Постанова

від 30.03.2011 по справі 11/128-08

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ Г ОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницько го, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2011 року Справа № 11/128-08

Рівненський апеляційни й господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Грязнов В.В., суддя Савченко Г.І. , суддя Тимошенко О.М.

секретар судового засіда ння Новак Р.А.,

розглянувши у відкрит ому судовому засіданні апеля ційну скаргу Фізичної ос оби-підприємеця ОСОБА_1 на рішення господарськог о суду Вінницької області ві д 22.10.2008р. у справі №11/128-08

за позовом Відкритого акціонерного т овариства «Виробниче об'єдна ння

«Мол окопереробний комбінат»с мт.Літин Вінницької області

до відповідача: Фізичної особи-підприємц я ОСОБА_1

м.Ві нниця

про вилучення майна на за гальну суму 60 023 грн. 33 коп. та

стягнення 4 000 грн. уп ущеної вигоди

за участю учасників с удового процесу:

позивача - ОСО БА_2 (довіреність №11 від 17.02.2 011р.);

відповідача - ОС ОБА_1, підприємець; ОСОБА_3 (довіреність №803 від 01.04.2009р.);

спеціаліст ТзОВ «Лестер»- ОСОБА_4, директор.

Представникам сторін роз' яснено права та обов' язки, передбачені ст.ст.22, 28 Гос подарського процесуального кодексу України. Клопотання про здійснення технічної фі ксації судового процесу стор онами не подано. Заяв про відв ід суддів не надходило.

Рішенням господар ського суду Вінницької облас ті від 22.10.2008р. у справі №11/128-08 (суддя Матвійчук В.В.) позов Відкрито го акціонерного товариства « Летичівський маслосирзавод »задоволено частково: у прив атного підприємця ОСОБА_1 підлягає вилученню на корис ть Відкритого акціонерного т овариства «Летичівський мас лосирзавод»майно, передане з а договорами позики №7-0-5 від 30.04. 2007р. та №7-0-7 від 30.05.2007р., а саме: холод ильний агрегат модель - ТАG 4573 ZН R -1 шт., ванна молокоохолоджува ча 3000 л. -1 шт., насос молочний НУ-612 ,5 -1шт., ванна охолоджувач РПО-2,5 - 1 шт. на загальну суму 60023 грн. 33 ко п. Крім того, з приватного підп риємця ОСОБА_1 підлягає ст ягненню на користь Відкритог о акціонерного товариства «Л етичівський маслосирзавод» 710 грн. 86 коп. судових витрат. В ча стині стягнення 4000 грн. упущен ої вигоди в позові відмовлен о.

Приймаючи рішення, суд пе ршої інстанції виходив з тог о, що твердження Позивача про порушення Відповідачем умов договорів позики №7-0-5 від 30.04.2007р . та №7-0-7 від 30.05. 2007р. обгрунтоване, доведено належними доказами обставини неповернення Відп овідачем по закінченні строк у договорів індивідуально-ви значеного майна позики, яким є: холодильний агрегат модел ь - ТАG 4573 ZНR -1 шт., ванна молокоохо лоджувача 3000 л. -1 шт., насос молоч ний НУ-612,5 -1шт., ванна охолоджува ч РПО-2,5 -1 шт. на загальну суму 60 023 грн. 33 коп.

Враховуючи, що згід но з п.4 ст.623 ЦК України, при визн аченні неодержаних доходів ( втраченої вигоди) враховують ся заходи, вжиті кредитором щ одо їх одержання, тобто, що ці доходи (вигода) не являються а бстрактними, а дійсно були б о тримані у випадку виконання боржником своїх зобов' язан ь, - місцевий суд зазначив, що П озивачем не надано жодних до казів, які б підтверджували п ідставність і розмір упущено ї вигоди, а саме, доказів зверн ення до приватних підприємці в з наміром укласти договір о ренди і узгодженням суми оре ндної плати в 1 000 грн. на місяць .(т.1, арк.справи 95-97).

