Постанова

від 30.05.2011 по справі 5023/1928/11

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙН ИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" травня 2011 р. Сп рава № 5023/1928/11

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Здоровко Л.М., суддя Плах ов О.В. , суддя Шутенко І.А .,

при секретарі - Ішковій Г .С.,

за участю представників ст орін:

позивача - ОСОБА_1 (д ов. від 11.04.2011 р. № 06-1/932);

відповідача - не прибу в;

третьої особи, яка не заявл яє самостійних вимог на пред мет спору, на стороні відпові дача - не прибув,

розглянувши у відкритому с удовому засіданні у приміщен ні Харківського апеляційног о господарського суду апеляц ійну скаргу ТОВ «Балаклійськ ий олійний завод»(вх. № 1994 Х/2) на рішення господарсь кого суду Харківської област і від 21.04.2011 р. по справі № 5023/1928/11

за позовом ПАТ «АКБ «Ба зис», м. Харків

до ТОВ «Балаклійський о лійний завод», с. Борщівка Бал аклійського району Харківсь кої області (код 31269250)

3-тя особа, яка не заявляє са мостійних вимог на предмет с пору, на стороні відповідача - ТОВ «Авіта Сам», с. Борщі вка Балаклійського району Ха рківської області

про звернення стягнення з аборгованості в сумі 10 701 299,25 грн . на предмет іпотеки, -

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарськ ого суду Харківської області від 21.04.2011 р. (суддя Яризько В.О.) по справі № 5023/1928/11 позовні вимоги з адоволені. Звернуто стягненн я заборгованості за Кредитни м договором № 51/07 від 19.11.2007р. з Това риства з обмеженою відповіда льністю "Балаклійський олійн ий завод" (юридична адреса : 64240 Х арківська область, Балаклійс ький район, с. Борщівка; поштов а адреса: 64240, Харківська област ь, Балаклійський район, с. Борщ івка, вул. Крикунівка, 19, п/р 260050303700 01 в ХФ АКБ "УкрСиббанк" "ХРУ" м. Ха рків, МФО 351641, код 31269250) на користь Публічного акціонерного тов ариства "Акціонерний комерці йний банк "Базис" (61002 м. Харків, в ул. Сумська, 88, к/р 32008176500 в УНБУ в Ха рківській області, код 19358916) ста ном на 17.03.2011р. у загальній сумі 10 701 299,25 грн., в т.ч. 7 908 000,00 грн. - сума нес плаченого кредиту; 2 793 299,25 г рн. - сума нарахованих та неспл ачених відсотків, на предмет іпотеки за Іпотечним догово ром № 76 від 19.11.2007р., а саме :

-земельну ділянку, площею 0,4096 га. розташовану на територ ії с.

Борщівка, Борщівсько ї сільської ради, Балаклійсь кого району Харківської обла сті,

переданої для обслуго вування олійного заводу, яка належить Товариству з

обм еженою відповідальністю "Бал аклійський олійний завод" на праві власності згідно

3 державним актом на право власності на землю сер ії ХР 043280, зареєстрованим в

к низі записів державної реєст рації державних актів на пра во власності на землю за

№ 15 від 12.04.2002 року, кадастровий ном ер : 6320280801:00:003:0088; виданим

Борщівс ькою сільською радою на підс таві рішення виконкому Борщі вської сільської

ради від 26.02.2002 року № 14;

- нежитлові будівл і: будівля контори, олійний це х з підвалом літ. "А-2", "А-1"

зага льною площею 811,1 кв. м.; трансфор маторна підстанція літ. "Б" заг альною

площею 44,1 кв. м.; котел ьня літ. "В" загальною площею 140, 9 кв. м.; насосна станція

про типожежного водопостачання літ. "Г" загальною площею 27,2 кв. м ., з надвірними

спорудами - б ункер для зберігання макухи та лузги літ. "№ 1", зливна яма лі т. "№ 2",

проміжний склад олії літ. "№ 3", склад олії літ. "№ 4", резе рвуари протипожежного

за пасу літ "№ 5", паркан літ. "№ 6", зам ощення літ. "І"; розташовані за адресою

Харківська облас ть, Балаклійський район, с. Бор щівка, вул. Крикунівка, 19, загал ьною

