Постанова

від 17.05.2007 по справі 34/184

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

34/184

      КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД       

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8                                                            т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

 17.05.2007                                                                                           № 34/184

 Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

 головуючого:                              Губенко Н.М.

 суддів:                                          Барицької  Т.Л.

                                        Ропій  Л.М.

 при секретарі:                     Дегтярюк Л.О.  

 За участю представників:

 від позивача - повідомлений, але не з'явився

 від відповідача - Паньшина О.П. (дов № 588 від 15.06.05)

 розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства  Трест "Київміськбуд - 2"

 на рішення Господарського суду м.Києва від 21.12.2004

 у справі № 34/184 (Студенець В.І. (переведений))

 за позовом                               Товариства з обмеженою відповідальністю "БудЖитлоІнвест"

 до                                                   Відкритого акціонерного товариства  Трест "Київміськбуд - 2"

 про                                                  стягнення 32 197,15 грн.

За клопотанням сторін у відповідності із ст.ст. 69, 99 Господарського процесуального кодексу України строк розгляду апеляційної скарги продовжено.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.12.2004 позов задоволено частково. На підставі рішення суду підлягає стягненню з ВАТ «Київміськбуд-2» на користь ТОВ «БудЖитлоІнвест» 25094,18 грн. основного боргу, 250 грн. витрат по сплаті державного мита та 118 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу; в іншій частині позовних вимог провадження у справі припинено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач подав до Київського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити, оскільки вважає, що воно не відповідає обставинам та матеріалам справи. При цьому заявник вказує на те, що при вирішенні спору господарський суд першої інстанції не дослідив і не дав належної оцінки контракту субпідряду від 25.09.2002 № 2-09 з протоколом розбіжностей, акту звіряння взаємних розрахунків та акту зняття обсягів з актів виконаних робіт за жовтень 2002 року та січень 2003 року, що призвело до невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, а відтак до прийняття незаконного рішення. Згідно з пунктом 4.3 контракту субпідряду від 25.09.2002 № 2-09, в редакції врегульованого сторонами протоколу розбіжностей, оформлені акти та довідки приймання виконаних робіт є основними документами для проведення розрахунків за виконані роботи. Односторонні виправлення в оформлених актах не допускаються і не мають чинності, крім нарахувань або зняття вартості. Таке зняття обсягів і вартості з виконаних робіт було здійснено сторонами на загальну суму 29550 грн., що підтверджується актом зняття, підписаним сторонами і засвідченим печатками сторін. На виконання ухвали суду від 09.03.2004 сторони склали акт звіряння взаємних розрахунків, згідно з яким позивач визнав, що з оплати за виконані роботи зняттю також підлягають надані йому послуги генпідряду у розмірі 5% з ПДВ, що за підрахунком позивача становить 26839,42 грн. і вартість переданих йому матеріалів на суму 4199,40 грн. Таким чином, із загальної вартості виконаних позивачем з липня 2002 року по липень 2003 року робіт і послуг, що становить 462433 грн., слід зняти 4199,40 грн. вартості переданих матеріалів, узгоджену сторонами суму 29550 грн. зняття обсягів і вартості виконаних робіт, 26839,42 грн. вартості генпідрядних послуг з ПДВ та 406300 грн., що буди перераховані позивачеві в оплату за виконані роботи, що свідчить про те, що заборгованість відповідача перед позивачем відсутня.