Не погоджуючись з пр ийнятим рішенням, Відповідач 11.11.2008р. подав апеляційну скаргу , в якій просить рішення місце вого суду скасувати, прийнят и нове рішення, яким відмoвити у позові повністю. Скаржник з азначає, що ні в договорі пози ки №7-0-7 ні в акті приймання-пере дачі від 30.05.2007р. не вказувалось маркування обладнання і його вартість, яка на думку Скаржн ика є завищеною.(т.1, арк.справи 102-103).

Позивач у відзиві на апеля ційну скаргу проти доводів С каржника заперечив, оскаржув ане рішення вважає законним та обґрунтованим, прийнятим у відповідності до норм мате ріального та процесуального права, тому просить суд апеля ційної інстанції залишити йо го без змін, а апеляційну скар гу - без задоволення.

Позивач також зазн ачив, що договором №8-0-1 від 26 лют ого 2007р. на його замовлення згі дно накладної від 28.08.2007р. Товари ство з обмеженою відповідаль ністю «Лестер»поставило хол одильний агрегат модель - ТАG 4 573 ZНR 1 шт., ванну-молокоохолоджу вач 3 000 л. на загальну суму 54 648 гр н. 00 коп. Дане майно було переда но ПП ОСОБА_1 за договором позики №7-0-5 від 30.04.2007р. Згідно дог оворів позики №7-0-5 від 30.04.2007р., №7-0-7 від 30.05.2007р. ПП ОСОБА_1 позичив у ВАТ «Летичівський маслоза вод»насос молочний НУ-612,5 -1шт. н а суму 1 208 грн. 33 коп. (накладна № 217 від 30.05.2007р.), ванну охолоджувач РПО-2,5 -1 шт. на суму 4 167 грн. Отже, ВА Т «Летичівський маслозавод» позичив ПП ОСОБА_1 майно з а тією ж вартістю, за якою і от римував його.(т.1, арк.справи 120).

Ухвалою Рівненс ького апеляційного господар ського суду від 14.01.2011р. а пеляційну скаргу ФОП ОСОБА _1 на рішення від 22.10.2008р. у справ і №11/128-08 прийнято до провадженн я. При цьому, судовою колегією було прийнято до уваги, що апе ляційне провадження у справі №11/128-08 було зупинено ухвалою Жи томирського апеляційного го сподарського суду від 07.10.2010р. до закінчення перегляду судови ми інстанціями питання щодо провадження кримінальної сп рави №09230160.(т.2, арк.справи 66).

Ухвалою Рівненськог о апеляційного господарсько го суду від 23.02.2011р. провадження у справі №11/128-08 було поновлено.(а рк.справи 74).

Розглянувши доводи апел яційної скарги, заслухавши п ояснення представників стор ін, вивчивши матеріали справ и, наявні в ній докази, перевір ивши правильність застосува ння судом першої інстанції н орм матеріального та процесу ального права, Рівненський а пеляційний господарський су д

ВСТАНОВИВ:

Позивач-Відкрите акці онерне товариство «Летичівс ький маслосирзавод»(надалі в тексті - ВАТ «Летичівський маслосирзавод») зареєстрова не розпорядженням Летич івської районної держав ної адміністрації Хмель ницької області від 29.01.1999р. і знаходиться у смт.Летичів Х мельницької області, вул.Ком арова,22.(т.1, арк.справи 69-70).

Державна реєстрація Відк ритого акціонерного товарис тва «Виробниче об' єднання « Молокопереробний комбінат» (надалі в тексті - ВАТ ВО «Мол окопереробний комбінат») як суб' єкта підприємницької д іяльності проведена 02.11.2009р. роз порядженням Літинської райо нної державної адміністраці ї Вінницької області як прав онаступника ВАТ «Летичівськ ий маслосирзавод», вн аслідок зміни Товариств ом найменування та місцезнах одження, про що зазначено у Ст атуті. В даний час ВАТ ВО «Моло копереробний комбінат»пере буває у смт.Літин Літинськог о району Вінницької області, що зумовило заміну Житомирс ьким апеляційним господарсь ким судом 17.08.2010р. згідно ст.25 ГПК України Позивача у даній справі за правилами правона ступництва.(т.2, арк.справи 27-47, 52-53 ).