площею 1023,3 кв. м, що нале жить Товариству з обмеженою відповідальністю

"Балакл ійський олійний завод" на пра ві власності на підставі Сві доцтва про право

власност і від 01.12.2003 року, виданого на під ставі рішення XI сесії ХХІУ скл икання

від 07.10.2003 року № б/н, за реєстроване Балаклійським б юро технічної

інвентариз ації 01.12.2003 р. реєстраційний № 3683147, згідно з переліком, а саме:

1. Будівля контори л іт. "А-2", олійний цех з підвалом літ. "А-1" загальною

площею 811, 1 кв.м,

2. Трансформаторна підстанція літ. "Б" загальною площею 44,1 кв.м,

3. Котельня літ. "В" загал ьною площею 140,9 кв.м,

4. Насосна станція п ротипожежного водопостачан ня літ. "Г" загальною площею 27,2 к в.м,

5. Бункер для зберіг ання макухи та лузги літ. "№ 1", О б'єм бункеру 20 м. куб.,

6. Зливна яма літ. "№ 2", Об'є м 10 м. куб.,

7. Проміжний склад олії літ. "№ 3", 2 резервуари по 18 м. куб.,

8. Склад олії літ. "№4", 3 рез ервуари по 75 м. куб.,

9. Резервуари проти пожежного запасу літ. "№ 5", 3 ємн ості по 180 м. куб. вриті в землю,

10. Паркан літ. "№ 6", 246 (п огонних метрів по периметру) ,

11. Замощення літ. "І" зага льною площею 85,8 кв.м,

- обладнання згідн о з переліком (таблиця № 2 дода тку № 1 до Іпотечного

догов ору)

шляхом передачі Публічн ому акціонерному товариству "Акціонерний комерційний ба нк "Базис" (61002 м. Харків, вул. Сумс ька, 88, к/р 32008176500 в УНБУ в Харківськ ій області, код 19358916) права власн ості на предмет іпотеки зага льною вартістю 10113000,00 грн., а саме на :

- земельну ділянку, пл ощею 0,4096 га. розташовану на тер иторії с. Борщівка, Борщівськ ої сільської ради, Балаклійс ького району Харківської обл асті, переданої для обслугов ування олійного заводу, яка н алежить Товариству з обмежен ою відповідальністю "Балаклі йський олійний завод" на прав і власності згідно з державн им актом на право власності н а землю серії ХР 043280, зареєстро ваним в книзі записів держав ної реєстрації державних акт ів на право власності на земл ю за № 15 від 12.04.2002 року, кадастров ий номер : 6320280801:00:003:0088; виданим Борщ івською сільською радою на п ідставі рішення виконкому Бо рщівської сільської ради від 26.02.2002 року № 14;

- нежитлові будівлі: бу дівля контори, олійний цех з п ідвалом літ. "А-2", "А-1" загальною п лощею 811,1 кв. м.; трансформаторн а підстанція літ. "Б" загальною площею 44,1 кв. м.; котельня літ. "В " загальною площею 140,9 кв. м.; насо сна станція протипожежного в одопостачання літ. "Г" загальн ою площею 27,2 кв. м., з надвірними спорудами - бункер для зберіг ання макухи та лузги літ. "№ 1", з ливна яма літ. "№ 2", проміжний ск лад олії літ. "№ 3", склад олії лі т. "№ 4", резервуари протипожежн ого запасу літ "№ 5", паркан літ. "№ 6", замощення літ. "І"; розташов ані за адресою Харківська об ласть, Балаклійський район, с . Борщівка, вул. Крикунівка, 19, з агальною площею 1023,3 кв. м, що нал ежить Товариству з обмеженою відповідальністю "Балаклійс ький олійний завод" на праві в ласності на підставі Свідоцт ва про право власності від 01.12.2 003 року, виданого на підставі р ішення XI сесії ХХІУ скликання від 07.10.2003 року № б/н, зареєстрова не Балаклійським бюро техніч ної інвентаризації 01.12.2003 р. реєс траційний № 3683147, згідно з перел іком, а саме:

1. Будівля контори лі т. "А-2", олійний цех з підвалом л іт. "А-1" загальною

площею 811,1 к в.м,

2. Трансформаторна підстанція літ. "Б" загальною площею 44,1 кв.м,

3. Котельня літ. "В" загал ьною площею 140,9 кв.м,

4. Насосна станція п ротипожежного водопостачан ня літ. "Г" загальною площею 27,2 к в.м,

