Постанова

від 12.07.2011 по справі 26/184-10-4817

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУ Д УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" липня 2011 р. Справа № 26/184-10-4817

Вищий господарський суд У країни у складі колегії судд ів:

головуючого, судді Демидової А.М.,

суддів Коваленко С.С. (доповідач), Во ліка І.М.

розглянувши касаційну ска ргу ДП "Морський торговельни й порт "Южний"

на постанову Одеського апеля ційного господарського суду від 21.04.11р.

у справі № 26/184-10-4817 господарського суду Одеської області

за позовом ДП "Морський торговельний порт "Южний"

до ПАТ "Чорномортехфлот"

про зобов'язання виконати пев ні дії та стягнення суми

За участю представників ст орін

від позивача ОСОБА_1 д ов.,

від відповідача ОСОБА_2 дов.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарсь кого суду Одеської області в ід 09.03.2011 року у справі № 26/184-10-4817 (суд дя Нікіфорчук М.І.) частково за доволено позов ДП “Іллічівсь кий морський торговельний по рт” до ПАТ “Чорномортехфлот” про зобов' язання виконати певні дії та стягнення 12743112,65 гр н.: стягнуто з відповідача на к ористь позивача 4170615,97 грн. основ ного боргу, 25500 грн. витрат по сп латі державного мита, 77,24 грн. - витрат на ІТЗ судового проце су, в решті позову відмовлено .

Постановою Одеського а пеляційного господарського суду від 21.04.2011 року у справі № 26/184 -10-4817 (судді Савицький Я.Ф., Глади шева Т.Я., Лавренюк О.Т.) рішення господарського суду Одесько ї області від 09.03.2011 року залишен о без змін.

Не погоджуючись із ріш еннями судів попередніх інст анцій, ДП "Морський торговель ний порт "Южний" звернулося до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою , посилаючись на порушення та невірне застосування судами норм матеріального і процес уального права.

Заслухавши доповідь судд і доповідача, розглянувши до води касаційної скарги, пере віривши правильність застос ування судами норм матеріаль ного та процесуального прав а, колегія суддів Вищого гос подарського суду України вв ажає, що касаційна скарга не п ідлягає задоволенню з насту пних підстав.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, 30.03.2009 рок у між ДП “Морський торговель ний порт “Южний”(замовник) та ПАТ “Чорномортехфлот”(підря дник) укладено договір № Т/ОКС -142, відповідно до умов якого пі дрядник зобов' язався на вла сний ризик своїми силами і за собами за технічним завдання м замовника виконати за плат у відповідно до кошторисної документації та умов договор у за технологією підрядника і здати замовникові у встано влені договором строки насту пні роботи: днопоглиблювальн і роботи з утворення акватор ії причалу № 9 із транспортува нням витягнутого ґрунту в пі дводний відвал на підставі п редставленого замовником те хнічного завдання, контрольн их промірів підрядника, підр ядник згідно з договором, вик онуючи власними силами перед бачені технічним завданням, зобов' язався усунути недор обки, обумовлені неякісним в иконанням робіт.

Відповідно до ст. 837 Цивіл ьного кодексу України за дог овором підряду одна сторона (підрядник) зобов' язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої с торони (замовника), а замовник зобов' язується прийняти та оплатити виконану роботу, до говір підряду може укладатис я на виготовлення, обробку, пе реробку, ремонт речі або на ви конання іншої роботи з перед анням її результату замовник ові, для виконання окремих ви дів робіт, встановлених зако ном, підрядник (субпідрядник ) зобов' язаний одержати спе ціальний дозвіл. До окремих в идів договорів підряду, вста новлених параграфами 2 - 4 цієї глави, положення цього параг рафа застосовуються, якщо ін ше не встановлено положенням и цього Кодексу про ці види до говорів.

