Постанова

від 08.06.2011 по справі 11/113-нм

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУ Д УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" червня 2011 р. Справа № 11/113-НМ

Вищий господарський суд Ук раїни у складі колегії судді в:

Головуючого судді: Мирошниченко С.В.,

суддів: Барицької Т.Л.,

Губенко Н.М.,

розглянувши касаційну ска ргу Публічного акціонерног о товариства "БМ Банк" в особі відділення №2 ПАТ "БМ Банк"

на постанову Рівненського апеляційно го господарського суду від 29.0 3.2011

та на рішення господарського суду Житом ирської області 12.11.2010

у справі №11/113-НМ

за позовом Малого приватного підпр иємства "ЮМА"

до Публічного акціонерного т овариства "БМ Банк" в особі від ділення №2 ПАТ "БМ Банк"

третя особа на стороні від повідача, яка не заявляє само стійні вимоги на предмет спо ру

Приватний нотаріус Ки ївського міського нотаріаль ного округу ОСОБА_1

про визнання виконавчого напи су нотаріуса №828 від 24.06.2010 таким, що не підлягає виконанню

в судовому засіданні взяли участь представники:

- позивача повідомлений, але не з'явився;

- відповідача ОСОБА_2 (д ов. № 04/200 від 27.12.2010) ;

- третьої особи повідомл ений, але не з'явився;

Розпорядженням секрета ря першої судової палати від 06.06.2011 №03.07-5/311 змінено склад колегі ї суддів, в провадженні якої з находилась дана справа та сф ормовано наступний склад суд дів для розгляду даної справ и: головуючий суддя Мирошнич енко С.В., судді: Барицька Т.Л., Г убенко Н.М.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського с уду Житомирської області від 12.11.2010 у справі №11/113-НМ (суддя Л.О. Ма ріщенко), залишеним без змін п остановою Рівненського апе ляційного господарського су ду від 29.03.2011 (судді: А.Г. Гулова, А.В . Маціщук, М.Г. Петухов), позов Ма лого приватного підприємств а "ЮМА" (далі - позивач) до Публ ічного акціонерного товарис тва "БМ Банк" в особі відділенн я №2 ПАТ "БМ Банк" (далі - відпов ідач) про визнання виконавчо го напису нотаріуса №828 від 24.06.20 10 таким, що не підлягає викона нню задоволено повністю. Вир ішено визнати таким, що не п ідлягає виконанню виконавчи й напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріа льного округу ОСОБА_1 від 24.06.2010, який зареєстровано в реє стрі за № 828, яким запропонован о звернути стягнення на прим іщення 2-го (другого) поверху а дмінбудинку загальною площе ю 187,9 кв. м., що складається з прим іщень за № №29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38 під літ ерою А-ІІІ, що знаходиться за а дресою: м. Житомир, вул. Льва То лстого, буд. 1-А, що належить на п раві власності Малому прива тному підприємству "ЮМА".

Відповідач, не погоджуючис ь із прийнятими у справі судо вими рішеннями, звернувся з к асаційною скаргою до Вищого господарського суду України , в якій просить рішення госпо дарського суду Житомирської області від 12.11.2010 та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 29.03.2011 с касувати, та прийняти нове рі шення, яким відмовити у задов оленні позову.

Учасники судового процесу належним чином повідомлялис я про час та місце розгляду да ної справи згідно з вимогами Інструкції з діловодства у В ищому господарському суді Ук раїни, затвердженої наказом в.о. керівника апарату Вищого господарського суду України від 21.04.2011 № 56.

Ознайомившись з матеріала ми та обставинами справи на п редмет надання їм судами поп ередніх інстанцій належної ю ридичної оцінки та повноти в становлення обставин справи , дотримання норм матеріальн ого та процесуального права, колегія суддів Вищого госпо дарського суду України дійшл а висновку, що касаційна скар га відповідача підлягає зад оволенню частково з наступни х підстав.