Відповідач-Фізична особа-п ідприємець ОСОБА_1 (надалі в тексті - ФОП ОСОБА_1.) зар еєстрований 02.02.2004р. як суб' єкт підприємницької діяльності Реєстраційною палатою Вінни цької міської ради.(т.1, арк.спр ави 14, 46).

Державна реєстрація ТзОВ « Лестер»як суб' єкта підприє мницької діяльності здійсне на згідно розпорядження вико навчого комітету Дубенської міської ради від 16.03.2005р.(т.2, арк. с прави 90).

З матеріалів справи вбача ється, що ВАТ «Летичівський м аслозавод»-довіритель та ФОП ОСОБА_1-повірений 19.03.2007р. укл али договір-доручення №4-0-14 , згідно якого повірений зоб ов' язується від імені довір ителя і за його рахунок здійс нювати організацію, збирання , закупівлю та транспортуван ня молока коров' ячого (това р) на умовах визначених даним договором. Згідно п1.3 Договор у, договірна ціна закупівель ного молока (з дотацією), кільк ість та строки передачі това ру обумовлені в Протоколах д о даного Договору.

Поставка товару здійснює ться партіями на приймальний пункт довірителя автотрансп ортом за рахунок довірителя. (п.п. 4.1, 4.2). Умови розраху нків із здавальниками молока передбачають передачу довір ителем готівкових або безгот івкових коштів повіреному, з вітність останнього (розд.6). Д оговір діє до 31.12.2007р., підписани й директором ВАТ «Летичівськ ий маслозавод»та ФОП ОСОБА _1, скріплений відбитком печ атки довірителя.(т.1, арк.справ и 12-13, 41-43).

З матеріалів справи вбача ється, що ТзОВ «Лестер»згідн о накладної №ЛС-0191304 від 13.04.2007р. пе редало, а ТзОВ «Жмеринський м аслозавод»- прийняло обладна ння для заготівлі молока на з агальну суму 94 656 грн. 00 коп. (разо м з ПДВ), зокрема: холодильн ий агрегат моделі - ТАG 4546 -1 шт. ва ртістю 5 784 грн. 95 коп. та молокоо холоджувач 3 000 л. -1шт. вартістю 37 055 грн. 05 коп., що стверджуєть ся матеріалами справи.(т.2, арк .справи 78).

ВАТ «Летичівський маслоза вод»-позикодавець та ФОП ОС ОБА_1-позичальник 30.04.2007р. у клали договір позики №7-0-5 , згідно якого позикодавець п ередає у власність позичальн ику майно, а позичальник зобо в' язується повернути позик у у визначений строк. Майном, з гідно п.2.1 є: ванна охолоджувач 3т.ТАНК -1 шт., холодильний агрег ат ROKA 3800L -1шт., насос молочний -1шт. Д оговір діє один рік (п.4.1), його п ідписано директором ВАТ «Лет ичівський маслозавод»та ФОП ОСОБА_1, скріплено відбит ком печатки позикодавця.(т.1, а рк. справи 10).

ВАТ «Летичівський маслоз авод»-позикодавець та ФОП О СОБА_1-позичальник 30.05.2007р. уклали ще один договір позик и №7-0-7, згідно якого позик одавець передає у власність позичальнику майно, а позича льник зобов' язується повер нути позику у визначений стр ок. Майном, згідно п.2.1 є: ванна-о холоджувач РПО-2,5 -1 шт., холодил ьний агрегат -1шт., насос молоч ний -1шт. Договір діє один рік (п .4.1), його підписано директором ВАТ «Летичівський маслозаво д»та ФОП ОСОБА_1, скріплен о відбитком печатки позикода вця.(т.1, арк.справи 11, 38).

