця, письмової вимоги про у сунення порушень. Виконавчий напис на іпотечному договор і, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, вклю чаючи сплату процентів, неус тойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї с уми, яке було прямо передбаче не умовами основного зобов'я зання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодер жателем документів, достатні х для встановлення безспірно сті заборгованості та простр очення виконання зобов'язанн я.

Як вбачається з матеріалів справи, 09.03.2010р. відповідач наді слав позивачу вимогу №63 про до строкову сплату заборговано сті за кредитним договором в сумі 2026787,98 грн., яка отримана ост аннім 18.03.2010р. (а.с.47-51).

Проте, виконавчий напис нот аріуса вчинений на суму забо ргованості 2213562,63 грн., тоді як з в имогою про оплату цієї суми в ідповідач до позивача не зве ртався.

Колегія суддів погоджуєть ся з доводами відповідача, що за умовами договору 09.03.2010р. він вправі був вимагати повного погашення боргу, та що на нота ріуса не покладається обов"я зок надсилати іпотекодавцю т а боржнику письмову вимогу п ро усунення порушень. Однак, ц і доводи не впливають на вирі шення спору по суті та не спро стовують висновку суду першо ї інстанції про задоволення позову, оскільки, як зазначал ося вище, вимога про сплату бо ржником суми 2213562,63 грн., яка знач иться у виконавчому написі н отаріуса, відповідачем не на дсилалась, а тому нотаріусом при вчиненні виконавчого на пису порушено положення пунк тів 283, 284 Інструкції про порядо к вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, ст.88 Зако ну України "Про нотаріат", де п ередбачено вчинення виконав чого напису нотаріусом за на явності документів, що підтв ерджують безспірність забор гованості або іншої відповід альності боржника перед стяг увачем.

Статтею 33 ГПК України встан овлено, що кожна сторона пови нна довести ті обставини, на я кі вона посилається як на під ставу своїх вимог та запереч ень. Докази подаються сторон ами та іншими учасниками суд ового процесу.

Доводи скаржника не є перек онливими та не спростовують висновку місцевого суду про задоволення позову.

Враховуючи вищевикладене , колегія суддів вважає, що ріш ення господарського суду Жит омирської області від 12.11.2010р. сл ід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 101,103,105 Господа рського процесуального коде ксу України, Рівненський апе ляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарськ ого суду Житомирської област і від 12.11.2010р. у справі №11/113-НМ зали шити без змін, а апеляційну ск аргу Публічного акціонерног о товариства "БМ Банк" в особі відділення №2 ПАТ "БМ Банк", м.Жи томир - без задоволення.

2. Справу №11/113-НМ повернути до господарського суду Житомир ської області.

Головуючий суддя Гулова А.Г.

Суддя Маціщук А.В.

Суддя Петухов М.Г.

Віддрук. 5 прим.:

1 - до справи,

2,3 - сторонам,

4 - третій особі,

5 - в наряд.