Постанова

від 29.03.2011 по справі 11/114-нм

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИ Й ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницько го, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" березня 2011 р. С права № 11/114-НМ

Рівненський апеляційн ий господарський суд у склад і колегії суддів:

головуючий суддя Гулова А.Г.,

суддя Маціщук А.В. , суддя Петухов М.Г.

при секретарі Водоп"ян О.В.

за участю представникі в сторін:

від позивача: не з'явився

від відповідача: Матюши Є.А . - представника за довіреніст ю від 01.07.2010р. №04/100,

від третьої особи: не з"явив ся,

розглянувши у відкритому с удовому засіданні у приміщен ні Рівненського апеляційног о господарського суду апеляц ійну скаргу Публічного акціо нерного товариства "БМ Банк" в особі відділення №2 ПАТ "БМ Ба нк", м.Житомир

на рішення господарського суду Житомирської області

від 12.11.10 р. у справі № 11/114-НМ (судд я Маріщенко Л.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальніст ю "САС-БУД", м.Житомир

до Публічного акціоне рного товариства "БМ Банк" в ос обі відділення №2 ПАТ "БМ Банк" , м.Житомир

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимо г на предмет спору, на стороні відповідача - Приватного нот аріуса Київського міського н отаріального округу ОСОБА _1, м.Київ

про визнання виконавч ого напису нотаріуса №829 від 24.0 6.2010р. таким, що не підлягає вико нанню,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарськ ого суду Житомирської област і від 12.11.2010р. у справі №11/114-НМ задо волено позов Товариства з об меженою відповідальністю "СА С-БУД" до Публічного акціонер ного товариства "БМ Банк" в осо бі відділення №2 ПАТ "БМ Банк", з а участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог н а предмет спору, на стороні ві дповідача - Приватного нотар іуса Київського міського нот аріального округу ОСОБА_1 , про визнання виконавчого на пису нотаріуса №829 від 24.06.2010р. так им, що не підлягає виконанню.

Визнано таким, що не підляга є виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Київсь кого міського нотаріального округу ОСОБА_1 від 24.06.2010р., як ий зареєстровано в реєстрі з а №829,яким запропонованого зве рнути стягнення на комплекс , господарських будівель та с поруд загальною площею 113,6 кв. м ., що складається з цегляної го сподарської споруди під літе рою Б-ІІ, цегляного сараю під л ітерою В, металевого гаражу л ітера Г, огорожі з металевої с ітки №1-2 та асфальтного дворов ого покриття під літерою І, що знаходиться за адресою: м. Жит омир, вул. Льва Толстого, буд. 1А , що належить на праві власнос ті майновому поручителю Тов ариству з обмеженою відповід альністю "САС-БУД" (м.Житомир, в ул.Льва Толстого, 1-А, код 35626877).

Стягнуто з відповідача на к ористь позивача 85,00 грн. витрат по сплаті державного мита, 236,00 грн. витрат на інформаційно-т ехнічне забезпечення судово го процесу.

Не погоджуючись з прийняти м рішенням, відповідач зверн увся до суду з апеляційною ск аргою, в якій просить оскарже не рішення скасувати та прий няти нове, яким відмовити у за доволенні позову (а.с.90-91).

Мотивуючи апеляційну скар гу, відповідач зазначає, зокр ема, наступне:

- чинним законодавством не в имагається направлення повт орного повідомлення з сумою боргу та застереженням про в чинення виконавчого напису н отаріуса боржнику, тим більш е не передбачено, що це має роб ити нотаріус, так як ч.1 ст.35 Зак ону України "Про іпотеку" пере дбачено надсилання письмово ї вимоги іпотекодержателем;

- суд першої інстанції дійшо в помилкового висновку щодо того, що вимога мала надсилат ися після спливу остаточного терміну погашення всієї сум и кредиту по кредитному дого вору. На дату складання вимог и про повне дострокове погаш ення заборгованості (09.03.2010р.) у п озивача була наявна простроч ена заборгованість по кредит ному договору і, відповідно, з а умовами договору у відпові дача виникло право ставити п итання про повне дострокове виконання зобов"язання, не ди влячись на те, що кінцева дата погашення всієї суми кредит у ще не настала;