До зазначених договорів по зики, ВАТ «Летичівський масл озавод»та ФОП ОСОБА_1 30.04.2007р . та 30.05.2007р. уклали дод аткові угоди №1, якими обум овили обов' язок позичальни ка у випадку розірвання дого вору-доручення №4-0-14 від 19.03.2007р. - повернути протягом трьох дні в все одержане за договорами позики №7-0-5 та №7-0-7. Додаткові уг оди №1 підписано директором В АТ «Летичівський маслозавод »та ФОП ОСОБА_1, скріплено відбитком печатки позикодав ця.(т.1, арк.справи 17-18, 37, 40).

Відповідно до Акту прий мання-передачі від 30.05.200 7р. сторони ствердили що згідн о договору позики №7-0-7, ВА Т «Летичівський мас лозавод»передав, а ФОП ОСОБ А_1 - отримав: ванну-ох олоджувач РПО-2,5 -1 шт., холодиль ний агрегат -1шт., насос молочн ий -1шт. на загальну суму 7 907 грн. Акт підписано сторонами, скр іплено відбитком печатки поз икодавця. (т.1, арк.справи 19, 39).

Відповідач участі у судови х засіданнях не приймав, пошт ові відправлення з ухвалами місцевого суду про порушення провадження у справі та про в ідкладення розгляду справи - по-вернулись до суду з довідк ами відділення зв' язку: «за закінченням терміну зберіга ння».

Разом з тим, в матеріалах сп рави відсутній Акт прийма ння-передачі, згідно якого ВАТ «Летичівський ма слозавод»згідно договору по зики №7-0-5 від 30.04.2007р. передал о ФОП ОСОБА_1 обладнання: в анну-охолоджувач 3 т.ТАНК -1 шт., холодильний агрегат ROKA 3800 L -1шт., н асос молочний -1шт., а накладна №436 про передачу Відповід ачу охолоджувача молока 300 0 літрів та компресорного агр егата ТАG 4573 ZHR - датована 01.12.2007р.

Проте, місцевий суд залишив ці обставини поза увагою.

Колегії суддів вбачається передчасним висновок місцев ого суду, що претензію Позива ча №256 від 05.06.2008р. про повернення майна згідно договорів позик и Відповідачем залишено б ез відповіді та задоволення , оскільки даною претензіє ю витребовується обладнання лише згідно договору позики №7-0-5 без зазначення їх марок і моделей, крім того, у справі ві дсутні докази вручення даної претензії ФОП ОСОБА_1, тобто - останньом у її зміст невідомий.(т.1, ар к.справи 15-16).

Вирішуючи даний спір, суд з адоволив вимоги про вилученн я обладнання, вважаючи, що стр ок повернення спірних речей настав, мотивуючи це наявним и в матеріалах справи належн ими доказами на підтвердженн я передачі Позивачем обладна ння Відповідачеві в якості п озики та за відсутності дока зів добровільного поверненн я ФОП ОСОБА_1 даного облад нання.

Колегія суддів апеляційн ого суду вважає хибними такі висновки місцевого суду з ог ляду на наступне:

Статтею 11 ЦК України встан овлено, що цивільні права та о бов' язки виникають з догово рів та інших правочинів, а так ож із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодав ства; крім того підставами ви никнення цивільних прав та о бов' язків, зокрема є завдан ня майнової (матеріальної) шк оди.

У відповідності до ст.173 ГК У країни, ст.509 ЦК України, в силу господарського зобов' язан ня, яке виникає між суб' єкто м господарювання та іншим уч асником відносин, один суб' єкт (зобов' язана сторон а, у тому числі боржник) зо бов' язаний вчинити певну ді ю господарського чи управлін сько-господарського характе ру на користь іншого суб' єк та (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утримат ися від певних дій, а інший суб ' єкт (управнена сторона , у тому числі кредитор) ма є право вимагати від зобов' язаної сторони виконання її обов' язку.

Відповідно до ч.1 ст.193 ГК Укра їни, ст.ст. 525, 526 ЦК України, однос тороння відмова від зобов' я зання або одностороння зміна його умов не допускається, як що інше не встановлено догов ором або законом. Зобов' яза ння має виконуватись належни м чином відповідно до умов до говору та вимог цього Кодекс у, інших актів цивільного зак онодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв діло вого обороту або інших вимог , що звичайно ставляться.