Позивач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити рішення господарського суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, оскільки доводи відповідача, викладені в апеляційній скарзі, не відповідають фактичним обставинам справи. Позивач вважає висновки відповідача, викладені в апеляційній скарзі, помилковими. Відповідно до наказу Держкомстату України та Держбуду України № 237/5 від 21.06.2002 затверджено типові форми первинних облікових документів у будівництві № КБ-2в «Акт приймання виконаних робіт» та № КБ-3 «Довідка про вартість виконаних робіт». Пунктом 4.1 контракту № 2-09 від 25.09.2002 на підставі якого позивачем виконано більшість робіт, встановлено, що розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі оформленої довідки № КБ-3, що складається на підставі актів виконаних робіт. Відповідно до вказаного наказу Держкомстату України та Держбуду України довідку № КБ-3 поширено на усі будівельні підприємства усіх видів економічної діяльності незалежно від форм власності, що виконують роботи за рахунок будь-яких джерел фінансування. Типову форму № КБ-2в поширено лише на будівельні підприємства, що виконують роботи із залученням бюджетних коштів та коштів державних підприємств. Сторони у взаємовідносинах між собою використовували обов'язкову типову форму № КБ-3, яку складали на основі актів виконаних робіт по формі 2, яка затверджена чинною постановою Держкомстату СРСР № 215 від 23.11.1989, оскільки складання актів за формою № КБ-2в не є обов'язковим. В актах виконаних робіт по формі № 2 за жовтень 2002 року та січень 2003 року є відповідні виправлення та позначення, що в ці періоди знімаються певні об'єми робіт. Зазначені об'єми співпадають з об'ємами, вказаними в акті звірки знятих об'ємів з актів виконаних робіт, на який посилається відповідач. Тобто акти звірки знятих об'ємів з актів виконаних робіт не є розрахунковим документом, а лише свідчить про те, що сторонами в процесі первинного здавання-приймання робіт по акту форми № 2 було знято певні об'єми робіт і тому ці об'єми не підлягають до сплати, а отже фактично зняті та в довідках про вартість виконаних робіт, які є підставою для розрахунків, не запроцентовані. Позивач вважає, що таким чином відповідач безпідставно намагається двічі зняти з оплати одну й ту ж саму вартість виконаних об'ємів робіт.

В ході розгляду апеляційної скарги відповідно до ухвали від 18.03.2005 апеляційним господарським судом була призначена у даній справі судова будівельно-технічна експертиза, у зв'язку з чим апеляційне провадження зупинено.

12.02.2007 до апеляційного господарського суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшов висновок № 3045 судової будівельно-технічної експертизи і ухвалою суду від 12.02.2007 відповідно до статті 79 ГПК України провадження у справі поновлено та призначено до розгляду апеляційну скаргу.

При розгляді апеляційної скарги апеляційним господарським судом були заслухані пояснення представника відповідача, досліджені наявні матеріали справи та встановлено наступне:

Позивач звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом про стягнення з відповідача 32197,15 грн. заборгованості за період з липня 2002 року по серпень 2003 року за виконання будівельно-монтажних робіт на житловому будинку по вул. Булаховського, 5-А в м. Києві, а згодом уточнив позовні вимоги та просив стягнути  з відповідача 25094,18 грн.за період з липня 2002 року по липень 2003 року, а також уточнив підстави позовних вимог, якими є контракт субпідряду № 2-09 від 25.09.2002 та договір субпідряду № 20-03 від 07.04.2003, довідки про вартість виконаних робіт і акти прийняття виконаних робіт.

Господарський суд першої інстанції, приймаючи рішення про часткове задоволення позову, виходив з того, що згідно з довідками про вартість виконаних робіт і затрат (форма КБ-3) за липень-серпень 2002 р. вартість виконаних позивачем робіт складає 17238,00 грн. Зазначені роботи виконувались до укладення контракту № 2-09 від 25.09.2002; на підставі укладеного між сторонами контракту № 2-09 від 25.09.2002 позивач відповідно до довідок  про вартість виконаних робіт (форма КБ-3) виконав будівельні роботи за вересень-грудень 2002 року вартістю 292629,00 грн.; крім цього, згідно з довідкою по формі КБ-3 за вересень 2002 р. позивач надав відповідачу послуги на суму 15120,00 грн., що не заперечують сторони; також згідно з довідками про вартість виконаних робіт (форма КБ-3) за січень-липень 2003 року позивачем виконано роботи вартістю 137446,00 грн., а всього виконано робіт та надано послуг на суму 462433,00 грн. Виходячи із вартості робіт, виконаних на підставі контракту, в сумі 430075,00 грн. генпідрядні витрати відповідача в розмірі 5% складають 21503,75 грн. Оскільки відповідачем сплачено позивачу 406300 грн. та передано матеріалів на суму 4199,00, а всього 410499,00 грн., що не заперечують сторони, то заборгованість відповідача перед позивачем становить 30430,25 грн. З урахуванням того, що позивач просить задовольнити позов в сумі 25094,18 грн., то позов підлягає задоволенню у цій сумі, а в іншій частині позовних вимог провадження у справі підлягає припиненню на підставі п. 1-1 ст. 80 ГПК України.

Апеляційний господарський суд з висновками, викладеними в оскаржуваному рішенні, не погоджується, вважає, що господарським судом першої інстанції неповно з'ясовані обставини, що мають значення для справи, є недоведеність обставин, що мають значення для справи, які господарський суд визнав встановленими.