Згідно ст. 317 Господарсько го кодексу України будівницт во об' єктів виробничого та іншого призначення, підготов ка будівельних ділянок, робо ти з обладнання будівель, роб оти з завершення будівництва , прикладні та експериментал ьні дослідження і розробки т ощо, які виконуються суб' єк тами господарювання для інши х суб' єктів або на їх замовл ення, здійснюються на умовах підряду, для здійснення робі т, зазначених у частині перші й цієї статті, можуть укладат ися договори підряду: на капі тальне будівництво (в тому чи слі субпідряду); на виконання проектних і досліджувальних робіт; на виконання геологіч них, геодезичних та інших роб іт, необхідних для капітальн ого будівництва; інші догово ри. Загальні умови договорів підряду визначаються відпов ідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передба чено цим Кодексом. Господарс ькі відносини у сфері матері ально-технічного забезпечен ня капітального будівництва регулюються відповідними до говорами підряду, якщо інше н е передбачено законодавство м або договором сторін. За зго дою сторін будівельні постав ки можуть здійснюватися на о снові договорів поставки.

У договорі підряду на ка пітальне будівництво сторон и визначають вартість робіт (ціну договору) або спосіб її в изначення. Вартість робіт за договором підряду (компенса ція витрат підрядника та нал ежна йому винагорода) може ви значатися складанням прибли зного або твердого кошторису . Кошторис вважається тверди м, якщо договором не передбач ено інше. Зміни до твердого ко шторису можуть бути внесені лише за погодженням сторін. У разі виникнення потреби зна чно перевищити приблизний ко шторис підрядник зобов' яза ний своєчасно попередити про це замовника. Якщо підрядник не попередив замовника про п еревищення кошторису, він зо бов' язаний виконати роботу , не вимагаючи відшкодування понесених додаткових витрат . Підрядник не має права вимаг ати збільшення твердого кошт орису, а замовник - його зменше ння. У разі істотного зростан ня після укладення договору вартості матеріалів та устат кування, які мали бути надані підрядником, а також послуг, щ о надавалися йому третіми ос обами, підрядник має право ви магати збільшення встановле ної вартості робіт, а у разі ві дмови замовника - розірвання договору в установленому по рядку. Якщо договором не пере дбачено попередньої оплати в иконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов' я заний сплатити підряднику зу мовлену договором ціну після остаточної здачі об'єкта буд івництва, за умови, що робота в иконана належним чином і в по годжений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підр ядник має право вимагати вип лати йому авансу, якщо така ви плата та розмір авансу перед бачені договором(ст. 321 Господ арського кодексу України).

Суди встановили, що від повідно до умов Договору дог овірна ціна складає 73176081 грн. (ор ієнтовний звід витрат), при ць ому договірний обсяг днопогл иблювальних робіт складає 11360 00 м. куб., строк виконання робіт - до 31.05.2011р..

Актами приймання вико наних підрядних робіт за пер іод з травня 2009 року по квітень 2010 року підтверджується, що об сяг виконаних підрядником та прийнятих замовником робіт становить 981642 м. куб. на суму 57212267,9 1 грн..

Відповідно до акту при ймання виконаних підрядних р обіт за квітень 2010 року, підряд ником у квітні 2010 року виконан о робіт на суму 1453366 грн.

В листі ДП “Морський т орговельний порт “Южний” №3310/ 03/115/10 від 11.05.2010р. вказано, що на трав ень 2010 року існував непогашен ий ПАТ “Чорномортехфлот” ава нс в сумі 5623679,10 грн., порт прийняв виконані роботи за квітень 201 0 року на суму 1453366,25 грн. без оплат и в рахунок погашення авансу , даний лист порт просив вважа ти невід' ємною частиною дог овору від 30.03.2009р. та додаткових угод.

Також ДП “Морський тор говельний порт “Южний” перер ахувало на розрахунковий рах унок підрядника не всю суму з а договором, а лише 61382583,83 грн. Вра ховуючи викладене, залишок н евикористаного підрядником авансу становить 4170315,97 грн.