5. Бункер для зберіг ання макухи та лузги літ. "№ 1", О б'єм бункеру 20 м. куб.,

6. Зливна яма літ. "№ 2", Об'є м 10 м. куб.,

7. Проміжний склад олії літ. "№ 3", 2 резервуари по 18 м. куб.,

8. Склад олії літ. "№4", 3 рез ервуари по 75 м. куб.,

9. Резервуари проти пожежного запасу літ. "№ 5", 3 ємн ості по 180 м. куб. вриті в землю,

10. Паркан літ. "№ 6", 246 (п огонних метрів по периметру) ,

11. Замощення літ. "І" зага льною площею 85,8 кв.м,

- обладнання згідн о з переліком (таблиця № 2 дода тку № 1 до Іпотечного

догов ору).

Стягнуто з Товариства з обм еженою відповідальністю "Бал аклійський олійний завод" (юр идична адреса : 64240 Харківська о бласть, Балаклійський район, с. Борщівка; поштова адреса: 6424 0, Харківська область, Балаклі йський район, с. Борщівка, вул. Крикунівка, 19, п/р 26005030370001 в ХФ АКБ " УкрСиббанк" "ХРУ" м. Харків, МФО 351641, код 31269250) на користь Публічно го акціонерного товариства " Акціонерний комерційний бан к "Базис" (61002 м. Харків, вул. Сумсь ка, 88, к/р 32008176500 в УНБУ в Харківські й області, код 19358916) витрати по с платі державного мита в сумі 25500,00 грн. та витрати на інформац ійно-технічне забезпечення с удового процесу в сумі 236,00 грн.

Відповідач, ТОВ «Балаклі йський олійний завод», не пог оджуючись з рішенням господа рського суду Харківської обл асті від 21.04.2011 р. по справі № 5023/1928-11, подав апеляційну скаргу, в як ій просить вказане рішення с уду першої інстанції скасува ти та прийняти нове рішення, я ким в задоволенні позову від мовити повністю.

В апеляційній скарзі зазна чено, що при прийнятті оскарж уваного рішення господарсь ким судом першої інстанції п орушені норми матеріального права та неповністю з' ясов ані обставини справи, у зв' я зку з чим, висновки господарс ького суду першої інстанції є передчасними та необґрунто ваними.

Позивач відзив на апеляцій ну скаргу не надав, в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечував, вважав ї ї необґрунтованою, а дії відп овідача такими, що спрямован і на затягування судового ро згляду справи з метою уникне ння обов' язковості поверне ння заборгованості за кредит ним договором. Просив залиши ти апеляційну скаргу без зад оволення, а рішення господар ського суду першої інстанції без змін, як таке, що прийнято у відповідності до норм мате ріального і процесуального п рава та при належному з' ясу ванні всіх обставин справи.

Представник апелянта в суд ове засідання не з' явився, п ро час та місце судового засі дання повідомлений належним чином, надіслав суду заяву, в якій повідомив про те, що фахо вий представник ТОВ «Балаклі йський олійний завод»не може бути присутня у судовому зас іданні та просив відкласти р озгляд справи.

В судове засідання предста вник третьої особи не з' яви вся про причини неявки суд не повідомив, хоча належним чин ом повідомлений про час та мі сце судового розгляду справи .

П. 5 резолютивної частини ух вали Харківського апеляційн ого господарського суду від 16.05.2011 р. по справі № 5023/1928/11 визнано о бов' язковою явку у судове з асідання представників стор ін з належним чином оформлен ими повноваженнями, однак до казів, які підтверджують нем ожливість присутності своїх представників апелянт та тр етя особа не надали.

Розглянувши матеріали апе ляційної скарги, зважаючи на вищевикладене та враховуючи , що представник позивача, не з аперечував проти розгляду сп рави без участі вказаних пре дставників сторін, судова ко легія апеляційного господар ського суду вважає можливим розглянути справу за наявним и в ній матеріалами без участ і зазначених представників.