В силу ст.1046 ЦК України, за до говором позики одна сторона (позикодавець) передає у влас ність другій стороні (позича льникові) грошові кошти або і нші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобо в' язується повернути позик одавцеві таку ж суму грошови х коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості.

З матеріалів справи вбачає ться, що укладені сторонами д оговори припинили свою дію з а закінченням строку на який їх було укладено.

Статтею 101 ГПК України вста новлено, що у процесі перегля ду справи апеляційний господ арський суд за наявними у спр аві і додатково поданими док азами повторно розглядає спр аву. Додаткові докази прийма ються судом, якщо заявник обг рунтував неможливість їх под ання суду першої інстанції з причин, що не залежали від ньо го.

Однією з підстав оскарженн я Відповідач зазначив поруше ння судом принципів рівності сто-рін та змагальності, що ун еможливило заперечення ним п озовних вимог.

Відповідно до ч.5 ст.35 ГПК У країни, - факти, які відповідно до закону вважаються встано вленими, не доводяться при ро згляді справи.

При цьому, судова колегія звертає увагу на такі обстав ини:

В процесі апеляційного про вадження у даній справі, орга нами УМВС України у Вінницьк ій області та Прокуратурою В інницької області здійснюва лись перевірки за зверненням и сторін та Житомирського ап еляційного господарського с уду з приводу підробки та вик ористання підроблених докум ентів службовими особами ВАТ «Летичівський маслозавод»т а за розтрату приватним підп риємцем майна; за результата ми перевірок виносились пост анови слідчими про відмову в порушенні та закриття кримі нальної справи, а Хмільницьк им міськрайонним судом - за наслідками оскарженн я даних постанов.(т.1, арк.справ и 133-135, 166-167, 171; т.2, арк.справи 1, 2, 4, 11-13, 20, 48-49, 61, 71-72).

Відтак, апеляційний суд вих одить з того, що невідповідні сть вимог обставинам справи стверджується не лише позовн ими матеріалами, але й матері алами досудового слідства у кримінальній справі №09230160, зок рема гарантійним талоном ТзО В «Лестер»на обслуговування охолоджувача молока 3 000 літрі в з компресорним агрегатом Т АG 4573 ZHR в с.Кирилівка Хмільницьк ого району Вінницької област і, який виявлено у приймальни ці молока ОСОБА_5

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції ФОП ОСОБА_1 також вважає необґр унтованим твердження Позива ча про незаконне заволодіння зазначеним майном, зазначаю чи, що іще на початку жовтня 2008 року насос молочний та холод ильний агрегат вітчизняного виробництва ним були поверн уті ВАТ «Летичівський маслоз авод», а ванна охолоджувач РП О-2,5 залишилась у нього через в ідсутність крана для її зава нтаження на авто. Холодильни й агрегат ТАG 4573 ZHR в його приміще нні не встановлювався, а знах одиться він в с.Кирилівка Хмі льницького району у заготіве льника ФОП ОСОБА_5 і слідс твом встановлено, що номер хо лодильного агрегата ТАG 4573 ZHR - 783230100 відповідає номеру агрега та, виявленого слідством у ФО П ОСОБА_5

Постановами Хмільницьког о міськрайонного суду Вінниц ької області у справі №4-73 від 14 .09.2010р. та начальника відділу СУ УМВС України у Вінницькій об ласті від 19 жовтня 2009р. ствердж ено, що слідством не здобут о будь-яких доказів, що саме ФО П ОСОБА_1 отримував по дог овору позики холодильний агр егат ТАG 4546 та ванну-охолоджува ч об' ємом 3000 літрів.(т.2, арк .справи 4, 72-73).

Представник Позивача у су довому засіданні 16.03.2011р. подав к лопотання про виклик предста вника ТзОВ «Лестер»(м.Дубно, в ул.Ціолковського, 14), для надан ня пояснень щодо з' ясування обставин справи, пов' язани х з монтажем спірного обладн ання у Відповідача.(арк.справ и 80).