- згідно п.2.3.2 кредитного дого вору позичальник зобов'язани й не пізніше 15 банківських дні в з моменту одержання від бан ку повідомлення про відклика ння кредиту здійснити повне погашення кредиту. Позичальн ик (позивач) вимогу банку не ви конав, а тому, після закінченн я 30 днів з дня отримання письм ової вимоги позичальником у банку виникло право звернути стягнення на предмет іпотек и в рахунок погашення заборг ованості по кредитному догов ору;

- судом неправильно тлумачи ться п.п. 282-284 Інструкції про пор ядок вчинення нотаріальних д ій нотаріусами України та п.1 П ереліку документів, за якими стягнення заборгованості пр овадиться у безспірному поря дку на підставі виконавчих н аписів нотаріусів. Вимоги вк азаної Інструкції порушено н е було. Будь-яких заперечень з приводу вимоги банку від поз ивача не надходило, спорів не було, але й письмова вимога ба нку також виконана не була. Кр ім того, позивач у судовому за сіданні не заперечував наявн ість заборгованості;

- судом першої інстанції пор ушено норми процесуального п рава, оскільки відповідно до ч.1 ст.33 ГПК України кожна сторо на повинна довести ті обстав ини, на які вона посилається я к на підставу своїх вимог та з аперечень, однак позивач нал ежним чином не обґрунтував с воєї позиції, а свій обов"язок доказування поклав на суд і в ідповідача, що є неприпустим им.

Позивач та третя особа не с користалися правом подачі пи сьмового відзиву на апеляцій ну скаргу, що у відповідності до ч.2 ст.96 ГПК України не переш коджає перегляду рішення міс цевого господарського суду.

Позивач свого представник а в судове засідання не напра вив, про причини неявки його п редставника суд не повідомив .

Третя особа - приватний нота ріус ОСОБА_1 в судове засі дання не з"явився, про причини неявки суд не повідомив.

Враховуючи своєчасне та на лежне повідомлення позивача та третьої особи про дату, час та місце розгляду апеляційн ої скарги, про що свідчать пов ідомлення про вручення реком ендованих листів 9 березня 2011р ., якими було надіслано ухвалу суду від 01.03.2011р. про відкладенн я розгляду справи на 29.03.2011р., 15 го д. 30 хв., а також приписи ст.101 ГПК України про межі перегляду с прав в апеляційній інстанції , судова колегія розглянула а пеляційну скаргу за відсутно сті представника позивача та третьої особи.

Представник відповідача в судовому засіданні підтрима в доводи та вимоги апеляційн ої скарги, вважає рішення суд у першої інстанції від 12.11.2010р. н езаконним та необґрунтовани м, таким, що прийняте з порушен ням норм матеріального права , у зв"язку з чим просить його с касувати та прийняте нове, як им відмовити в задоволенні п озову.

Заслухавши пояснення пред ставника відповідача, обгово ривши доводи апеляційної ска рги, дослідивши матеріали сп рави, перевіривши повноту з'я сування та доведеність всіх обставин, що мають значення д ля справи, відповідність вис новків, викладених у рішенні місцевого господарського су ду, обставинам справи, правил ьність застосування господа рським судом першої інстанці ї норм матеріального та проц есуального права при прийнят ті оскарженого рішення, судо ва колегія вважає, що апеляці йна скарга не підлягає задов оленню, виходячи з наступног о.