Розглянувши матеріали спр ави, перевіривши повноту вст ановлених судом першої інста нції обставин справи та дока зів на їх підтвердження, їх юр идичну силу та доводи апеляц ійної скарги, перевіривши пр авильність застосування гос подарським судом першої інст анції норм матеріального і п роцесуального права в межах вимог, передбачених ст. 101 ГПК У країни, заслухавши пояснення представника позивача, коле гія суддів дійшла висновку, щ о апеляційна скарга не підля гає задоволенню виходячи з н аступного.

Як вбачається з матеріалі в справи, 19.11.2007р. між Товариство м з обмеженою відповідальніс тю "АВІТА САМ" (3-я особа, позичал ьник) та Акціонерним комерці йним банком "Базис" (назва яког о відповідно до нової редакц ії статуту була змінена на Пу блічне акціонерне товариств о "Акціонерний комерційний б анк "Базис") (позивач, банк) був у кладений кредитний договір № 51/07 (далі - Кредитний договір).

Згідно з п. 1.1. Кредитного д оговору позивач відкрив 3-ій о собі кредитну лінію у сумі 4400000 ,00 грн. строком по 18.11.2010р. на закуп івлю сільгосппродукції, мате ріалів, основних засобів та Р ФО.

Договором про внесення змі н від 12.02.2008р. до Кредитного дого вору ліміт кредитної лінії б уло збільшено до 8400000,00 грн.

На виконання своїх зобов'я зань за Кредитним договором Позивач надав 3-ій особі креди тні кошти на загальну суму 8400000 ,00 грн., що підтверджується вип искою по рахунку 20630021770110 за періо д з 19.11.2007р. по 17.03.2011р.

Однак, позичальник, користу ючись грошовими коштами в ме жах кредитної лінії, свої зоб ов'язання за Кредитним догов ором належним чином»не викон ував, а саме порушив строк пов ернення кредиту та процентів за користування кредитом.

Так, пунктом 2.6. Кредитного договору (з урахуванням змін внесених договорами про вне сення змін від 31.03.2010 р.) передбач ено, що погашення кредиту зді йснюється 3-ою особою на рахун ок № 20630021770110 згідно графіку погаш ення кредиту та відсотків, що є додатком до Кредитного дог овору.

Відповідно до графіку пога шення кредиту та відсотків Т ОВ "АВІТА САМ" зобов'язане, поч инаючи з 31.07.2010 р., погашати щоміс ячно 150 000,00 грн., в тому числі пога шення заборгованості за кред итом -100 000,00 грн., відсотків за кре дитом -50 000,00 грн., починаючи з 31.01.2017 р. погашати щомісячно по 150 000,00 г рн. відсотків за користуванн я кредитом.

Починаючи з 01.08.2010 р. відповідн о до вищезазначеного графіку 3-я особа повинна була в рахун ок погашення тіла кредиту сп латити 800 000,00 грн. та в рахунок по гашення відсотків за кредито м сплатити 400 000,00 грн., але фактич но 3-ою особою заборгованість не сплачена, що є істотним пор ушенням умов Кредитного дого вору.

Відповідно до розрахунку п озивача станом на 17.03.2011 р. забор гованість 3-ої особи за Кредит ним договором згідно графіку погашення становить 1200000,00 грн., з яких:

- 800 000,00 грн. - несплачене ті ло кредиту за період з липня 20 10р. по

березень 2011р.;

- 400 000,00 грн. - несплачені в ідсотки за кредитом за періо д з липня 2010р. по

березень 2011р .

Відповідно до п. 3.5. Кредитно го договору у разі погіршенн я фінансово-господарського с тану боржника (3-ої особи), несп лати відсотків, використання кредиту не за цільовим призн аченням, ухилення від банків ського контролю, порушення б оржником будь-яких умов Кред итного договору, несвоєчасно го погашення раніше наданого кредиту, а також у випадках, я кщо наданий кредит виявиться незабезпеченим, позивач має право достроково стягнути н аданий кредит з відсотками.

Таким третя особа є такою, що прострочила виконання сво їх зобов'язань та повиненна с платити на користь позивача суму несплаченого кредиту в розмірі 7908000,00 грн. та суму нарах ованих та несплачених відсот ків станом на 17.03.2011р. у розмірі 279 3299,25 грн.

