Постанова

від 21.04.2011 по справі 26/184-10-4817

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

26/184-10-4817

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"21" квітня 2011 р. Справа № 26/184-10-4817

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Савицького Я.Ф.                     

                   Суддів:  Гладишевої Т.Я.

                                  Лавренюк О.Т.

при секретарі судового засідання Мартинюк К.В.

за участю представників сторін в судових засіданнях від 14.04.2011р. та 21.04.2011р.:

від позивача: Славутська І.С., довіреність №05-18/54 від 27.12.2010р.;

від відповідача: Глушко Г.М., довіреність №629/16 від 06.04.2011р.;

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний»

на рішення господарського суду Одеської області

від 09 березня 2011 року

по справі №26/184-10-4817

за позовом Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний»

до відповідача: Публічного акціонерного товариства «Чорномортехфлот»

про зобов'язання виконати певні дії та стягнення 12743112,65 грн.

Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

Повна фіксація судового процесу здійснювалась згідно ст. 129 Конституції України та ст. 4-4 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України в судовому засіданні, яке відбулося 14.04.2011р., оголошено перерву до 21.04.2011р..

В судовому засіданні 21.04.2011р. відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В с т а н о в и в:

Рішенням господарського суду Одеської області від 09.03.2011р. по справі №26/184-10-4817 (суддя Нікіфорчук М.І.) частково задоволено позов ДП «Іллічівський морський торговельний порт»до ПАТ «Чорномортехфлот»про зобов'язання виконати певні дії та стягнення 12743112,65 грн.: стягнуто з відповідача на користь позивача 4170615,97 грн. основного боргу, 25500 грн. витрат по сплаті державного мита, 77,24 грн. –витрат на ІТЗ судового процесу, в решті позову відмовлено, посилаючись на те, що проаналізувавши надані позивачем акти виконаних робіт №№ 1-20 за період часу з травня 2009 року по квітень 2010 року, довідки вартості підрядних робіт за цей же період часу, платіжні доручення ( оплата Портом ЧТФ за виконання підрядних робіт) за період з 08.04.2009р. по 01.04.2010р., суд дійшов висновку, що вимоги позивача в частині стягнення боргу є обґрунтованими частково в розмірі 4170615,97 грн.. Відносно вимог Порта про стягнення збитків суд в цієї частині взагалі відмовив у задоволенні вказаних позовних вимог з підстав недоведеності цих вимог відповідно до норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. Відносно посилання сторін на акт КРУ дійшов висновку про те, що згідно з діючим законодавством України акти перевірок, що здійснюються КРУ та КРВ можуть використовуватися тільки для обґрунтування вимог відповідного контролюючого органу, за умови прийняття за ними рішення про застосування фінансових санкцій, рішення з боку органів контрольно-ревізійної за даними актами не прийняті, таким чином, підстав для посилання в якості обґрунтування позовних вимог на акт перевірки органів КРУ у сторін немає, більш того, на думку суду, акт ревізії взагалі не може бути правовою підставою для стягнення коштів, отриманих внаслідок неналежного виконання зобов'язань за договором підряду.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду першої інстанції, до Одеського апеляційного господарського суду звернулось ДП «Морський торговельний порт «Южний» з апеляційною скаргою, в якій позивач просить скасувати рішення господарського суду Одеської області від 09.03.2011р. по справі №26/184-10-4817, прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог, мотивуючи це тим, що господарським судом не було прийнято до уваги того, що заборгованість відповідача перед позивачем за договором складає 5623681,99 грн., а не 4170615,97 грн., як то зазначено в оскаржуваному рішенні. Крім того, судом не зазначено підстав, з яких позивачу відмовлено у задоволенні вимоги щодо зобов'язання ПАТ «Чорномортехфлот»усунути допущені при виконанні днопоглиблювальних робіт з утворення акваторії причалу№9 недоліки, що є порушенням вимог ч. 3 ст. 84 Господарського процесуального кодексу України. Визнаючи наявність за відповідачем заборгованості за договором №ТИ/ОКС-142, що підтверджує факт порушення підрядником вимог п. 4.1, 5.3 договору, та є безумовною підставою для стягнення з відповідача пені та штрафу за неналежне виконання умов договору, суд в порушення ч. 1 ст. 216 Господарського кодексу України, ст. ст. 610, 611 Цивільного кодексу України, відмовив у задоволенні вимоги щодо стягнення зазначених у позові штрафних сум, при цьому жодним чином не зазначивши про це в обґрунтуванні відмови.

14.04.2011р. до Одеського апеляційного господарського суду від ПАТ «Чорномортехфлот» надійшов відзив на апеляційну скаргу ДП «Морський торговельний порт «Южний», в якому відповідач просить рішення господарського суду залишити без змін, оскільки воно відповідає вимогам чинного законодавства та обставинам справи, а апеляційну скаргу позивача –без задоволення.

21.04.2011р. до Одеського апеляційного господарського суду від ДП «Морський торговельний порт «Южний»надійшли письмові пояснення стосовно відзиву відповідача.

Розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги ДП «Морський торговельний порт «Южний», заслухавши представників сторін, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті рішення, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду вважає, що рішення господарського суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення з огляду на таке.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду встановила, що 30.03.2009р. між ДП «Морський торговельний порт «Южний»(замовник) та ПАТ «Чорномортехфлот»(підрядник) укладено договір №Т/ОКС-142, відповідно до умов п. 1.1. та п. 1.2 якого підрядник зобов'язався на власний ризик своїми силами і засобами за технічним завданням замовника виконати за плату відповідно до кошторисної документації та умов договору за технологією підрядника і здати замовникові у встановлені договором строки наступні роботи: днопоглиблювальні роботи з утворення акваторії причалу №9 із транспортуванням витягнутого ґрунту в підводний відвал на підставі представленого замовником технічного завдання, контрольних промірів підрядника, підрядник згідно з договором, виконуючи власними силами передбачені технічним завданням, зобов'язався усунути недоробки, обумовлені неякісним виконанням робіт.