Згідно ст.30 ГПК України в су довому процесі можуть брати участь посадові особи та інш і працівники підприємств, ус танов, організацій, державни х та інших органів, коли їх вик ликано для дачі пояснень з пи тань, що виникають під час роз гляду справи. Ці особи мають п раво знайомитися з матеріала ми справи, давати пояснення, п одавати докази, брати участь в огляді та дослідженні дока зів.

З метою повного, всебічног о і об' єктивного вивчення в сіх обставин справи апеляцій ний суд залучив до участі у сп раві представника ТзОВ «Лест ер»для дачі ним у судовому за сіданні 30.03.2011р. пояснень і повід омлення відомостей у письмов ій формі щодо обставин перед ачі, монтажу та пусконалагод жувальних робіт холодильног о агрегату марки ТАG 4546, молокоо холоджувача Roca 3000L та цистерни 30 00L в селі Порик Хмільницького району Вінницької області та подання для огляду документ ів.(т.2, арк.справи 84-85).

Представник ТзОВ «Лестер» письмових пояснень суду не н адав, у судовому засіданні 30.03.2 011р. повідомив, що холодильний агрегат марки ТАG 4546, молокоохо лоджувач Roca 3000L та цистерна 3000L ді йсно були установлені в с.Пор ик на замовлення ВАТ «Лет ичівський маслозавод»12.05.2007р., п редставнику якого ОСОБА_6 і здавались пусконалагоджу вальні роботи. При цьому, адре су і належність ФОП ОСОБА_1 приміщення, в якому монтувал ось обладнання, як і самого ОСОБА_1 - представник ТзОВ «Лестер»не знає, точної ціни обладнання назвати не може.

Таким чином, обставин вста новлення 12.05.2007р. зазначеного ви ще обладнання у приміщенні Ф ОП ОСОБА_1 не ствердив і пр едставник ТзОВ «Лестер».(т.2, а рк.справи 79).

Статтею 32 Господарського п роцесуального кодексу Украї ни встановлено, що доказами у справі є будь-які фактичні да ні, на підставі яких господар ський суд у визначеному зако ном порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуютьс я вимоги і заперечення сторі н, а також інші обставини, які мають значення для правильно го вирішення господарського спору.

Таким чином, матеріали спра ви не містять доказів переда чі Відповідачеві за договоро м позики №7-0-5 від 30.04.2007р. холодиль ного агрегата моделі - ТАG 4573 ZHR -1 ш т., ванни молокоохолоджувача 3 000 л. -1 шт. та насоса молочно го 1 шт., рівно як і передачі хол одильного агрегата моделі ТА G 4546, молокоохолоджувача Roca 3000L та цистерни 3000L.

Крім того, суд зауважує, що до п.2.1 договору позики №7-0-5 від 30.04.2007р. наданого Позивачем, у ві домості про обладнання: ванн а-охолоджувач 3т. та хо лодильний агрегат кульк овими ручками різного кольор у внесено написи: «ТАНК»т а «ROKA 3800L» (т.1, арк.справи 36), що не відповідає обґрунтува нню позовних вимог з посилан ням саме на договір позики №7-0 -5 від 30.04.2007р.

Проте, як зазначалось - мі сцевий суд лишив ці обставин и поза увагою.

З огляду на вищезазначені о бставини, згідно ст.33 ГПК Укра їни - вимога про вилучення д аного майна у Відповідача - безпідставна. Рішення місцев ого суду в цій частині необхі дно скасувати, прийнявши нов е рішення, яким в задоволенні позову відмовити за безпідс тавністю.

Разом з тим, враховуючи, що в судових засіданнях 16 та 30 бере зня 2011р. представники сторін с твердили факт повернення ФОП ОСОБА_1 Позивачеві у жовт ні 2008р. насоса молочного НУ-612,5 -1ш т. вартістю 1 375 грн. - в част ині його вилучення у Відпові дача - провадження у справі слід припинити на підставі п .11 ст.80 ГПК України - через відс утність предмету спору.