Таким чином, суди попер едніх інстанцій дійшли вірно го висновку про часткове зад оволення позовної вимоги ДП “Морський торговельний порт “Южний” про стягнення з ПАТ “ Чорномортехфлот” залишку не погашеного авансу у розмірі 4170315,97 грн.

В Розділі 14 договору стор онами встановлено порядок пр иймання-передачі закінчених робіт: приймання - передача закінчених робіт проводитьс я у порядку, встановленому За гальними умовами укладення т а виконання договорів підряд у в капітальному будівництві , іншими нормативними актами та договором (п. 14.1. договору).

Відповідно до п. 14.3. догово ру передача закінчених робіт підрядником і приймання їх з амовником оформлюється акто м приймання-передачі Прийман ня-передача закінчених робіт проводиться у разі позитивн ого результату виконавчих пр омірів (п. 14.4. договору).

Згідно п. 14.5 Договору недо ліки у виконаних робота, вияв лені в процесі приймання-пер едачі закінчених робіт, які в иникли по вині підрядника, по винні бути усунуті підрядник ом протягом строків, визначе них замовником, якщо підрядн ик не бажає чи не може усунути ці недоліки, замовник може по передньо повідомивши підряд ника, усунути їх своїми силам и або із залученням третіх ос іб, витрати, пов' язані з усун енням недоліків замовником, компенсуються підрядником.

Якщо виявлені недоліки н е можуть бути усунені підряд ником, замовником або третьо ю особою, замовник має право в ідмовитися від прийняття так их робіт або вимагати відпов ідного зниження договірної ц іни чи компенсації збитків (п . 14.6. договору). При усуненні в пр оцесі здачі-приймання робіт недоробок, що не заважають ек сплуатації об' єктів, акт зд ачі-приймання робіт підписує ться, а на недоробки складаєт ься акт з визначенням строкі в їх усунення, виконані робот и до усунення недоробок не оп лачуються (п. 14.7 договору).

В п. 14.8. договору визначено , що якщо при здачі-прийманні р обіт будуть виявлені суттєві недоробки, що виникли з вини п ідрядника, замовник не підпи сує акт здачі-приймання та за тримує оплату робіт, виконан их з порушенням, якщо усуненн я недоробок буде неможливим чи буде потребувати значних витрат, замовник може прийня ти рішення про необхідність визначення нанесеного збитк у та зменшення на його обсяг о статочних платежів за догово ром.

Згідно п. п. 12.1.- 12.4 договору контроль замовника за якіст ю робіт буде здійснюватися з гідно з нормативними вимогам и та положеннями Загальних у мов укладення та виконання д оговорів підряду в капітальн ому будівництві, затверджени х постановою КМУ від 01.08.2005р. №668; в иявлені в процесі перевірок неякісні роботи підлягають в иправленню у погодженні з за мовником строки за рахунок п ідрядника; у випадку невикон ання підрядником вимог замов ника щодо виправлення неякіс них робіт в установлені відп овідними актами (протоколами ) терміни замовник може залуч ити для виправлення неякісно виконаних робіт іншого підр ядника, у такому разі компенс ація витрат, понесених замов ником на виправлення неякісн о виконаних робіт, здійснюєт ься за рахунок підрядника, в т ому числі шляхом утримання з амовником з підрядника відпо відних сум при розрахунках з а виконані роботи; підрядник зобов' язаний усувати недол іки в роботах, виявлені замов ником у строки, визначені акт ами перевірок, вказівок та пр иписів, та інформувати замов ника про це у письмовій формі , підрядник за запитом замовн ика надає необхідну останньо му інформацію позачергово.