Згідно з п.п. 10.1. – 10.2. договору здавання підрядником результатів виконаних робіт (предмета підряду) та приймання їх замовником оформлюється актом здавання –приймання виконаних робіт, який надається підрядником замовнику протягом 5 календарних днів з моменту закінчення виконання робіт за договором; у разі виявлення недоліків під час приймання результатів робіт (предмета підряду) замовник має право відмовитися від підписання акта здавання-приймання виконаних робіт та скласти акт із вказівкою недоліків і строків їх усунення, зазначений акт складається у двох екземплярах та надається на погодження підряднику, який у разі згоди із змістом цього акту підписує його, скріплює печаткою та усуває всі недоліки у визначений цим актом строк, у разі незгоди підрядника із змістом цього акту спір вирішується у порядку, встановленому договором.

Порядок розрахунків за виконані роботи встановлений у розділі 11 договору, так п. 11.2 договору передбачено, що замовник проводить розрахунки з підрядником щомісячно в термін до 10-ти днів після підписання акту виконаних робіт шляхом прямого банківського переказу на розрахунковий рахунок підрядника, з утриманням авансу пропорційно до вартості виконаних робіт. Пунктом 11.3 договору встановлено, що замовник в термін 5 днів після підписання договору проводить авансування підрядника в сумі до 30% від вартості робіт. Згідно з п. 11.5 договору замовник здійснює платежі за виконані роботи на основі підписаного акту представниками сторін, акт виконаних робіт готує підрядник та передає для підписання представнику замовника в термін не пізніше 25 числа поточного місяця, представник замовника перевіряє реальність акту та підписує його в частині фактично виконаних робіт.

Відповідно до п. п. 12.1. –12.4 договору контроль замовника за якістю робіт буде здійснюватися згідно з нормативними вимогами та положеннями Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою КМУ від 01.08.2005р. №668; виявлені в процесі перевірок неякісні роботи підлягають виправленню у погодженні з замовником строки за рахунок підрядника; у випадку невиконання підрядником вимог замовника щодо виправлення неякісних робіт в установлені відповідними актами (протоколами) терміни замовник може залучити для виправлення неякісно виконаних робіт іншого підрядника, у такому разі компенсація витрат, понесених замовником на виправлення неякісно виконаних робіт, здійснюється за рахунок підрядника, в тому числі шляхом утримання замовником з підрядника відповідних сум при розрахунках за виконані роботи; підрядник зобов'язаний усувати недоліки в роботах, виявлені замовником у строки, визначені актами перевірок, вказівок та приписів, та інформувати замовника про це у письмовій формі, підрядник за запитом замовника надає необхідну останньому інформацію позачергово.

У розділі 14 договору сторони обумовили порядок приймання-передачі закінчених робіт: приймання –передача закінчених робіт проводиться у порядку, встановленому Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, іншими нормативними актами та договором (п. 14.1. договору). Передача закінчених робіт підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом приймання-передачі (п. 14.3. договору). Приймання-передача закінчених робіт проводиться у разі позитивного результату виконавчих промірів (п. 14.4. договору). Недоліки у виконаних робота, виявлені в процесі приймання-передачі закінчених робіт, які виникли по вині підрядника, повинні бути усунуті підрядником протягом строків, визначених замовником, якщо підрядник не бажає чи не може усунути ці недоліки, замовник може попередньо повідомивши підрядника, усунути їх своїми силами або із залученням третіх осіб, витрати, пов'язані з усуненням недоліків замовником, компенсуються підрядником (п. 14.5. договору). Якщо виявлені недоліки не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою, замовник має право відмовитися від прийняття таких робіт або вимагати відповідного зниження договірної ціни чи компенсації збитків (п. 14.6. договору). При усуненні в процесі здачі-приймання робіт недоробок, що не заважають експлуатації об'єктів, акт здачі-приймання робіт підписується, а на недоробки складається акт з визначенням строків їх усунення, виконані роботи до усунення недоробок не оплачуються (п. 14.7 договору). Якщо при здачі-прийманні робіт будуть виявлені суттєві недоробки, що виникли з вини підрядника, замовник не підписує акт здачі-приймання та затримує оплату робіт, виконаних з порушенням, якщо усунення недоробок буде неможливим чи буде потребувати значних витрат, замовник може прийняти рішення про необхідність визначення нанесеного збитку та зменшення на його обсяг остаточних платежів за договором (п. 14.8. договору).

Відповідно до п.п. 15.1. –15.6. договору підрядник гарантує якість закінчених робіт, досягнення показників, визначених у технічному завданні замовника, та можливість їх експлуатації протягом гарантійного строку, який становить не менше 12 місяців від дня прийняття будівництва замовником, початком гарантійних строків вважається день підписання акта про приймання-передачу закінчених робіт; у разі виявлення протягом гарантійних строків у закінчених роботах недоліків (дефектів) замовник протягом 3 днів після їх виявлення повідомить про це підрядника і запросить його для складання акта про порядок та строки усунення виявлених недоліків (дефектів), якщо підрядник не з'явиться без поважних причин у визначений у запрошенні строк, замовник має право залучити до складання акта незалежних експертів, повідомивши про це підрядника, акт, складений без участі підрядника, надсилається йому для виконання протягом 3 днів після складання; підрядник зобов'язаний за свій рахунок усунути залежні від нього недоліки (дефекти) в строки та порядку, визначені в акті про їх усунення, якщо підрядник не забезпечить виконання цієї вимоги чи буде порушувати строки її виконання, замовник має право прийняти рішення, попередньо повідомивши про нього підрядника, про усунення недоліків (дефектів) власними силами або із залученням третіх осіб із відшкодуванням витрат та одержаних збитків за рахунок підрядника; підрядник при цьому відповідає за недоліки (дефекти), виявлені в закінчених роботах протягом гарантійних строків, якщо він не доведе, що: 1) недоліки були відомі або могли бути відомі замовнику на момент їх прийняття, але не зазначені в акті; 2) недоліки виникли внаслідок природного зносу результату закінчених робіт, неправильної експлуатації або неправильності інструкцій щодо експлуатації об'єкта, розроблених самим замовником або залученими ним третіми особами, неналежного ремонту об'єкта, проведеного самим замовником або залученими ним третіми особами, інших незалежних від підрядника обставин.