Господарський суд відповідно до ст. 43 ГПК України оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Як вбачається з матеріалів справи, між сторонами був укладений 25.09.2002 контракт субпідряду № 2-09 з протоколом розбіжностей до нього на виконання робіт на об'єктах будівництва БУ-57 ВАТ треста «Київміськбуд-2» в м. Києві, відповідно до якого субпідрядник (позивач) приймав на себе зобов'язання по виконанню робіт по цегляній кладці на об'єкті «Житловий будинок по вул. Булаховського» будівництва БУ-57 ВАТ треста «Київміськбуд-2» в м. Києві, а генпідрядник (відповідач) зобов'язувався прийняти і оплатити роботу (п.1).

За умовами контракту вартість робіт має оплачуватись за цінами без врахування ПДВ.  Так, вартість 1 куб.м цегляної кладки зовнішніх та внутрішніх стін із селікатної цегли та керамічної лицьової, перегородок з глиняної цегли – 95 грн. з утеплювачем і нарахуваннями на зарплату; роботи по влаштуванню монолітного залізобетонного каркасу – 170 грн. за 1 куб. м бетону (п.2.1).

У пункті 3.2.7 контракту сторони погодили, що позивач відшкодовує відповідачу генпідрядні витрати в розмірі 5% від вартості виконаних робіт.

Відповідно до розділу 4 контракту розрахунки за виконані роботи мали проводитись на підставі оформленої довідки про вартість виконаних робіт (Ф.КБ-3), складеної на підставі актів виконаних робіт згідно з п. 2.1 контракту протягом п'яти днів з дня приймання робіт шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок позивача  при наявності коштів на р/рахунку для фінансування об'єкту (п.4.1). Оформлені акти та довідки приймання виконаних робіт є основним документом для проведення розрахунків за виконані роботи. Односторонні виправлення в оформлених актах приймання виконаних робіт не допускаються і не мають чинності, крім нарахувань або зняття вартості (п.4.3).

Згідно з пунктом 8.3 контракту у випадку невиконання позивачем своїх функцій, обов'язків, умов договору, низької якості робіт, що виконуються, невиконання розпоряджень, відповідача, зриву строків по графікам виконання робіт, відповідач має право призупинити виконання робіт позивачем, попередивши його письмово не менше, чим за п'ять днів. При цьому позивач зобов'язаний здати виконані роботи, доручені ділянки об'єкту, виконавчу документацію і необхідні акти. Відповідач  зобов'язаний прийняти виконані роботи, якщо вони відповідають ПКД і БНіП та оплатити їх.

Крім того, між сторонами був укладений також 07.04.2003 договір субпідряду № 20-03, відповідно до якого позивач, як субпідрядник, зобов'язувався за свій ризик у межах кошторису та домовленості виконати за завданням відповідача, як генпідрядчика, а останній прийняти та оплатити наступні роботи:  цегляну кладку та перегородки з цегли житлового будинку по вул. Булаховського № 5-А корпус 1 секції № 2, який будується за кошти населення (п. 1.1).

Загальна ціна договору складала 10000 тис. грн., з розрахунку кладка зовнішніх стін – 120 грн., внутрішніх стін – 100 грн., перегородок – 16 грн. за кв. м, кладка з пінопласту – 20 грн./куб.м, цегляна кладка перегородок (120 мм) – 16 грн/кв.м, гіпсоблочні перегородки (80 мм) – 16 грн/кв.м, з матеріалів та механізмів  генпідрядчика при умові виконання графіку та обсягів робіт.

Відповідно до пункту 2.2. договору передбачена в пункті 2.1 ціна є попередньою і уточнюється актами фактично виконаних робіт форми КБ-2В та довідкою про вартість робіт форми КБ-3, які подаються генпідряднику до 25 числа звітного місяця.

У розділі 3 «Розрахунки та платежі» сторони визначили, що розрахунки за виконані роботи проводяться генпідрядником в безготівковій формі згідно з фактично виконаними роботами за актами по формі КБ-2В та довідками про вартість робіт форми КБ-3 протягом двох тижнів з дня технічного приймання виконаних робіт, на розрахунковий рахунок субпідрядника, при надходженні коштів від замовника (п. 3.1). Оплата виконаних робіт здійснюється генпідрядником у розмірі 90% кожного оформленого акту виконаних робіт субпідрядника. Накопичені за період будівництва 10% відкладених платежів (як гарантія необґрунтованого розірвання договору і виконання доручених обсягів робіт у відповідності з БНІП та ТУ) сплачуються після закінчення робіт і підписання акту приймання виконаних робіт.