Суди встановили, що в ма теріалах справи наявні листи ДП “Морський торговельний п орт “Южний” за період з травн я - серпня 2010 року, в яких замов ник просив підрядника усунут и недоліки (замулення каналу порту в акваторії причалу №9), проте в матеріалах справи ві дсутні докази надсилання вка заних листів на адресу ПАТ “Ч орномортехфлот” та отриманн я цих листів підрядником. Крі м цього ДП “Морський торгове льний порт “Южний” не доведе но доказами наявності будь-я ких недоліків (замулення кан алу порту в акваторії причал у № 9 та інших) виконаних підря дником робіт, оскільки замов ником не було дотримано вимо г розділів 14 та 15 договору при в иявленні недоліків виконани х підрядником робіт (акти при ймання виконаних підрядних р обіт підписані замовником бе з зауважень, а акти про порядо к та строки усунення виявлен их недоліків (дефектів) до суд у надані замовником не були).

На підставі викладено го, місцевий господарський с уд, з яким погодився суд попер едньої інстанції, дійшов обґ рунтованого висновку про від сутність правових підстав дл я задоволення позовної вимог и ДП “Морський торговельний порт “Южний” про зобов' язан ня ПАТ “Чорномортехфлот” усу нути допущені при виконанні днопоглиблювальних робіт з у творення акваторії причалу № 9 недоліки.

Звернувшись до суду з п озовною заявою, ДП “Морський торговельний порт “Южний” п росило також стягнути з відп овідача пеню у розмірі 1919868,35 грн . та штраф у розмірі 795211,75 грн. за п орушення строків виконання з обов' язання за договором.

В п. 16.2 договору сторони в изначили, що за порушення під рядником строків виконання з обов' язання стягується пен я у розмірі 0,1% вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожний день про строчення, а за прострочення понад 30 днів додатково стягує ться штраф у розмірі 7% вказано ї вартості.

За ст. 230 Господарського кодексу України штрафними с анкціями у цьому Кодексі виз наються господарські санкці ї у вигляді грошової суми (неу стойка, штраф, пеня), яку учасн ик господарських відносин зо бов' язаний сплатити у разі порушення ним правил здійсне ння господарської діяльност і, невиконання або неналежно го виконання господарського зобов' язання.

Згідно п. 1 ст. 624 Цивільног о кодексу України, якщо за пор ушення зобов' язання встано влена неустойка (пеня, штраф), то вона підлягає стягненню у повному розмірі, незалежно в ід відшкодування збитків.

Відповідно до ч. 2 ст. 549 Цив ільного кодексу України штра фом є неустойка, що обчислюєт ься у відсотках від суми неви конаного або неналежно викон аного зобов' язання.

Як встановлено судами п опередніх інстанцій, підрядн иком не було використано ава нсу у розмірі 4170315,97 грн., вимог за мовника до підрядника щодо з авершення всього обсягу робі т, який передбачений умовами договору та додаткової угод и № 2, не висувалося, також підр ядником не були сплачені усі грошові кошти, передбачені у мовами договору та додатково ї угоди № 2, що свідчить про при йняття від підрядника робіт саме у обсязі 981642 м. куб. на суму 57212267,91 грн..

Згідно відомості попер еднього розрахунку обсягів р обіт на операційній акваторі ї пр. № 9 п. Южний 2009р., яка затверд жена сторонами, обсяг робіт, я кі повинен виконати підрядни к, розрахований з врахування допустимого перебору по гли бині (0,3 м), по ширині (3,0 м) згідно з РД 31.74.09-86 у розмірі 945253 м. куб.

Отже, враховуючи те, що п озивачем не доведено порушен ня відповідачем зобов' язан ь за договором, суди попередн іх інстанцій дійшли правильн ого висновку про відсутність підстав для стягнення пені 191 9868,35 грн. та штрафу у розмірі 795211,75 грн. за порушення строків вик онання зобов' язання за дого вором.

Також ДП “Морський торг овельний порт “Южний” в позо вній заяві просило стягнути з ПАТ “Чорномортехфлот” 4404350,56 г рн. збитків, які були понесені портом внаслідок невірного застосування підрядником ко ефіцієнта, завищення відстан і до центру звалища ґрунту та відмови останнього провести коригування ціни у відповід ності до умов укладеного дог овору.