Згідно з п. 16.2 договору за порушення підрядником строків виконання зобов'язання стягується пеня у розмірі 0,1% вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної вартості.  

На виконання умов договору ДП «Морський торговельний порт «Южний»перерахувало на розрахунковий рахунок ПАТ «Чорномортехфлот»платіжними дорученнями №1987 від 08.04.2009р. (11933196,30 грн.) та №2006 від 09.04.2009р. (15000000 грн.) аванс на днопоглиблювальні роботи з утворення акваторії причалу №9 у розмірі 26933196,30 грн..

10.06.2009р. між ДП «Морський торговельний порт «Южний»та ВАТ «Чорномортехфлот»укладено додаткову угоду №1 до договору від 30.03.2009р. №Т/ОКС-142, якою виклали п. 11.9 договору в наступній редакції: «Розрахунки між сторонами за виконані роботи повинні бути здійснені з безвідкличного, документарного , непідтвердженого акредитиву, відкритого за дорученням замовника на користь підрядника банком.», та доповнено п. 11 вказаного договору п.п. 11.10. наступного змісту: «Акредитив повинен бути відкритим не пізніше 10 (десяти) днів з моменту підписання цієї додаткової угоди, строком дії договору на суму 60556236,86 грн., в т.ч. ПДВ 20% 10092706,14 грн., з оформленням окремого договору з АКБ «Фінбанк».

03.12.2009р. між ДП «Морський торговельний порт «Южний»та ВАТ «Чорномортехфлот»укладено додаткову угоду №2 до договору від 30.03.2009р. №Т/ОКС-142, в якій сторони виклали п. 2.1. договору в наступній редакції: «Договірна ціна за договором складає 73176081, грн., в тому числі ПДВ-20% - 12196014 грн. згідно з Додатком №1 (Орієнтовний Звід витрат), що є невід'ємною частиною договору», змінили та виклали додаток №1 до договору, п.3.1. договору виклали в наступній редакції: «Обсяг днопоглиблювальних робіт складає 1136000,00 куб.м.», змінили п. 4.1. договору, в якому встановили строк виконання договірного обсягу робіт –до 01.03.2010р., п. 11.2. договору виклали в наступній редакції: «Замовник проводить розрахунки з підрядником щомісячно в термін 10 днів після підписання акту виконаних робіт шляхом прямого банківського переказу на розрахунковий рахунок підрядника, з утриманням авансу пропорційно до вартості виконаних робіт. Погашення залишку авансу по договору у розмірі 9964392,72 грн. буде відбуватися з 01.12.2009р. шляхом утримання 50% вартості виконаних робіт по кожному акту виконаних робіт.»

24.02.2010р. між ДП «Морський торговельний порт «Южний»та ВАТ «Чорномортехфлот»укладено додаткову угоду №3 до договору від 30.03.2009р. №Т/ОКС-142, в якій сторони у зв'язку зі складними погодними умовами (тумани, морози, льодова обстановка) внесли зміни до п. 4.1. та п. 19.1 договору та встановили строк виконання договірного обсягу робіт та строк дії договору до 31.05.2010р.».

Як вбачається з матеріалів справи, а саме: платіжних доручень (арк. спр. 42-63 т. І ) за 2009 рік та І квартал 2010 року ДП «Морський торговельний порт «Южний»на розрахунковий рахунок ПАТ «Чорномортехфлот»у відповідності до вимог глави 11 договору сплачено за днопоглиблювальні роботи з утворення акваторії причалу №9 - 61382583,83 грн..

В свою чергу, ПАТ «Чорномортехфлот»виконало робіт за 2009 рік та І квартал 2010 року на суму 55758901,86 грн., що підтверджується актами приймання виконаних підрядних робіт та довідками про вартість виконаних підрядних робіт за період з травня 2009 року по березень 2010 року (арк. спр. 64-94 т. І), до того ж з матеріалів справи вбачається, що у квітні 2010 року підрядником було виконано робіт на суму 1453366 грн., що підтверджується актом приймання виконаних підрядних робіт за квітень 2010 року (арк. спр. 27 т. ІІ), який прийнятий замовником, про що свідчить лист ДП «Морський торговельний порт «Южний» №3310/03/115/10 від 11.05.2010р. (арк. спр. 28 т. ІІ).

В період з 11.05.2010р. по 04.08.2010р. Контрольно-ревізійним управлінням в Одеській області проведено планову ревізію фінансово-господарської діяльності ДП «Морський торговельний порт «Южний»за період з 01.01.2009 року по 31.03.2010р., внаслідок чого складено акт ревізії фінансово-господарської діяльності ДП «Морський торговельний порт «Южний»за період з 01.01.2009 по 31.03.2010 року, в якому вказано, що станом на 01.04.2010р. по контрагенту ПАТ «Чорномортехфлот»по вищезгаданому договору рахується дебіторська заборгованість у сумі 4495393,92 грн., крім того в порушення ст. 193 Господарського кодексу України та п. 20 Одиничних розцінок на морські днопоглиблювальні роботи, які розроблені  «ЧорноморНДІпроект»та затверджені наказом від 15.05.2001р. №6 Українською Державною корпорацією по транспортному будівництву «Укртрансбуд», внаслідок невірного застосування коефіцієнта, завищення відстані до центра звалища ґрунту та непроведення коригування ціни у відповідності до умов укладеного договору, портом необґрунтовано сплачено коштів у сумі 4404350,56 грн., що призвело до завдання матеріальної шкоди (збитків) ДП «Морський торговельний порт «Южний»на зазначену суму.