Як встановлено судом першо ї інстанції та підтверджуєть ся матеріалами справи, 23.06.2008р. м іж ТОВ "БМ Банк" (правонаступн иком якого є ПАТ "БМ Банк") в осо бі відділення №2 (банк) та МПП "Ю МА" (позичальник) укладено дог овір відновлювальної кредит ної лінії №2008-007/DC-002 (далі - кредитн ий договір), згідно умов якого банк зобов'язався надати на у мовах цього договору позичал ьнику кредит в розмірі 1940000 грн ., а останній зобов"язався нале жним чином використовувати т а повернути в передбачені до говором строки кредит, а тако ж сплатити проценти за корис тування кредитом (а.с.23-28).

Пунктом 1.2 договору встанов лено графік погашення суми к редиту, а саме: починаючи з 29 січня 2010р. по 28 травня 2010р. по зичальник має сплачувати щом ісяця по 323333 грн. по тілу кредит у, а 22 червня 2010р. - 323335 грн.

Відповідно до п.1.5 кредитног о договору за користування к редитом позичальник зобов'яз аний сплачувати банку відпов ідну плату (проценти) в порядк у та розмірах, визначених кре дитним договором.

Згідно п. 1.5.1.3 кредитного дого вору сплата процентів відбув ається в розрахунку з 26-го чис ла попереднього місяця по 25-е число звітного місяця та спл ачуються позичальником щомі сячно не пізніше останнього робочого дня звітного місяця , а у разі повного строкового а бо дострокового погашення кр едиту - одночасно з погашення м кредиту.

Пунктом 10.1 кредитного догов ору сторони погодили, що цей д оговір вступає в силу з момен ту його підписання та діє до п овного виконання сторонами в зятих на себе зобов"язань.

Для забезпечення виконанн я зобов"язань за договором кр едитування, ПАТ "БМ Банк" (банк ), МПП "ЮМА" (позичальник) та ТОВ "САС-БУД" (іпотекодавець, майно вий поручитель) уклали догов ір іпотеки нерухомого майна №2008-007/ДС-002/3 від 23.06.2008р. (а.с.29-32).

За умовами п.1.2 договору іпот еки, предметом іпотеки є неру хоме майно, а саме: комплекс го сподарських будівель та спор уд загальною площею 113,6 кв. м., що складається з цегляної госп одарської споруди під літеро ю Б-ІІ, цегляного сараю під літ ерою В, металевого гаражу під літерою Г, огорожі з металево ї сітки № 1-2 та асфальтового дв орового покриття під літерою І, який знаходиться за адресо ю: м.Житомир, вул.Льва Толстого , 1-А, та належить на праві власн ості майновому поручителю ТО В "САС-БУД".

Зазначений договір посвід чено приватним нотаріусом Жи томирського міського нотарі ального округу ОСОБА_2 та зареєстровано в реєстрі за № 7643.

За п.10.1 договору іпотеки, цей договір набирає чинності з м оменту його підписання сторо нами та нотаріального посвід чення і діє до виконання зобо в'язання за кредитним догово ром в повному обсязі.

09.03.2010р. відповідач надіслав Т ОВ "САС-БУД" вимогу №65 про сплат у в тридцятиденний строк з мо менту її отримання заборгов аності по кредитному договор у в розмірі 2026787,98 грн. з яких 1293334,00 г рн. строкової заборгованості по кредиту, 646666,00 грн. простроче ної заборгованості по кредит у, 65863,30 грн. - прострочених проце нтів за користування кредито м, 11693,15 грн. - строкових проценті в за користування кредитом, 923 1,53 грн. - пені (а.с.50-52).

Вказана вимога отримана по зивачем 11.03.2010р., про що свідчить засвідчена відповідачем коп ія повідомлення про вручення поштового відправлення №7714407 ( а.с.53а).

24.06.2010р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріа льного округу ОСОБ А_1 вчинений виконавчий нап ис №829 про стягнення з ТОВ "САС-Б УД", як майнового поручителя М ПП "ЮМА", на користь ПАТ "БМ Банк " 2213562,63 грн. (а.с.58).