Згідно положень ст. 224 Го сподарського кодексу Україн и учасник господарських відн осин, який порушив господарс ьке зобов' язання або устано влені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, п овинен відшкодувати завдані цим збитки суб' єкта права а бо законні інтереси якого по рушено, під збитками розумію ться витрати, зроблені управ леною стороною, втрата або по шкодження її майна, а також не одержані нею доходи, якби упр авлена сторона одержала б у р азі належного виконання зобо в' язання або додержання пра вил здійснення господарсько ї діяльності другою стороною .

В підтвердження своїх в имог, щодо стягнення з ПАТ “Чо рномортехфлот” 4404350,56 грн. збитк ів, позивачем надано лише акт КРУ в Одеській області № 05-1 3/505 від 11.08.2010р., не враховуючи дока зів, які наявні в матеріалах с прави.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 853 Цивільного Кодексу України замовник зобов' язаний прий няти роботу, виконану підряд ником відповідно до договору підряду, оглянути її ї в виявл ення допущених у роботі відс тупів від умов договору або і нших недоліків негайно заяви ти про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої за яви, він втрачає право у подал ьшому посилатися на ці відст упи від умов договору або нед оліки у виконаній роботі. Зам овник, який прийняв роботу бе з перевірки, позбавляється п рава посилатися па недоліки роботи, які мі бути встановле ні при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Суди зазначили, що мате ріалами справи підтверджуєт ься, що при прийнятті ДП “Морс ький торговельний порт “Южни й” підрядних робіт від ПАТ “Ч орномортехфлот” не було вияв лено недоліків у виконаній р оботі, відступів від умов дог овору та кошторису, про що сві дчать підписи уповноважених замовником осіб на актах при йняття виконаних робіт за пе ріод з травня 2009 року по квітен ь 2010 року.

Відповідно до вимог дію чого законодавства України а кти перевірок, що здійснюють ся КРУ та КРВ можуть використ овуватися тільки для обґрунт ування вимог відповідного ко нтролюючого органу, за умови прийняття за ними рішення пр о застосування фінансових са нкцій, Рішення з боку органів контрольно-ревізійної за да ними актами не приймалося.

Отже, судова колегія пог оджується з твердженням суду попередньої інстанції, що пі дстав для посилання в якості обґрунтування позовних вимо г на акт перевірки органів КР У у сторін немає, до того ж, акт ревізії взагалі не може бути доказом, в розумінні ст. 32-34 Гос подарського процесуального кодексу України, та правовою підставою для стягнення кош тів, отриманих внаслідок нен алежного виконання зобов' я зань за договором підряду.

Враховуючи викладене, судова колегія зазначає, що с уд апеляційної інстанції дій шов обґрунтованого висновку , що рішення місцевого господ арського суду відповідає мат еріалам справи, ґрунтується на чинному законодавстві, до води скаржника документальн о не підтверджені, а тому не ви знаються такими, що можуть бу ти підставою для скасування чи зміни оскаржуваного рішен ня.

Беручи до уваги межі пер егляду справи в суді касацій ної інстанції та повноваженн я останнього, колегія суддів вважає, що оскаржувана поста нова суду апеляційної інстан ції, якою рішення місцевого г осподарського суду залишено без змін, відповідає нормам м атеріального і процесуально го права та підстав для її змі ни або скасування не має.

На підставі викладеног о та керуючись ст. ст.1115, 1117 , 1119 - 11111, Господарського процесуальн ого кодексу України, Вищий го сподарський суд України, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Касаційну скар гу ДП "Морський торговельний порт "Южний" залишити без задо волення.

2. Постанову Одеськог о апеляційного господарсько го суду від 21.04.11р. по справі № 26/184-1 0-4817 залишити без змін.

Головуючий, суддя А.М. Д емидова

Суддя С.С. Ков аленко

Суддя

І.М. Волік