Наведене стало підставою для звернення ДП «Морський торговельний порт «Южний»до господарського суду Одеської області з позовом до ПАТ «Чорномортехфлот» про зобов'язання ПАТ «Чорномортехфлот»усунути допущені при виконанні днопоглиблювальних робіт з утворення акваторії причалу №9 недоліки, а саме: здійснення підчистки підхідного внутрішнього каналу в районі виконання робіт з утворення акваторії причалу №9 до глибини 14,8 кв.м. у строк, що не перевищує 30 календарних днів з дня набрання рішення по даній справі законної сили; стягнення 12743112,65 грн., з яких 5623681,99 грн. –залишок непогашеного авансу, 1919868,35 грн. – пеня за порушення строків виконання зобов'язання за договором, 795211,75 грн. –штраф за порушення  строків виконання зобов'язання за договором, 4404350,56 грн. –збитки, які були понесені портом внаслідок невірного застосування підрядником коефіцієнта, завищення відстані до центру звалища ґрунту та відмови останнього провести коригування ціни у відповідності до умов укладеного договору.

21.02.2011р. до господарського суду Одеської області від ДП «Морський торговельний порт «Южний»надійшли уточнення позовних вимог, в яких позивач просив зобов'язати ПАТ «Чорномортехфлот»усунути допущені при виконанні днопоглиблювальних робіт з утворення акваторії причалу №9 недоліки, а саме: здійснити підчистку підхідного внутрішнього каналу в районі виконання робіт з утворення акваторії причалу №9 до глибини 14,8 кв.м. у строк, що не перевищує 30 календарних днів з дня набрання рішення по даній справі законної сили; стягнути 12743112,65 грн., з яких 5623681,99 грн. –залишок непогашеного авансу, 1919868,35 грн. –пеня за порушення строків виконання зобов'язання за договором, 795211,75 грн. –штраф за порушення  строків виконання зобов'язання за договором, 4404350,56 грн. –збитки, які були понесені портом внаслідок невірного застосування підрядником коефіцієнта, завищення відстані до центру звалища ґрунту та відмови останнього провести коригування ціни у відповідності до умов укладеного договору

Обґрунтовуючи позовні вимоги, ДП «Морський торговельний порт «Южний»посилався на те, що на 16.11.2010р. підрядник не виконав днопоглиблювальні роботи в об'ємі 201370,00 м. куб., вартість яких згідно з додатком №1 до договору становить 11360167,73 грн., так, із запланованих 1136000,00 м. куб. ПАТ «Чорномортехфлот» фактично виконані днопоглиблювальні роботи в обсязі 934640,00 м. куб. на суму 55758901,84 грн. з урахуванням вартості здійсненого переходу земкаравану із порту базування на об'єкт, проведеного водолазного обстеження дна, та простоїв по пропуску суден, що підтверджується актами приймання виконаних підрядних робіт №1-20. Крім того, у травні 2010 року портом виявлені недоліки, допущені підрядником під час виконання днопоглиблювальних робіт при створенні акваторії причалу №9, а саме: за результатами контрольних промірів глибин, виконаних ПП «Щит»у відповідності до п. 3.4. договору та Додаткових угод до нього, на днопоглиблювальній операційній акваторії причалу №9 виявлені відхилення існуючих глибин згідно промірів в межах від 14,3 м до 14,9 м від проектної (- 15,0м). Також на ділянці внутрішнього підхідного каналу, прилеглого до днопоглиблювальної операційної акваторії причалу №9 (зелена брівка) виявлено зменшення глибин відносно існуючих до початку виконання днопоглиблювальних робіт, що призвело до зменшення заявленої глибини на внутрішньому каналі та вимагає підчистки до глибини, існуючої до початку робіт по днопоглиблюванню акваторії причалу №9. Факт виявлення зазначених вище недоліків підтверджується актом технічного стану операційної акваторії причалу №9 та прилеглої ділянки внутрішнього підхідного каналу порту від 25.05.2010р.. Відповідно до п.5.1. договору замовник має право вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених підрядником порушень. Однак, не зважаючи на неодноразові звернення порту до ПАТ «Чорномортехфлот»з офіційними листами №3211/03/115/10 від 05.05.2010р., №5494/03/115/10 від 20.07.2010р. та № 115-15/44 від 27.05.2010р. щодо усунення виявлених недоліків, належної відповіді на зазначені листи надано не було та жодних дій не вжито. В травні-серпні 2010р. на підставі направлень, виданих начальником КРУ в Одеській області, ревізійною групою було проведено планову ревізію фінансово-господарської діяльності порту за період з 01.01.2009р. по 31.03.2010р., в ході проведення якої встановлено, що відстань від місця виконання днопоглиблювальних робіт в акваторії причалу порту №9 до центру звалища ґрунту по шляху руху шаланд складає 8,8 км, а в додатку №3 до Договору при розрахунку вартості одиниці днопоглиблювальних робіт (ціна 1 куб метру) застосовано відстань від місця виконання днопоглиблювальних робіт в акваторії причалу №9 до морського підводного звалища у розмірі 12 км. Крім того в п.п. 1, 2, 3, 4 розрахунку вартості невірно було застосовано коефіцієнт по ширині прорізі (п.20 таблиці 1.3. Одиничних розцінок на морські днопоглиблювальні роботи, які розроблені «ЧорномрНДІпроект» та затверджені наказом Української Державної корпорації по транспортному будівництву №6 від 15.05.2001р.), тобто, замість застосування коефіцієнта при ширині прорізі 50-74 метра, було безпідставно застосовано коефіцієнт при ширині прорізі 25-49 метра. При цьому в умовах розрахунку зазначено ширина прорізі 50 метрів. В ході ревізії було проведено перерахунок вартості одиниці днопоглиблювальних робіт та після перерахунку ціна 1 куб. метру склала 51,702 грн. (з ПДВ). На думку позивача, таким чином, згідно Акту ревізії КРУ в Одеській області №05-13/505 від 11.08.2010р. внаслідок невірного застосування коефіцієнта, завищення відстані до центру звалища ґрунту та не проведення корегування ціни у відповідності до умов укладеного договору, портом необґрунтовано сплачено коштів у сумі 4404350,56 грн., що призвело до завдання матеріальної шкоди (збитків) порту на зазначену суму (ст.108- 109 Акту).