Як встановлено судами поп ередніх інстанцій, 23.06.2008 між від повідачем (банк) та позивачем (позичальник) укладено догов ір відновлювальної кредитно ї лінії №2008-007/DC-002 (далі - кредитний договір), відповідно до умов я кого банк зобов'язався надат и на умовах цього договору по зичальнику кредит у розмірі 1 940 000,00 грн., а останній зобов'язав ся належним чином використов увати та повернути в передба чені договором строки кредит , а також сплатити проценти за користування кредитом.

Відповідно до п. 1.2. договору кредит надається у вигляді в ідкличної відновлювальної к редитної лінії з остаточним терміном повернення не пізні ше 22.06.2010 відповідно до графіку.

Відповідно до п. 1.5 кредитног о договору за користування к редитом позичальник зобов'яз аний сплачувати банку відпов ідну плату (проценти) в порядк у та розмірах, визначених кре дитним договором.

Згідно з п. 1.5.1.3 кредитного дог овору сплата процентів відбу вається в розрахунку з 26-го чи сла попереднього місяця по 25-е число звітного місяця та спл ачуються позичальником щомі сячно не пізніше останнього робочого дня звітного місяця , а у разі повного строкового а бо дострокового погашення кр едиту - одночасно з погашення м кредиту.

Відповідно до п. 1.3. договору сторони дійшли згоди про те, щ о зобов'язання банку надати к редит або ту чи іншу його част ину в межах встановленого лі міту кредитування та право п озичальника одержати кредит , виникає з моменту виконання кожної з визначених договор ом умов, зокрема, укладення мі ж ними договорів іпотеки.

Як вбачається з матеріалів справи, для забезпечення вик онання зобов'язань, що виплив ають з кредитного договору с торони уклали договір іпотек и нерухомого майна №2008-007/ДС-002/1 ві д 23.06.2008 предметом якого є нерухо ме майно, а саме: приміщення 2-г о поверху адмінбудинку, зага льною площею 187,9 кв.м., яке знахо диться за адресою: вул. Льва То лстого, буд. 1-А, м. Житомир, Жито мирської області, що складає ться з приміщень за № № 29, 30, 31, 32, 33, 34 , 35, 36, 37, 38 під літерою А-ІІІ (п.1.2 дого вору іпотеки).

Як встановлено судами попе редніх інстанцій, 09.03.2010 відпові дач надіслав позивачу вимогу №63 про сплату в тридцятиденни й строк з моменту її отриманн я заборгованості по кредитн ому договору в розмірі 2 026 787,98 гр н. з яких 1 293 334,00 грн. строкової за боргованості по кредиту, 646 666,00 г рн. простроченої заборговано сті по кредиту, 65 863,30 грн. - простр очених процентів за користув ання кредитом, 11 693,15 грн. - строко вих процентів за користуванн я кредитом, 9 231,53 грн. - пені, яка (претензія) отримана позивач ем 18.03.2010 (що підтверджується коп ією повідомлення про врученн я поштового відправлення №77143 77).

Однак, як стверджує відпові дач, вказана вимога позиваче м виконана не була.

Відповідно до п. 6.2. договору іпотекодержатель (банк) має п раво звернути стягнення на п редмет іпотеки будь-яким спо собом, не забороненим законо давством, у тому числі на підс таві виконавчого напису нота ріуса.

Як вбачається з матеріалів справи, 24.06.2010 приватним нотаріу сом Київського міського нота ріального округу ОСОБА_1 в чинений виконавчий напис №828 п ро звернення стягнення за пе ріод з 01.03.2010 по 23.06.2010 з МПП "ЮМА" на ко ристь ПАТ "БМ Банк" 2 213 562,63 грн. на п риміщення 2-го поверху адмінб удинку, загальною площею 187,9 кв .м., яке знаходиться за адресою : вул. Льва Толстого, буд. 1-А, м. Жи томир, Житомирської області, що складається з приміщень з а № 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38 під літерою А-І ІІ.

За рахунок коштів, отримани х від реалізації вказаного н ерухомого майна, пропонуєть ся задовольнити вимоги відпо відача у розмірі 2 213 562,63 грн., а са ме: прострочена заборгованіс ть за кредитом в сумі 1 940 000,00 грн.; нараховані та несплачені ві дсотки в сумі 19 0898,91 грн.; пеня в су мі 82 63,72 грн.