Згідно з пунктами 4.1 та 4.2 договору приймання виконаних робіт проводиться генпідрядником згідно з фактично виконаними роботами за актами по формі КБ-2В та актами технічного приймання робіт з обов'язковим відображенням геометричних розмірів конструкції, оцінки якості робіт; оформлені акти приймання виконаних робіт є основними документами для проведення розрахунків за виконані роботи.

Сторони також погодили, що субпідрядник зобов'язаний сплачувати генпідряднику за надані ним послуги субпідряду в розмірі 5% від вартості виконаних робіт в договірних цінах.

Відповідно до пункту 8.2 договору при оформленні актів приймання виконаних субпідрядником робіт у відповідності з пунктом 3.2 договору, фактична вартість механізмів, будівельних матеріалів і конструкцій, що надається генпідрядником субпідряднику для виконання робіт субпідрядника відноситься генпідрядником на свою виробничу діяльність і не враховується ним при проведенні розрахунків за фактично виконані роботи з замовником.

Позивач в обґрунтування своїх позовних вимог посилається на те, що на житловому будинку по вул. Булаховського, 5-А в м. Києві ним були виконані будівельно-монтажні роботи за період з липня по серпень 2002  згідно з досягнутою між сторонами домовленістю, а з вересня 2002 по липень 2003 за контрактом субпідряду № 2-09 від 25.09.2002 загальною вартістю 462433 грн., що підтверджується довідками про вартість виконаних робіт та актом прийняття робіт. Проте відповідач виконані позивачем роботи оплатив частково, несплаченими залишились 25094,18 грн. Відповідно до статті 165 ЦК УРСР позивач 22.12.2003 звернувся до відповідача з вимогою в семиденний строк оплатити виконані роботи, проте останній на вимогу не відповів.

Відповідач, заперечуючи проти позовних вимог у повному обсязі зазначає, що позивач відповідно до контрактів субпідряду № 2-09 від 25.09.2002 та від 07.04.2003 № 20-03 виконував цегляну кладку та бетонні роботи на об'єкті по будівництву житлового будинку по вул. Булаховського в м. Києві. Всього з липня 2002 року по липень 2003 року позивач виконав робіт на суму 454949 грн. та надав послуг на суму 15120 грн., що разом складає 470069 грн. Однак у зв'язку з неналежним виконанням робіт, завищенням їх обсягів за взаємною згодою сторін з оплати було знято 29550 грн., що підтверджується двостороннім актом звіряння знятих обсягів, та 7636 грн. затрат на додаткові намети, що підтверджується підписаною сторонами довідкою за формою КБ-3 за січень 2003 року. Крім того позивачу передавались будівельні матеріали. Отже з урахуванням знятих обсягів у сумі 29550 грн. та 7636 грн. затрат на додаткові намети, 4199,40 грн. за передані позивачу будівельні матеріали, 27297,46 грн. вартості послуг генпідряду, оплаті підлягали роботи та послуги на суму 401386,14 грн. Фактично відповідач перерахував 406300 грн., що підтверджує сам позивач, тобто заборгованість перед позивачем у нього відсутня.

Матеріали справи свідчать, що позивач на виконання домовленостей з відповідачем та відповідно до вищезазначених контракту і договору субпідряду здійснював будівельно-монтажні роботи на об'єкті по будівництву житлового будинку по вул. Булаховського, 5-А в м. Києві, обсяги виконання яких зазначались в підписаних сторонами актах виконаних робіт, відповідно до яких мали бути складені довідки про вартість виконаних робіт по формі КБ-3.

Також встановлено, що при виконанні зазначених робіт, частина з них була виконана позивачем неякісно, у зв'язку з чим за домовленістю між сторонами об'єми таких робіт підлягали зняттю з оплати.