Дослідивши матеріали справи, апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів справи, між ДП «Морський торговельний порт «Южний»та ПАТ «Чорномортехфлот»укладено договір підряду.

Статтею 837 Цивільного кодексу України встановлено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу, договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові, для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов'язаний одержати спеціальний дозвіл. До окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2 - 4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів.

Відповідно до ст. 317 Господарського кодексу України будівництво об'єктів виробничого та іншого призначення, підготовка будівельних ділянок, роботи з обладнання будівель, роботи з завершення будівництва, прикладні та експериментальні дослідження і розробки тощо, які виконуються суб'єктами господарювання для інших суб'єктів або на їх замовлення, здійснюються на умовах підряду, для здійснення робіт, зазначених у частині першій цієї статті, можуть укладатися договори підряду: на капітальне будівництво (в тому числі субпідряду); на виконання проектних і досліджувальних робіт; на виконання геологічних, геодезичних та інших робіт, необхідних для капітального будівництва; інші договори. Загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Господарські відносини у сфері матеріально-технічного забезпечення капітального будівництва регулюються відповідними договорами підряду, якщо інше не передбачено законодавством або договором сторін. За згодою сторін будівельні поставки можуть здійснюватися на основі договорів поставки.

Згідно зі ст. 318 Господарського кодексу України за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов'язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об'єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов'язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об'єкти і оплатити їх. Договір підряду відповідно до цієї статті укладається на будівництво, розширення, реконструкцію та перепрофілювання об'єктів; будівництво об'єктів з покладенням повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших робіт; виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, пов'язаних з будівництвом об'єктів, забезпечення будівництва матеріалами, технологічним, енергетичним, електротехнічним та іншим устаткуванням покладається на підрядника, якщо інше не передбачено законодавством або договором. Зміст договору підряду на капітальне будівництво, що укладається на підставі державного замовлення, має відповідати цьому замовленню.

Статтею 320 Господарського кодексу України встановлено, що замовник має право, не втручаючись у господарську діяльність підрядника, здійснювати контроль і технічний нагляд за відповідністю обсягу, вартості і якості виконаних робіт проектам і кошторисам. Він має право перевіряти хід і якість будівельних і монтажних робіт, а також якість матеріалів, що використовуються. У разі якщо підрядник не береться своєчасно за виконання договору або виконує роботу настільки повільно, що закінчення її до строку стає явно неможливим, замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків. Підрядник має право не братися за роботу, а розпочату роботу зупинити у разі порушення замовником своїх зобов'язань за договором, внаслідок якого початок або продовження робіт підрядником виявляються неможливими чи значно ускладненими.  Недоліки виконання робіт чи матеріалів, що використовуються для робіт, допущені з вини підрядника або субпідрядника, повинні бути усунені підрядником за свій рахунок.

Статтею 321 Господарського кодексу України передбачено, що у договорі підряду на капітальне будівництво сторони визначають вартість робіт (ціну договору) або спосіб її визначення. Вартість робіт за договором підряду (компенсація витрат підрядника та належна йому винагорода) може визначатися складанням приблизного або твердого кошторису. Кошторис вважається твердим, якщо договором не передбачено інше. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за погодженням сторін. У разі виникнення потреби значно перевищити приблизний кошторис підрядник зобов'язаний своєчасно попередити про це замовника. Якщо підрядник не попередив замовника про перевищення кошторису, він зобов'язаний виконати роботу, не вимагаючи відшкодування понесених додаткових витрат. Підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник - його зменшення. У разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалів та устаткування, які мали бути надані підрядником, а також послуг, що надавалися йому третіми особами, підрядник має право вимагати збільшення встановленої вартості робіт, а у разі відмови замовника - розірвання договору в установленому порядку. Якщо договором не передбачено попередньої оплати виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підряднику зумовлену договором ціну після остаточної здачі об'єкта будівництва, за умови, що робота виконана належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.  Підрядник має право вимагати виплати йому авансу, якщо така виплата та розмір авансу передбачені договором.

Як вбачається з матеріалів справи, договірна ціна за договором складає 73176081 грн. (орієнтовний звід витрат), при цьому договірний обсяг днопоглиблювальних робіт складає 1136000 м. куб., строк виконання робіт –до 31.05.2011р..

          З відомості попереднього розрахунку обсягів робіт на операційній акваторії пр. №9 п. Южний 2009р. (арк. спр. 51-60 т. ІІ), яка затверджена сторонами, вбачається, що обсяг робіт, які повинен виконати підрядник, розрахований з врахування допустимого перебору по глибині (0,3 м), по ширині (3,0 м) згідно з РД 31.74.09-86 у розмірі 945253 м. куб..

          Акти приймання виконаних підрядних робіт за період з травня 2009 року по квітень 2010 року свідчать про те, що обсяг виконаних підрядником та прийнятих замовником робіт становить 981642 м. куб. на суму 57212267,91 грн..

          Апеляційний господарський суд приймає до уваги акт приймання виконаних підрядних робіт за квітень 2010 року, згідно з яким підрядником у квітні 2010 року виконано робіт на суму 1453366 грн. (арк. спр. 27 т. ІІ).