Крім того, з метою відшкодув ання кредитору внесеної за в чинення виконавчого напису п лати, пропонується стягнути з боржника 2 500,00 грн.

Позивач звернувся з позово м про визнання виконавчого н апису приватного нотаріуса К иївського міського нотаріал ьного округу ОСОБА_1 №828 від 24.06.2010 таким, що не підлягає вико нанню, з підстав вчинення йог о з порушенням норм чинного з аконодавства.

Задовольняючи позовні вим оги, суди попередніх інстанц ій виходили з обґрунтованост і вимог позивача.

Однак, колегія суддів Вищог о господарського суду не мож е погодитися з вказаними вис новками судів першої та апел яційної інстанції, враховуюч и наступне.

Відповідно до частин 1, 3 ст. 33 Закону України “Про іпотеку” у разі невиконання або ненал ежного виконання боржником о сновного зобов' язання іпот екодержатель вправі задовол ьнити свої вимоги за основни м зобов' язанням шляхом звер нення стягнення на предмет і потеки. Право іпотекодержате ля на звернення стягнення на предмет іпотеки також виник ає з підстав, встановлених ст аттею 12 цього Закону. Зверненн я стягнення на предмет іпоте ки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого на пису нотаріуса або згідно з д оговором про задоволення вим ог іпотекодержателя.

Згідно із ч. 1 ст. 35 вказаного З акону у разі порушення основ ного зобов' язання та/або ум ов іпотечного договору іпоте кодержатель надсилає іпотек одавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усуненн я порушення. В цьому документ і зазначається стислий зміст порушених зобов' язань, вим ога про виконання порушеного зобов' язання у не менш ніж т ридцятиденний строк та попер едження про звернення стягне ння на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщ о протягом встановленого стр оку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення , іпотекодержатель вправі ро зпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповід но до цього Закону.

Відповідно до статті 87 Зако ну України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або в итребування від боржника май на нотаріуси вчиняють викона вчі написи на документах, що в становлюють заборгованість . Перелік документів, за якими стягнення заборгованості пр овадиться у безспірному поря дку на підставі виконавчих н аписів, встановлюється Кабін етом Міністрів України.

Згідно з пунктом 283 Інструкц ії "Про порядок вчинення нота ріальних дій нотаріусами Укр аїни", затвердженої наказом М іністерства юстиції України від 03.03.2004 №20/5, зареєстрованої в М іністерстві юстиції України від 03.03.2004 за №283/8882 (далі- Інструкці я), зокрема, вчинення виконавч ого напису в разі порушенн я основного зобов'язання та (а бо) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом піс ля спливу тридцяти днів з мом енту одержання іпотекодавце м та боржником, якщо він є відм інним від іпотекодавця, пись мової вимоги про усунення по рушень.

Задовольняючи позов, суди попередніх інстанцій виходи ли з того, що виконавчий нап ис нотаріуса вчинений без до тримання строків, передбачен их чинним законодавством, ос кільки вимога про достро кове погашення заборгованос ті на загальну суму 2 026 787,98 грн. по зивачем була отримана 18.03.2010, тод і як строк повернення кредит у сторонами договору встанов лений до 22.06.2010 (п. 1.2. кредитного до говору), з огляду на що суди п рийшли до висновку, що прав о примусового стягнення борг у у відповідача виникло з 23.06.2010 та відповідно після отри мання письмової вимоги про с плату боргу з цього терміну м ає рахуватись тридцятиденни й термін на надсилання нотар іусом іпотекодавцю та боржни ку письмової вимоги про усун ення порушень.

Однак, колегія суддів касац ійної інстанції не може пого дитися з вказаними висновкам и судів попередніх інстанцій , з огляду на наступне.

Відповідно до п. 2.1.3. кредитно го договору будь-яке невикон ання позичальником зобов'яза ння або його частини в строки , визначені цим договором, зок рема у позичальника створює обов'язок достроково погасит и заборгованість в повному о бсязі.

Так як позивачем не виконув ались належним чином зобов'я зання за кредитним договором , банк на підставі п. 2.1.3. кредитн ого договору звернувся до по зичальника з вимогою про дос трокове погашення заборгова ності за кредитним договором .