В частині ж вилучення у ФОП ОСОБА_1 на користь ВАТ ВО « Молокопереробний комбінат» ванни охолоджувача РПО-2,5 -1 шт. вартістю 4 167 грн. - рішення міс цевого суду є обґрунтованим і підлягає залишенню без змі н, оскільки обов' язок позич альника повернути річ є безу мовним і не може ставитись в з алежність від оплати позикод авцем транспортних послуг чи навантажувальних робіт.

Вірним є також висн овок місцевого суду про б езпідставність вимоги п ро стягнення з Відповідача 4 00 0 грн. упущеної вигоди, оскільк и, у відповідності з п.4 ст.623 ЦК У країни при визначенні неодер жання доходів (втраченої виг оди) враховуються заходи, вжи ті кредитором щодо їх одержа ння, тобто, що ці доходи (вигод а) не являються абстрактними , а дійсно були б отримані у ви падку виконання боржником св оїх зобов' язань.

Позивачем не надано жодни х доказів, які б стверджували підставність і розмір упуще ної вигоди, а саме: доказів укл адення Позивачем із приватни ми підприємцями договорів ор енди і узгодженням орендної плати в сумі 1 000 грн. на місяць.

Розрахунок упущеної вигод и ґрунтується лише на припущ еннях Позивача.

З огляду на викладене в сук упності - доводи скаржника, зазначені в апеляційній скар зі є частково обґрунтованими і такими, що зумовлюють зміну оскаржуваного рішення в зв' язку з неповним з' ясуванням судом першої інстанції обст авин, що мають значення для сп рави, недоведеністю обставин , що мають значення для справи , які місцевий господарський суд визнав встановленими та невідповідністю обставинам справи висновків, викладени х у рішенні місцевого господ арського суду.

Керуючись, ст.ст. 25, 33, 35, 43, 49, 99, 101, 10 3-105 Господарського процесуаль ного кодексу України, Рівнен ський апеляційний господарс ький суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Ф ОП ОСОБА_1 на рішення госп одарського суд Вінницької об ласті від 22.10.2008р. у справі 11/128-08 - за доволити частково.

2. Рішення місцевого суду скасувати в частині вилучен ня у ФОП ОСОБА_1 на користь Відкритого акціонерного тов ариства «Виробниче об' єдна ння «Молокопереробний комбі нат»майна, переданого за дог оворами позики №7-0-5 від 30.04.2007р. та №7-0-7 від 30.05.2007 р., а саме: холодильн ий агрегат модель - ТАG 4573 ZHR -1 шт., в анна молокоохолоджувача 3 000 л. -1 шт. та зазначення загаль ної вартості майна 60 023 грн. 33 коп., прийнявши нове рішення , яким в задоволенні позову ві дмовити.

В частині вилучення у ФОП ОСОБА_1 на користь Відкрито го акціонерного товариства « Виробниче об' єднання «Моло копереробний комбінат»насо са молочного НУ-612,5 -1шт. вартіст ю 1 375 грн. - провадження у справі припинити.

Стягнути з ФОП ОСОБА_1, як ий проживає за адресою: АДР ЕСА_1 (іден.номер НОМЕР_1) н а користь Відкритого акціоне рного товариства «Виробниче об' єднання «Молокоперероб ний комбінат», яке знаходить ся в смт.Літин Вінницької обл асті, вул.Леніна, 6, індекс 22300 (ко д ЄДР 00447741) 55грн.42коп. витрат зі сплати державного мита та 10грн. 21коп. плати на витра ти з інформаційно-технічного забезпечення судового проце су.

В решті - рішення місцевог о суду залишити без змін.

3. Витрати Відповідача зі сплати державного мита за подання апеляційної скарги покласти на Позивача. Місцев ому суду видати відповідні н акази.

4. Постанова набирає зако нної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаці йному порядку згідно з Розді лом ХІІ-1 Господарського проц есуального кодексу України.

5. Справу №11/128-08 повернут и до господарського суду Він ницької області.

Головуючий суддя Грязнов В.В.

Суддя Савченко Г.І.

Суддя Тимошенко О.М.