          Про прийняття замовником виконаних у квітні 2010 року робіт свідчить лист ДП «Морський торговельний порт «Южний»№3310/03/115/10 від 11.05.2010р. (арк. спр. 28 т. ІІ), в якому вказано, що на травень 2010 року існував непогашений ПАТ «Чорномортехфлот»аванс в сумі 5623679,10 грн., порт прийняв виконані роботи за квітень 2010 року на суму 1453366,25 грн. без оплати в рахунок погашення авансу, даний лист порт просив вважати невід'ємною частиною договору від 30.03.2009р. та додаткових угод.

          При цьому, ДП «Морський торговельний порт «Южний»перерахувало на розрахунковий рахунок підрядника також не всю суму за договором, а лише 61382583,83 грн..

          Таким чином, залишок невикористаного підрядником авансу становить 4170315,97 грн., а не як вказував позивач у позові у розмірі 5623681,99 грн..

          За таких обставин, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що господарським судом першої інстанції правомірно частково задоволено позовну вимогу ДП «Морський торговельний порт «Южний»про стягнення з ПАТ «Чорномортехфлот»- залишок непогашеного авансу у розмірі 4170315,97 грн.

Щодо позовної вимоги ДП «Морський торговельний порт «Южний»про зобов'язання ПАТ «Чорномортехфлот»усунути допущені при виконанні днопоглиблювальних робіт з утворення акваторії причалу №9 недоліки, а саме: здійснити підчистку підхідного внутрішнього каналу в районі виконання робіт з утворення акваторії причалу №9 до глибини 14,8 кв.м. у строк, що не перевищує 30 календарних днів з дня набрання рішення по даній справі законної сили, то апеляційний господарський вважає за необхідне пояснити наступне.

У розділі 14 договору сторони обумовили порядок приймання-передачі закінчених робіт: приймання –передача закінчених робіт проводиться у порядку, встановленому Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, іншими нормативними актами та договором (п. 14.1. договору). Передача закінчених робіт підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом приймання-передачі (п. 14.3. договору). Приймання-передача закінчених робіт проводиться у разі позитивного результату виконавчих промірів (п. 14.4. договору). Недоліки у виконаних робота, виявлені в процесі приймання-передачі закінчених робіт, які виникли по вині підрядника, повинні бути усунуті підрядником протягом строків, визначених замовником, якщо підрядник не бажає чи не може усунути ці недоліки, замовник може попередньо повідомивши підрядника, усунути їх своїми силами або із залученням третіх осіб, витрати, пов'язані з усуненням недоліків замовником, компенсуються підрядником (п. 14.5. договору). Якщо виявлені недоліки не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою, замовник має право відмовитися від прийняття таких робіт або вимагати відповідного зниження договірної ціни чи компенсації збитків (п. 14.6. договору). При усуненні в процесі здачі-приймання робіт недоробок, що не заважають експлуатації об'єктів, акт здачі-приймання робіт підписується, а на недоробки складається акт з визначенням строків їх усунення, виконані роботи до усунення недоробок не оплачуються (п. 14.7 договору). Якщо при здачі-прийманні робіт будуть виявлені суттєві недоробки, що виникли з вини підрядника, замовник не підписує акт здачі-приймання та затримує оплату робіт, виконаних з порушенням, якщо усунення недоробок буде неможливим чи буде потребувати значних витрат, замовник може прийняти рішення про необхідність визначення нанесеного збитку та зменшення на його обсяг остаточних платежів за договором (п. 14.8. договору).

Відповідно до п.п. 15.1. –15.6. договору підрядник гарантує якість закінчених робіт, досягнення показників, визначених у технічному завданні замовника, та можливість їх експлуатації протягом гарантійного строку, який становить не менше 12 місяців від дня прийняття будівництва замовником, початком гарантійних строків вважається день підписання акта про приймання-передачу закінчених робіт; у разі виявлення протягом гарантійних строків у закінчених роботах недоліків (дефектів) замовник протягом 3 днів після їх виявлення повідомить про це підрядника і запросить його для складання акта про порядок та строки усунення виявлених недоліків (дефектів), якщо підрядник не з'явиться без поважних причин у визначений у запрошенні строк, замовник має право залучити до складання акта незалежних експертів, повідомивши про це підрядника, акт, складений без участі підрядника, надсилається йому для виконання протягом 3 днів після складання; підрядник зобов'язаний за свій рахунок усунути залежні від нього недоліки (дефекти) в строки та порядку, визначені в акті про їх усунення, якщо підрядник не забезпечить виконання цієї вимоги чи буде порушувати строки її виконання, замовник має право прийняти рішення, попередньо повідомивши про нього підрядника, про усунення недоліків (дефектів) власними силами або із залученням третіх осіб із відшкодуванням витрат та одержаних збитків за рахунок підрядника; підрядник при цьому відповідає за недоліки (дефекти), виявлені в закінчених роботах протягом гарантійних строків, якщо він не доведе, що: 1) недоліки були відомі або могли бути відомі замовнику на момент їх прийняття, але не зазначені в акті; 2) недоліки виникли внаслідок природного зносу результату закінчених робіт, неправильної експлуатації або неправильності інструкцій щодо експлуатації об'єкта, розроблених самим замовником або залученими ним третіми особами, неналежного ремонту об'єкта, проведеного самим замовником або залученими ним третіми особами, інших незалежних від підрядника обставин.

Відповідно до п. п. 12.1. –12.4 договору контроль замовника за якістю робіт буде здійснюватися згідно з нормативними вимогами та положеннями Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою КМУ від 01.08.2005р. №668; виявлені в процесі перевірок неякісні роботи підлягають виправленню у погодженні з замовником строки за рахунок підрядника; у випадку невиконання підрядником вимог замовника щодо виправлення неякісних робіт в установлені відповідними актами (протоколами) терміни замовник може залучити для виправлення неякісно виконаних робіт іншого підрядника, у такому разі компенсація витрат, понесених замовником на виправлення неякісно виконаних робіт, здійснюється за рахунок підрядника, в тому числі шляхом утримання замовником з підрядника відповідних сум при розрахунках за виконані роботи; підрядник зобов'язаний усувати недоліки в роботах, виявлені замовником у строки, визначені актами перевірок, вказівок та приписів, та інформувати замовника про це у письмовій формі, підрядник за запитом замовника надає необхідну останньому інформацію позачергово.