Судами попередніх інстанц ій не було надано належної пр авової оцінки п. 2.1.3 кредитного договору, внаслідок чого, зро блено помилкові висновки щод о строку, з якого у відповідач а виникло право примусового стягнення боргу у відповідач а.

Крім того, судами попередні х інстанцій, слід було ретель ніше дослідити обставини тог о, чи оспорюваний виконавчи й напис вчинено за наявності всіх передбачених законодав ством документів, що підтвер джують безспірність заявлен их вимог.

Так, статтею 88 закону Україн и "Про нотаріат" передбачено, щ о нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані докуме нти підтверджують безспірні сть заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умо ви, що з дня виникнення права в имоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підп риємствами, установами та ор ганізаціями - не більше одног о року.

Заборгованість або інша ві дповідальність боржника виз нається безспірною і не потр ебує додаткового доказуванн я у випадках, якщо подані для в чинення виконавчого напису д окументи передбачені Перелі ком документів, за якими стяг нення заборгованості провад иться у безспірному порядку, затвердженому постановою Ка бінету Міністрів України (п. 28 4 Інстукції).

При вчиненні виконавчого н апису нотаріус повинен перев ірити чи подано на обґрунтув ання стягнення документи, за значені у Переліку документі в, за якими стягнення заборго ваності провадиться у безспі рному порядку на підставі ви конавчих написів (п. 286 Інструк ції).

Згідно з п. 1 Переліку докуме нтів, за якими стягнення забо ргованості провадиться у без спірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріус ів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172, для одержання вико навчого напису подаються: а ) о ригінал нотаріально посвідч еної угоди; б) документи, що пі дтверджують безспірність за боргованості боржника та вст ановлюють прострочення вико нання зобов'язання.

Документами, які можуть під тверджувати наявність чи від сутність заборгованості, а т акож встановлювати розмір за значеної заборгованості, мож уть бути виключно документи первинної бухгалтерської до кументації, оформлені у відп овідності до норм статті 9 Зак ону України "Про бухгалтерсь кий облік та фінансову звітн ість".

Судами попередніх інстанц ій, в порушення вимог ст. 43 ГПК У країни не перевірено, які сам е первинні документи щодо ви дачі кредиту та здійснення й ого часткового погашення (пл атіжні доручення, меморіальн і ордери, розписки, чеки тощо) було подано відповідачем нот аріусу, на підтвердження роз міру заборгованості позивач а перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій та від сотків, зазначені у виконавч ому написі.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що при ймаючи рішення та постанову господарські суди надали неп овну юридичну оцінку обстави нам справи, порушили і неправ ильно застосували норми мате ріального права, а також прип устилися таких порушень проц есуального права, які унемож ливили встановлення фактичн их обставин справи, в зв'язку з чим, враховуючи межі перегля ду справи в касаційній інста нції (ст.1117 ГПК України), рішенн я місцевого господарського с уду та постанова суду апеляц ійної інстанції підлягає ска суванню, а справа передачі на новий розгляд до місцевого г осподарського суду.

При новому розгляді справи місцевому господарському су ду необхідно врахувати викла дене, всебічно і повно з'ясува ти та перевірити всі фактичн і обставини справи, надати об 'єктивну оцінку доказам, які м ають юридичне значення для ї ї розгляду, правильно застос увати норми матеріального та процесуального права та при йняти законне та обґрунтован е рішення.

Керуючись ст. ст. 1115, 1117, 1119 - 11112 Гос подарського процесуального кодексу України, Вищий госпо дарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Пу блічного акціонерного товар иства "БМ Банк" в особі відділе ння №2 ПАТ "БМ Банк" задовольни ти частково.

Постанову Рівненського ап еляційного господарського с уду від 29.03.2011 та рішення господа рського суду Житомирської об ласті 12.11.2010 у справі №11/113-НМ скасу вати і справу передати на нов ий розгляд до господарського суду Житомирської області.

Головуючий суддя С.В. Мирош ниченко

Судді: Т.Л. Барицька

Н.М. Губенк о