Як вбачається із складеного в січні 2003 року акту звірки знятих об'ємів виконаних робіт ж/б № 1 по вул. Булаховського, 5-А на доводку  монолітного залізобетонного каркасу та цегляної кладки секції № 2 під оздоблювальні роботи кількість знятих об'ємів виконаних робіт по монолітному бетону складає за жовтень 2002 року – 73 куб. м, вартість яких 12410 грн. (при поточній ціні за 1 куб. м – 170 грн.), за січень 2003 року – 32 куб. м, вартість яких 5440 грн. (при поточній ціні 1 куб м бетону – 170 грн.), кількість знятих об'ємів виконаних робіт по цегляній кладці – 117 куб. м, вартість яких 11700 грн. (при поточній ціні 1 куб. м кладки – 100 грн.).

Про зняття зазначених обсягів робіт вказано в актах виконаних робіт за жовтень 2002 року – по цегляній кладці та монтажу перемичок, за жовтень 2002 р. – по бетонним роботам та монтажу залізобетонних конструкцій, за січень 2003 по бетонним роботам та монтажу залізобетонних конструкцій.

Позивач, звертаючись з вимогою про стягнення з відповідача заборгованості, стверджує, що зняття наведених об'ємів було здійснено сторонами у жовтні 2002 року та в січні 2003 року і знайшло своє відображення в довідках про вартість виконаних робіт за ці періоди, а акт звірки знятих обємів виконаних робіт є лише підтвердженням здійсненого і оформленого сторонами зняття.

Відповідач, в свою чергу, заперечує проти такого твердження позивача та зазначає, що у вказаних довідках лише наведено об'єми, які необхідно було зняти, але фактично вони зняті не були.

При дослідженні вищезазначених актів виконаних робіт вбачається, що в них мають місце виправлення, у зв'язку з чим неможливо однозначно стверджувати про зняття чи не зняття об'ємів виконаних робіт за вказані періоди. Крім того, з довідок про вартість виконаних робіт за ці ж періоди також не можливо встановити, чи було враховано зняття об”ємів при визначенні вартості виконаних робіт, оскільки в довідках зазначається лише договірна ціна робіт за місяць без зазначення видів (об”ємів) робіт.

У зв”язку з наведеним та за клопотанням відповідача ухвалою апеляційного господарського суду від 18.03.2005 була призначена судова будівельно-технічна експертиза, проведення якої було доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, на вирішення якої були поставлені наступні запитання: визначити вартість підрядних робіт, фактично виконаних позивачем з липня 2002 року по липень 2003 року та зазначених пунктами 2.1, 3.2.7, 4.2, 4.3 договору від 25.09.2002 № 2-09 (в редакції протоколу розбіжностей); яка вартість будівельних та монтажних робіт з (урахуванням послуг), виконаних позивачем на житловому будинку по вул. Булаховського, 5-А відповідно до довідок про вартість виконаних робіт (форма КБ-3) за період з липня 2002 року по серпень 2003 року, контракту субпідряду № 2-09 від 25.09.2002 та договору субпідряду № 20-03 від 07.04.2003 ; чи враховано у довідках за формою КБ-3 за жовтень 2002 року та січень 2003 року зняття 105 куб. м бетонних робіт та 117 куб. м цегляної кладки, виконаних позивачем відповідно до зазначених договору та контракту.

Відповідно до висновку № 3045 судової будівельно-технічної експертизи, складеного 30.01.2007 року експертом Київського науково-дослідного інституту судових експертиз вартість всіх фактично виконаних робіт позивачем згідно з наявними в матеріалах справи актами виконаних робіт з липня 2002 року по липень 2003 року складає 409907 грн.; вартість фактично виконаних робіт позивачем згідно з наявними в матеріалах справи актами виконаних робіт за вказаний період відповідно до умов договорів субпідряду № 2-09 від 25.09.2002 та № 20-03 від 07.04.2003 складає 392002 грн.; зняття обсягів робіт по цегляному муруванню та бетонуванню, у довідці за формою КБ-3 за жовтень 2002 року, що виконувалися позивачем враховано не було, а за січень 2003 року зняття обсягів робіт у довідці КБ-3 враховано.

Ознайомившись з висновком судової будівельно-технічної експертизи, як позивач так і відповідач у судових засіданнях зазначали про те, що частково з ним не погоджуються.

Ухвалою апеляційного господарського суду від 13.03.2007 як позивача так і відповідача було зобов”язано надати пояснення щодо наявних заперечень по висновку судової будівельно-технічної експертизи.