Згідно виконавчого напису пропонується звернути стягн ення на комплекс господарськ их будівель та споруд загаль ною площею 113,6 кв. м., що складаєт ься з цегляної господарської споруди під літерою Б-ІІ, цегл яного сараю під літерою В, мет алевого гаражу під літерою Г , огорожі з металевої сітки № 1 -2 та асфальтового дворового п окриття під літерою І, який зн аходиться за адресою: м.Житом ир, вул.Льва Толстого, 1-А.

Стягнення проводиться за п еріод з 01.03.2010р. по 23.06.2010р.

За рахунок коштів, отримани х від реалізації вказаного н ерухомого майна пропонуєть ся задовольнити вимоги ПАТ "Б М Банк" у розмірі 2213562,63 грн., а сам е:

- прострочена заборгованіс ть за кредитом в сумі 1940000,00 грн.;

- нараховані та несплачені в ідсотки в сумі 190898,91 грн.;

- пеня в сумі 82663,72 грн.

Крім того, з метою відшкодув ання кредитору внесеної за в чинення виконавчого напису п лати, пропонується стягнути з боржника 2500 грн.

На підставі вказаного вико навчого напису нотаріуса де ржавним виконавцем Корольов ського ВДВС Житомирського МУ Ю 16.07.2010р. відкрито виконавче пр овадження, накладено арешт т а звернено стягнення на комп лекс господарських будівель та споруд загальною площею 113,6 кв. м., що складаєть ся з цегляної господарської споруди під літерою Б-ІІ, цегл яного сараю під літерою В, мет алевого гаражу під літерою Г , огорожі з металевої сітки № 1 -2 та асфальтового дворового п окриття під літерою І, який зн аходиться за адресою: м.Житом ир, вул.Льва Толстого, 1-А у межа х суми звернення стягнення: 221 6062,63 грн. (а.с.34-36).

Не погоджуючись з виконавч им написом нотаріуса №829 від 24.0 6.2010р., ТОВ "САС-БУД" звернулося до господарського суду Житомир ської області з позовною зая вою про визнання його таким, щ о не підлягає виконанню (а.с.2-4).

Як зазначалось вище, рішенн ям суду першої інстанції поз ов задоволено.

Судова колегія погоджуєть ся з таким висновком суду, вра ховуючи наступне.

Частині 1 статті 35 Закону Укр аїни "Про іпотеку" передбачає , що у разі порушення основног о зобов'язання та/або умов іпо течного договору іпотекодер жатель надсилає іпотекодавц ю та боржнику, якщо він є відмі нним від іпотекодавця, письм ову вимогу про усунення пору шення. В цьому документі зазн ачається стислий зміст поруш ених зобов'язань, вимога про в иконання порушеного зобов'яз ання у не менш ніж тридцятиде нний строк та попередження п ро звернення стягнення на пр едмет іпотеки у разі невикон ання цієї вимоги. Якщо протяг ом встановленого строку вимо га іпотекодержателя залишає ться без задоволення, іпотек одержатель вправі розпочати звернення стягнення на пред мет іпотеки відповідно до ць ого Закону.

Як передбачено ст.87 Закону У країни "Про нотаріат", для стяг нення грошових сум або витре бування від боржника майна н отаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що вста новлюють заборгованість. Пер елік документів, за якими стя гнення заборгованості прова диться у безспірному порядку на підставі виконавчих напи сів, встановлюється Кабінето м Міністрів України.

Відповідно до ст.88 Закону Ук раїни "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщ о подані документи підтвердж ують безспірність заборгова ності або іншої відповідальн ості боржника перед стягувач ем та за умови, що з дня виникн ення права вимоги минуло не б ільше трьох років, а у відноси нах між підприємствами, уста новами та організаціями - не б ільше одного року.

Згідно п.1 Переліку документ ів, за якими стягнення заборг ованості провадиться у безсп ірному порядку на підставі в иконавчих написів нотаріусі в (затвердженого Постановою КМУ від 29.06.1999р. №1172), такими докуме нтами є нотаріально посвідче ні угоди, що передбачають спл ату грошових сум, передачу аб о повернення майна, а також пр аво звернення стягнення на з аставлене майно.