19.11.2007 р. на забезпечення вико нання 3-ою особою зобов'язань з а Кредитним договором між по зивачем та Товариством з обм еженою відповідальністю "Бал аклійський олійний завод" (ві дповідач) було укладено іпот ечний договір № 76 (далі - Іпотеч ний договір).

Відповідно до п.1.1. Іпотечног о Договору (з змінами та допов неннями), відповідач передав , а позивач прийняв в іпотеку м айновий комплекс Балаклійсь кого олійного заводу, що скла дається з майна, врахованого на балансі підприємства, а са ме:

- земельної ділянки, площею 0,4096 га. розташовану на територі ї с.

Борщівка, Борщівської сільської ради, Балаклійськ ого району Харківської облас ті,

переданої для обслугов ування олійного заводу, яка н алежить Товариству з

обме женою відповідальністю "Бала клійський олійний завод" на п раві власності згідно

з де ржавним актом на право власн ості на землю серії ХР 043280, заре єстрованим в

книзі записі в державної реєстрації держа вних актів на право власност і на землю за

№ 15 від 12.04.2002 року , кадастровий номер : 6320280801:00:003:0088; ви даним

Борщівською сільсь кою радою на підставі рішенн я виконкому Борщівської сіль ської

ради від 26.02.2002 року № 14;

- нежитлових будівель: будів ля контори, олійний цех з підв алом літ. "А-2", "А-1"

загальною п лощею 811,1 кв. м.; трансформаторн а підстанція літ. "Б" загальною

площею 44,1 кв. м.; котельня літ . "В" загальною площею 140,9 кв. м.; на сосна станція протипожежног о водопостачання літ. "Г" загал ьною площею 27,2 кв. м., з надвірни ми спорудами - бункер для збер ігання макухи та лузги літ. "№ 1", зливна яма літ. "№ 2", проміжний склад олії літ. "№ 3", склад олії літ. "№ 4", резервуари протипоже жного запасу літ "№ 5", паркан лі т. "№ 6", замощення літ. "І"; розташо вані за адресою Харківська о бласть, Балакпійський район, с. Борщівка, вул. Крикунівка, 19, загальною площею 1023,3 кв. м, що на лежить Товариству з обмежено ю відповідальністю "Балаклій ський олійний завод" на праві власності на підставі Свідо цтва про право власності від 01.12.2003 р., виданого на підставі рі шення XI сесії ХХІУ скликання в ід 07.10.2003 р. № б/н, зареєстроване Ба лаклійським бюро технічної і нвентаризації 01.12.2003 р. реєстрац ійний № 3683147, згідно з переліком , а саме:

1. Будівля контори лі т. "А-2", олійний цех з підвалом л іт. "А-1" загальною

площею 811,1 к в.м,

2. Трансформаторна п ідстанція літ. "Б" загальною пл ощею 44,1 кв.м,

3. Котельня літ. "В" загал ьною площею 140,9 кв.м,

4. Насосна станція пр отипожежного водопостачанн я літ. "Г" загальною площею 27,2 кв .м,

5. Бункер для зберіга ння макухи та лузги літ. "№ 1", Об 'єм бункеру 20 м. куб.,

6. Зливна яма літ. "№ 2", Об'є м 10 м. куб.,

7. Проміжний склад олії літ. "№ 3", 2 резервуари по 18 м. куб.,

8. Склад олії літ. "№4", 3 рез ервуари по 75 м. куб.,

9. Резервуари проти пожежного запасу літ. "№ 5", 3 ємн ості по 180 м. куб. вриті в землю,

10. Паркан літ. "№ 6", 246 (п огонних метрів по периметру) ,

11. Замощення літ. "І" зага льною площею 85,8 кв.м,

- обладнання згідн о з переліком (таблиця № 2 дода тку № 1 до Іпотечного

догов ору).

Зазначене майно є забезпеч енням виконання зобов'язань 3-ої особи перед позивачем за К редитним договором № 51/07 від 19.11. 2007р. в повному обсязі (п.1.2).

Відповідно до п.2.2 Іпотечно го договору у випадку непове рнення (як часткового так і по вного) Боржником кредиту та/ч и несплати відсотків по ньом у у встановлений кредитним д оговором термін, Іпотекодерж атель здобуває право звернут и стягнений на предмет іпоте ки в судовому порядку чи звер нути його у свою власність в р ахунок виконання основного з обов'язання у порядку встано вленому статтею 37 Закону Укра їни "Про іпотеку" або від свого імені продати предмет іпоте ки будь-якій особі на підстав і договору купівлі-продажу в порядку, встановленому стат тею 38 Закону України "Про іпот еку".