У матеріалах справи наявні листи ДП «Морський торговельний порт «Южний»за період з травня –серпня 2010 року, в яких замовник просив підрядника усунути недоліки (замулення каналу порту в акваторії причалу №9), між тим, в матеріалах справи відсутні докази, в розумінні ст. ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України, надсилання вказаних листів на адресу ПАТ «Чорномортехфлот»та отримання цих листів підрядником.

Крім того, ДП «Морський торговельний порт «Южний»не довело доказами, в розумінні ст. ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України, наявності будь-яких недоліків (замулення каналу порту в акваторії причалу №9 та інших) виконаних підрядником робіт, оскільки замовником не було дотримано вимог розділів 14 та 15 договору при виявленні недоліків виконаних підрядником робіт (акти приймання виконаних підрядних робіт підписані замовником без зауважень, а акти про порядок та строки усунення виявлених недоліків (дефектів) до суду надані замовником не були).

Наведене унеможливлює задоволення позовної вимоги ДП «Морський торговельний порт «Южний»про зобов'язання ПАТ «Чорномортехфлот»усунути допущені при виконанні днопоглиблювальних робіт з утворення акваторії причалу №9 недоліки, у зв'язку з чим, господарським судом першої інстанції було відмовлено у задоволенні вказаної позовної вимоги.

Також у позовній заяві ДП «Морський торговельний порт «Южний»просило стягнути з відповідача пеню у розмірі 1919868,35 грн. –та штраф у розмірі 795211,75 грн. за порушення строків виконання зобов'язання за договором.

Згідно з п. 16.2 договору за порушення підрядником строків виконання зобов'язання стягується пеня у розмірі 0,1% вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної вартості.

Позивачем надано до позовної заяви розрахунок пені та штрафу, виходячи з обсягу робіт, які не виконані відповідачем, у розмірі 201370 куб. м. на суму 11360167,73 грн. та за період з 01.06.2010р. по 16.11.2010р..  

Відповідно до ч.1 ст. 216 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбаченому цим Кодексом, іншими законами та договором.

У сфері господарювання застосовуються наступні господарські санкції: відшкодування збитків, штрафні санкції, оперативно господарські санкції (ч. 2 ст. 217 Господарського кодексу України).

Статтею 218 Господарського кодексу України передбачено, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб'єкт господарювання за порушення господарського зобов'язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов'язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов'язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов'язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.

За ч. 1 ст. 322 Господарського кодексу України за невиконання або неналежне виконання зобов'язань за договором підряду на капітальне будівництво винна сторона сплачує штрафні санкції, а також відшкодовує другій стороні збитки (зроблені другою стороною витрати, втрату або пошкодження її майна, неодержані доходи) в сумі, не покритій штрафними санкціями, якщо інший порядок не встановлено законом.

Згідно з п. 1 ст. 624 Цивільного кодексу України, якщо за порушення зобов'язання встановлена неустойка (пеня, штраф), то вона підлягає стягненню у повному розмірі, незалежно від відшкодування збитків.

За ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Відповідно до ч. 4 ст. 231 Господарського кодексу України у разі, якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором, при цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

За ч. 1 ст. 549, п. 3 ч. 1 ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки - грошової суми, яку боржник повинен сплатити кредиторові у рази порушення ним зобов'язання.

Частиною 2 ст. 549 Цивільного кодексу України встановлено, що штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів справи, підрядником не було використано авансу у розмірі 4170315,97 грн., вимог замовника до підрядника щодо завершення всього обсягу робіт, який передбачений умовами договору та додаткової угоди №2, не висувалося, також підрядником не були сплачені усі грошові кошти, передбачені умовами договору та додаткової угоди №2, що свідчить про прийняття від підрядника робіт саме у обсязі 981642 м. куб. на суму 57212267,91 грн..

Крім того, апеляційним господарським судом приймаються до уваги відомості попереднього розрахунку обсягів робіт на операційній акваторії пр. №9 п. Южний 2009р. (арк. спр. 51-60 т. ІІ), яка затверджена сторонами, та з якої вбачається, що обсяг робіт, які повинен виконати підрядник, розрахований з врахування допустимого перебору по глибині (0,3 м), по ширині (3,0 м) згідно з РД 31.74.09-86 у розмірі 945253 м. куб..

Таким чином, на думку апеляційного господарського суду, ДП «Морський торговельний порт «Южний»не довело належними доказами, в розумінні ст. ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України, порушення відповідачем зобов'язань за договором, а отже відсутні підстави для стягнення пені 1919868,35 грн. –та штраф у розмірі 795211,75 грн. за порушення строків виконання зобов'язання за договором.

Крім того, ДП «Морський торговельний порт «Южний»просило господарський суд стягнути з ПАТ «Чорномортехфлот»4404350,56 грн. – збитків, які були понесені портом внаслідок невірного застосування підрядником коефіцієнта, завищення відстані до центру звалища ґрунту та відмови останнього провести коригування ціни у відповідності до умов укладеного договору.