Для одержання виконавчого напису подаються:

а) оригінал нотаріально пос відченої угоди;

б) документи, що підтверджую ть безспірність заборговано сті боржника та встановлюють прострочення виконання зобо в'язання.

Пунктами 283, 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальн их дій нотаріусами України (з ареєстрована в Міністерстві юстиції України 3 березня 2004р . за №283/8882) передбачено, що вчине ння виконавчого напису в раз і порушення основного зобов' язання та (або) умов іпотечног о договору здійснюється нота ріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпо текодавцем та боржником, якщ о він є відмінним від іпотеко давця, письмової вимоги про у сунення порушень. Виконавчий напис на іпотечному договор і, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, вклю чаючи сплату процентів, неус тойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї с уми, яке було прямо передбаче не умовами основного зобов'я зання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодер жателем документів, достатні х для встановлення безспірно сті заборгованості та простр очення виконання зобов'язанн я.

Як вбачається з матеріалів справи, 09.03.2010р. відповідач наді слав боржнику (МПП "Юма") та поз ивачу, як майновому поручите лю, вимоги, відповідно, №№ 63, 65 пр о дострокову сплату заборгов аності за кредитним договоро м від 23.06.2008р. №2008-007/ДС-002 в сумі 2026787,98 грн., яка отримана оста нніми, відповідно, 11.03.2010р. та 18.03.2010р . (а.с.46-53а).

Проте, виконавчий напис нот аріуса вчинений на суму забо ргованості 2213562,63 грн., тоді як з в имогою про оплату цієї суми в ідповідач як до боржника, так і до позивача не звертався.

Колегія суддів погоджуєть ся з доводами відповідача, що за умовами договору 09.03.2010р. він вправі був вимагати повного погашення боргу, та що на нота ріуса не покладається обов"я зок надсилати іпотекодавцю т а боржнику письмову вимогу п ро усунення порушень. Однак ц і доводи не впливають на вирі шення спору по суті та не спро стовують висновку суду першо ї інстанції про задоволення позову, оскільки, як зазначал ося вище, вимога про сплату ТО В "САС-БУД", як майнового поруч ителя МПП "ЮМА", суми 2213562,63 грн., як а значиться у виконавчому на писі нотаріуса, відповідачем не надсилалась, а тому нотарі усом при вчиненні виконавчог о напису порушено положення пунктів 283, 284 Інструкції про по рядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, ст.88 Закону України "Про нотаріат ", де передбачено вчинення вик онавчого напису нотаріусом з а наявності документів, що пі дтверджують безспірність за боргованості або іншої відпо відальності боржника перед с тягувачем.

Статтею 33 ГПК України встан овлено, що кожна сторона пови нна довести ті обставини, на я кі вона посилається як на під ставу своїх вимог та запереч ень. Докази подаються сторон ами та іншими учасниками суд ового процесу.

Доводи скаржника не є перек онливими та не спростовують висновку місцевого суду про задоволення позову.

За вказаних обставин, суд н е вбачає підстав для задовол ення апеляційної скарги ПАТ "БМ Банк".

Враховуючи вищевикладене , колегія суддів вважає, що ріш ення господарського суду Жит омирської області від 12.11.2010р. сл ід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 101,103,105 Господа рського процесуального коде ксу України, Рівненський апе ляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарськ ого суду Житомирської област і від 12.11.2010р. у справі №11/114-НМ зали шити без змін, а апеляційну ск аргу Публічного акціонерног о товариства "БМ Банк" в особі відділення №2 ПАТ "БМ Банк", м.Жи томир - без задоволення.

2. Справу №11/114-НМ повернути до господарського суду Житомир ської області.

Головуючий суддя Гулова А.Г.

Суддя Маціщук А.В.

Суддя Петухов М.Г.

Віддрук. прим.:

1 - до справи,

2,3 - сторонам,

4 - третій особі,

5 - в наряд.