На виконання ухвали суду відповідач надав пояснення щодо експертного висновку. Позивач таких пояснень не надав, проте в якості додатково доказу в обгрунтування своїх позовних вимог надав копію довідки про вартість виконаних підрядних робіт та витрат за листопад 2002 року, однак не навів доводів неможливості подання її під час розгляду справи господарським судом першої інстанції.

Ухвалою суду від 12.04.2007 позивача було зобов”язано, зокрема, надати письмові пояснення неможливості подання до господарського суду першої інстанції довідки про вартість виконаних підрядних робіт та витрат за листопад 2002 року.

Оскільки позивач не виконав вимоги суду та не надав обгрунтування неможливості подання суду першої інстанції зазначеної довідки, то з урахуванням частини першої статті 101 ГПК України вона не береться до уваги суду при вирішенні даного спору.

Разом з тим, відповідно до ухвал від 12.04.2007, а також від 26.04.2007 позивача ще двічі було зобов'язано надати письмові заперечення стосовно висновку судової будівельно-технічної експертизи від 30.01.2007 № 3045 та детальний контррозрахунок (розрахований відповідно до умов договору та актів виконаних робіт) на розрахунок наведений у висновку судової будівельно-технічної експертизи. Однак вимог суду позивач не виконав, а також не з”явився у судові засідання.

Відповідно до статті 42 ГПК України висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу, якою встановлено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтуються на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом; ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Як зазначено у висновку при дослідженні використовувалася нормативна будівельно-технічна література, зокрема державні будівельні норми ДБН Д.1.1-1.2000 „Правила визначення вартості будівництва”, дослідження проводилися методом співставлення наданих документів з вимогами нормативних документів, чинних на території України в галузі будівництва.

Слід звернути увагу на те, що в описовій частині експертного висновку наводяться розрахунки вартості виконаних позивачем робіт за період з липня 2002 року по липень 2003 року, а саме:

- розрахунок вартості фактично виконаних робіт згідно з наявними у матеріалах справи актами виконаних робіт відповідно до умов договорів субпідряду № 2-09 від 25.09.2002, та № 20-03 від 07.04.2000, яка становить 373758 грн.;

- розрахунок  вартості всіх фактично виконаних робіт згідно з наявними у матеріалах справи актами виконаних робіт, яка становить 415928 грн.

Разом з тим при проведенні експертизи експертом була обрахована загальна вартість робіт, вказана в довідках про вартість будівництва за формою КБ-3, яка становить 454691 грн.

Крім того експертом було проведено зіставлення вартості виконаних робіт за актами виконаних робіт з даними довідок КБ-3 за жовтень 2002  та за січень 2003 з урахуванням зняття обсягів цегляного мурування та бетонних робіт та без урахування цього зняття.

Так, вартість виконаних робіт, зазначених в акті за жовтень 2002, без урахування зняття 50% обсягів цегляного мурування та 73 куб.м бетону експертом визначено у сумі 82085,20 грн., а з урахуванням вказаного зняття – 60635,95 грн., в той час як в довідці КБ-3 за жовтень 2002 вартість виконаних робіт зазначена у розмірі 87731,00 грн. В результаті такого зіставлення експерт дійшов висновку, що у довідці за формою КБ-3 за жовтень 2002 року зняття обсягів робіт по цегляному муруванню та бетонуванню враховано не було.

Вартість виконаних робіт, зазначених в акті за січень 2003, без урахування зняття обсягів бетонування експертом визначено у сумі 56681 грн., а з урахуванням вказаного зняття 42231 грн., в той час як в довідці КБ-3 за січень 2003 вартість виконаних робіт зазначена у розмірі 37275 грн. В результаті зіставлення експерт дійшов висновку, що у довідці за формою КБ-3 за січень 2003 року зняття обсягів робіт по бетонуванню було враховано.

Дослідивши умови договору субпідряду № 2-09 та контракту субпідряду № 20-03, ознайомившись з усіма розрахунками, наведеними у висновку судової будівельно-технічної експертизи щодо вартості виконаних позивачем робіт, а також проаналізувавши наявні у матеріалах справи довідки про вартість виконаних робіт по формі КБ-3 та акти виконаних робіт за період з липня 2002 по липень 2003 апеляційний господарський суд дійшов до висновку, що вартість всіх фактично виконаних позивачем робіт за період з липня 2002 по липень 2003 становить 415928 грн. згідно з актами виконаних робіт.