Відповідно до ст. 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкта права або законні інтереси якого порушено, під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також неодержані нею доходи, якби управлена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Обґрунтовуючи вказану позовну вимогу, ДП «Морський торговельний порт «Южний»зазначило, що в ході проведеної КРУ в Одеській області в травні-серпні 2010 року ревізії було встановлено, що відстань від місця виконання днопоглиблювальних робіт в акваторії причалу порту № 9 до центру звалища ґрунту по шляху руху шаланд складає 8,8 км, що не відповідає додатку № 3 до договору, в якому при розрахунку вартості одиниці днопоглиблювальних робіт (ціна 1 куб. метру) застосовано відстань 12 км. Крім того, в п. 1, 2, 3, 4 розрахунку вартості невірно було застосовано коефіцієнт по ширині прорізі, замість застосування коефіцієнта при ширині прорізі 50-74 метра, було безпідставно застосовано коефіцієнт при ширині прорізі 25-49 метра, при цьому в умовах розрахунку зазначено ширина прорізі 50 метрів, в ході ревізії було проведено перерахунок вартості одиниці днопоглиблювальних робіт та після перерахунку ціна 1 куб. метру склала 51,702 грн. (з ПДВ). Таким чином, на думку порту, згідно з актом ревізії КРУ в Одеській області №05-13/505 від 11.08.2010р. внаслідок невірного застосування коефіцієнта, завищення відстані до центру звалища ґрунту та не проведення корегування ціни у відповідності до умов укладеного договору, портом необґрунтовано сплачено коштів у сумі 4404350,56 грн., що призвело до завдання матеріальної шкоди (збитків) порту на зазначену суму. До того ж, на підтвердження понесених Портом внаслідок невірного застосування коефіцієнту, завищення відстані до центру звалища ґрунту та не проведення корегування ціни у відповідності до умов укладеного договору збитків, позивач надав копію вимоги Контрольно-ревізійного управління Одеської області про усунення фінансових порушень, виявлених ревізією фінансово - господарської діяльності Порту.

Між тим, в підтвердження своїх вимог, щодо стягнення з ПАТ «Чорномортехфлот»4404350,56 грн., позивачем надано лише акт КРУ в Одеській області №05-13/505 від 11.08.2010р., не враховуючи доказів, які наявні в матеріалах справи.  

Відповідно до ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

Згідно зі ст. 877 Цивільного кодексу України підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов'язана надати відповідну документацію. Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов'язаний повідомити про це замовника.

Статтею 882 Цивільного кодексу України передбачено, що замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття. Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами. Замовник, який попередньо прийняв окремі етапи робіт, несе ризик їх знищення або пошкодження не з вини підрядника, у тому числі й у випадках, коли договором будівельного підряду передбачено виконання робіт на ризик підрядника. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 853 Цивільного Кодексу України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її ї в виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися па недоліки роботи, які мі бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Як свідчать матеріали справи, при прийнятті ДП «Морський торговельний порт «Южний»підрядних робіт від ПАТ «Чорномортехфлот»не було виявлено недоліків у виконаній роботі, відступів від умов договору та кошторису, про що свідчать підписи уповноважених замовником осіб на актах прийняття виконаних робіт за період з травня 2009 року по квітень 2010 року.

Також, в матеріалах справи наявний рапорт капітана шаланди «Київська»Шандрика В.І., в якому вказано, що в районі звалища №941 наявна постійна течія, яка посилюється стоком вод з Дніпро-Бузького лиману, для безпечної роботи шаланда повинна була заходити на звалище з південно-західного напрямку, у зв'язку з чим відстань до звалища збільшувалася, що не було враховано працівниками КРУ, крім того, в матеріалах справи наявна схем заходу суден ПАТ «Чорномортехфлот»на звалище ґрунту (арк. спр. 48 т. ІІ), яка узгоджена з капітаном морського торговельного порту «Южний» ще 28.05.2009р..

До того ж, в матеріалах справи наявні Висновки на заперечення до акту ревізії фінансово-господарської діяльності ДП «Морський торговельний порт «Южний»від 11.08.2010р. (арк. спр. 22-35 т. ІІІ), затверджені начальником КРУ в Одеській області від 08.09.2010р., в яких зокрема зазначено, що при перевірці взята за основу відповідь капітана порту про відстань від місця виконання днопоглиблювальних робіт в акваторії причалу порту №9 до центру звалища ґрунту по шляху руху шаланд –8,8 км, між тим, не враховано при перевірці цього питання те, що ґрунт висипався не лише в центрі морського звалища, що вимагало проходження значно більшої відстані до фактичного місця висипання ґрунту, тому висновки, що у відповідності з п. 2.2 укладеного договору посадовими особами не проведено корегування ціни, не відповідають дійсності з тієї причини, що в договорі була закладена відстань до підводного звалища –12 км, при тому, що проектною документацією передбачалось 22 км.. До довідки капітана порту не надавались документи про маршрут та фактичну протяжність руху шаланд.

Крім того, відповідно до схеми прорізі ширина прорізі становила від 40-49 метрів, у цих же розрахунках договірної ціни помилково було вказано 50 метрів, замість до 50 метрів.

Також, згідно з діючим законодавством України акти перевірок, що здійснюються КРУ та КРВ можуть використовуватися тільки для обґрунтування вимог відповідного контролюючого органу, за умови прийняття за ними рішення про застосування фінансових санкцій, Рішення з боку органів контрольно-ревізійної за даними актами не прийняті. Таким чином, підстав для посилання в якості обґрунтування позовних вимог на акт перевірки органів КРУ у сторін немає, до того ж, акт ревізії взагалі не може бути доказом, в розумінні ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України, та правовою підставою для стягнення коштів, отриманих внаслідок неналежного виконання зобов'язань за договором підряду.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду приходить до висновку, що апеляційну скаргу ДП «Морський торговельний порт «Южний», слід залишити без задоволення, а рішення господарського суду Одеської області від 09.03.2011р. по справі №26/184-10-4817 - без змін.

Керуючись ст. ст. 99, 101 –103, 105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, –

П о с т а н о в и в :

Рішення господарського суду Одеської області від 09.03.2011р. по справі №26/184-10-4817 залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови підписаний 26.04.2011р..

Головуючий суддя                                                                             Савицький Я.Ф.

Суддя                                                                                                                Гладишева Т.Я.

Суддя                                                                                              Лавренюк О.Т.