Підпунктом 3.3.3 Іпотечного до говору також передбачено, що іпотекодержатель (позивач) в праві у випадку порушення іп отекодавцем будь-якої з умов цього або Боржником кредитн ого договорів (у тому числі, і у випадку нецільового викори стання кредиту як у цілому, та к і в його частині), а також буд ь-якої іншої вимоги законода вства, що регулює кредитні та іпотечні відносини, Іпотеко держатель вправі вимагати ві д Боржника дострокового вико нання основного зобов'язання , а в разі його невиконання - на свій розсуд звернути стягне ння на предмет іпотеки в судо вому порядку, або звернути пр едмет іпотеки в свою власніс ть в рахунок виконання основ ного зобов'язання у порядку, в становленому статтею 37 Закон у України "Про іпотеку", або ві д свого імені продати предме т іпотеки будь-якій особі на п ідставі договору купівлі-про дажу у порядку, встановленом у статтею 38 Закону України "Пр о іпотеку". При реалізації зве рнення стягнення на предмет іпотеки шляхом передачі іпот екодержателю права власност і на предмет іпотеки, цей іпот ечний договір є правовою під ставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на предмет іпотеки.

Зважаючи на те, що господар ським судом встановлено сутт єве порушення позичальником (третьою особою) умов кредитн ого договору, то судова колег ія апеляційного господарськ ого суду вважає правомірним та обґрунтованим висновок го сподарського суду першої інс танції про те, що іпотекодерж атель (банк) здобув право задо вольнити свої вимоги за раху нок предмета іпотеки, яким за безпечено зобов' язання.

Статтею 33 Закону України "Пр о іпотеку" передбачено, що у ра зі невиконання або неналежно го виконання боржником основ ного зобов'язання, іпотекоде ржатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобо в'язанням шляхом звернення с тягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до ст. 37 Закону У країни "Про іпотеку" іпотекод ержатель може задовольнити з абезпечену іпотекою вимогу ш ляхом набуття права власност і на предмет іпотеки. Правово ю підставою для реєстрації п рава власності іпотекодержа теля на нерухоме майно, яке є п редметом іпотеки, є договір п ро задоволення вимог іпотеко держателя або відповідне зас тереження в іпотечному догов орі, яке прирівнюється до так ого договору за своїми право вими наслідками та передбача є передачу іпотекодержателю права власності на предмет і потеки в рахунок виконання о сновного зобов'язання. Рішен ня про реєстрацію права влас ності іпотекодержателя на не рухоме майно, що є предметом і потеки, може бути оскаржено і потекодавцем у суді.

Іпотекодержатель набуває предмет іпотеки у власність за вартістю, визначеною на мо мент такого набуття на підст аві оцінки предмета іпотеки суб'єктом оціночної діяльнос ті. У разі набуття права власн ості на предмет іпотеки іпот екодержатель зобов'язаний ві дшкодувати іпотекодавцю пер евищення 90 відсотків вартост і предмета іпотеки над розмі ром забезпечених іпотекою ви мог іпотекодержателя.

Загальна вартість предмет а іпотеки, наданого в забезпе чення виконання 3-ою особою св оїх зобов'язань перед позива чем згідно звіту про незалеж ну оцінку вартості майнового комплексу, виконаного ТОВ "Ха р-Експерт" від 14.03.2011р., складає 101130 00,00 грн. (десять мільйонів сто т ринадцять тисяч) грн. 00 коп., без ПДВ.

Посилання апелянта на те, що він не має жодних зобов' яза нь перед позивачем не відпов ідають обставинам справи та не можуть бути прийняті судо м, враховуючи наступне.

Відповідно до ст. 626 ЦК Україн и договором є домовленість д вох або більше сторін, спрямо вана на встановлення, зміну а бо припинення цивільних прав та обов' язків.

Ст. 627 ЦК України передбачено , що сторони є вільними в уклад енні договору, виборі контра гента та визначенні умов дог овору.

Ст. 629 ЦК України встановлено , що договір є обов' язковим д ля виконання сторонами.