До такого висновку суд дійшов з урахуванням того, що позивач, звертаючись з даним позовом, підставами позовних вимог зазначив не тільки контракт субпідряду № 2-09 від 25.09.2002 та договір субпідряду № 20-03 від 07.04.2003, а й акти приймання фактично виконаних робіт за період з липня 2002 по липень 2003 та довідки про вартість виконаних робіт, тобто сума позову визначалась позивачем, виходячи з зазначених в актах виконаних робіт об'ємів фактично виконаних робіт згідно з домовленістю сторін та відповідно до контракту № 2-09 від 25.09.2002 і договору субпідряду №20-03 від 07.04.2003. Крім того, відповідно до пункту 4.3 контракту № 2-09 та пункту 4.2 договору № 20-03 основним документом для проведення розрахунків за виконані роботи є оформлені як акти виконаних робіт так і довідки приймання виконаних робіт; відповідно до пункту 4.1 контракту № 2-09 довідки про вартість виконаних робіт по формі КБ-3 складаються на підставі актів виконаних робіт; зазначена в довідках КБ-3 вартість виконаних робіт, відрізняється від визначеної експертом вартості робіт, об'єми яких зазначені в актах виконаних робіт; з довідок КБ-3 не можливо встановити, що вказана в них вартість виконаних робіт відповідає вартості об'єму робіт, зазначеному в актах виконаних робіт.

У зв'язку з наведеним не заслуговує на увагу посилання позивача на те, що при визначенні вартості виконаних робіт слід керуватись лише довідками по формі КБ-3.

Слід також зазначити, що вартість всіх фактично виконаних позивачем робіт у розмірі 415928 грн. визначена з урахуванням зняття у жовтні 2002 року 50% об”ємів виконаних робіт по цегляному муруванню та 73 куб.м. бетону, а також з урахуванням зняття обсягів бетонування – 85 куб. м у січні 2003 року.

Отже, апеляційний господарський суд вважає, що за період з липня 2002 року по липень 2003 року позивачем фактично виконано робіт на суму 415928 грн. та надано послуг на суму 15120 грн., а всього на суму 431048 грн.

При встановленні наявності чи відсутності у відповідача заборгованості за вказаний період слід врахувати, що останнім було сплачено позивачу за виконані роботи 406300 грн. та передано матеріалів на суму 4199 грн. Крім того, відповідно до умов контракту позивач має відшкодувати відповідачу генпідрядні витрати в розмірі 5% від вартості виконаних робіт, які складають 20796,40 грн.

Таким чином, за викладених обставин у відповідача відсутня заборгованість по оплаті виконаних позивачем будівельно-монтажних робіт за період з липня 2002 року по липень 2003 року.

На підставі вищенаведеного, апеляційний господарський суд вважає, що рішення господарського суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у позові.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103-105 ГПК України, суд –

ПОСТАНОВИВ:

Рішення Господарського суду міста Києва від 21.12.2004 у справі № 34/184 скасувати.

В позові відмовити повністю.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «БудЖитлоІнвест» (02140, и. Київ, вул. Руденко, 6-А, р/р 26000301002960 в АКБ „Трансбанк” м. Київ, МФО 300089, код ЄДРПОУ 24584550) на користь Відкритого акціонерного товариства «Трест «Київміськбуд-2» (03035, м. Київ, вул. Урицького, 45, р/р 26009038221591 в Київській міськіій філії АКБ Соціального розвитку „Укрсоцбанк”, МФО 322012, код в ЄДРПОУ 04012661) 125 грн. державного мита, сплаченого за розгляд апеляційної скарги.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «БудЖитлоІнвест» (02140, и. Київ, вул. Руденко, 6-А, р/р 26000301002960 в АКБ „Трансбанк” м. Київ, МФО 300089, код ЄДРПОУ 24584550) на користь Відкритого акціонерного товариства «Трест «Київміськбуд-2» (03035, м. Київ, вул. Урицького, 45, р/р 26009038221591 в Київській міськіій філії АКБ Соціального розвитку „Укрсоцбанк”, МФО 322012, код в ЄДРПОУ 04012661) 1179,60 грн. за проведення судової будівельно-технічної експертизи Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз.

Видачу наказів доручити Господарському суду міста Києва.

Справу № 34/184 повернути до Господарського суду міста Києва.

 Головуючий суддя                                                                      Губенко Н.М.

 Судді                                                                                          Барицька  Т.Л.

                                                                                          Ропій  Л.М.