Наявний в матеріалах справ и іпотечний договір № 76 підпис аний обома сторонами, не визн аний в передбаченому законом порядку недійсним. Підписую чи зазначений договір відпов ідач погодився з його умовам и. За цим договором відповіда ч взяв на себе обов' язок заб езпечити зобов' язання трет ьої особи перед банком у разі неналежного виконання позич альником умов кредитного дог овору. Вищенаведеним спросто вуються твердження відповід ача щодо відсутності зобов' язань перед банком, оскільки саме відповідач є зобов' яз аною стороною за вказаним до говором. Зважаючи на доведен ість умов, з якими закон і дого вір пов' язує право банка (по зичальника) вимагати задовол ення своїх вимог за рахунок п редмета іпотеки, судова коле гія апеляційної інстанції вв ажає, що останній мав всі зако нні підстави для його реаліз ації.

Стосовно твердження апеля нта про порушення судом перш ої інстанції при розгляді сп рави норм процесуального пра ва, а саме розгляду справи за в ідсутності представника від повідача та третьої особи, су дова колегія апеляційного го сподарського суду зазначає н аступне.

П.2 ч.3 Ст. 104 ГПК України встано влено, що порушення норм проц есуального права є у будь-яко му випадку підставою для ска сування рішення, якщо справу розглянуто господарським су дом за відсутності будь-якої із сторін, не повідомленої на лежним чином по час і місце су дового засідання.

З аналізу зазначеної норми вбачається, що відсутність п овинна бути обумовлена саме неповідомленням сторони або неналежним повідомленням пр о час та місце судового засід ання.

Однак, як вбачається з матер іалів справи представники ві дповідача та третьої особи п овідомлялися належним чином про час та місце проведення с удових засідань по справі. Кр ім того, в матеріалах справи м іститься заява представника відповідача про ознайомленн я з матеріалами справи від 28.03.2 011 р. (т.1 а.с.60), також на зворотному боці обкладинки справи міст иться відмітка, яка свідчить про те, що представнику відпо відача справа надана для озн айомлення і він ознайомився з матеріалами справи 28.03.2011 р.

З протоколу судового засід ання від 12.04.2011 р. (т.1 а.с. 69-70) вбачаєт ься, що у судовому засіданні п редставник відповідача був п рисутній. З матеріалів справ и вбачається, що про оголошен ня перерви в судовому засіда нні до 21.04.2011 р. на 14:30 хвил. предста внику відповідача також було відомо, що підтверджується й ого особистим підписом (т.1 а.с . 71).

З повідомлення про врученн я поштового відправлення з в ідміткою про вручення (т.1 а.с. 77 ) 16.04.2011р. вбачається, що третя осо ба ТОВ «Авіта Сам»про час та м ісце судового засідання пові домлена.

Ст. 33 ГПК України встановлен о, що кожна сторона повинна до вести ті обставини, на які вон а посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Апе лянтом обставини, викладені в апеляційній скарзі не дове дені.

Зважаючи на вищевикладе не, колегія суддів Харківськ ого апеляційного господарсь кого суду вважає, що при прий нятті оскаржуваного рішення господарський суд Харківськ ої області забезпечив дотрим ання вимог чинного законодав ства щодо всебічного, повног о та об' єктивного досліджен ня усіх фактичних обставин с прави, дав належну правову оц інку наявним у матеріалах сп рави доказам, через що підста ви для його скасування відсу тні. Обставини та запереченн я, викладені в апеляційній ск арзі не знайшли підтвердженн я в матеріалах справи, тому во на залишається без задоволен ня.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 102, ч. 1 ст. 103, ст. 105 Господарського процесуа льного кодексу України,

ПОСТАНОВИЛА:

Клопотання відповіда ча про відкладення розгляду справи залишити без задоволе ння.

Апеляційну скаргу залишит и без задоволення.

Рішення господарського су ду Харківської області від 21.0 4.2011 р. по справі № 5023/1928/11 залишити б ез змін.

Постанова набирає законно ї сили з дня її прийняття та мо же бути оскаржена у касаційн ому порядку протягом двадцят и днів до Вищого господарськ ого суду України.

Головуючий суддя Здоровко Л.М.

Суддя Плахов О.В.

Суддя Шутенко І.А.