Постанова

від 27.05.2011 по справі 2/276-08/3/10-10/20-11

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙН ИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.05.2011 № 2/276-08/3/10-10/20-11

Київський апеляційний гос подарський суд у складі коле гії суддів:

головуючого: Коршун Н.М.

суддів:

За участю представників с торін:

від позивача: ОСОБА_1, О СОБА_2 - за довіреностями,

від відповідача: Грищенко О .Р. - перший заступник директ ора, діє на підставі витягу з п ротоколу № 58 Загальних зборів Акціонерів, ОСОБА_3- за д овіреністю,

розглянувши у відкритому с удовому засіданні апеляційн у скаргу Закритого акціонерн ого товариства „Трикотажна ф абрика „Елена”

на рішення Господарс ького суду Київської області від 14.02.2011 р.

у справі № 2/276-08/3/10-10/20-11 (судд я Бабкіна В.М.)

за позовом Товариств а з обмеженою відповідальніс тю „Фоззі-Фуд”

до Закритого ак ціонерного товариства „Трик отажна фабрика „Елена”

про стягнення 559 542,28 грн.

та за зустрічним позовом За критого акціонерного товари ства „Трикотажна фабрика „Ел ена”

до Товариства з о бмеженою відповідальністю „ Фоззі-Фуд”

про стягнення 3 288 40 3,77 грн.

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2008 року Товарис тво з обмеженою відповідальн істю “Фоззі-Фуд”(далі - пози вач за первісним позовом) зве рнулось до господарського су ду Київської області з позов ом до Закритого акціонерного товариства “Трикотажна фабр ика “Елена” (далі - відповід ач за первісним позовом) про с тягнення 559 542,28 грн. безпідставн о набутих коштів.

Позовні вимоги мотивовані тим, що між сторонами 23.12.2005р. бул о укладено договір оренди не рухомого майна № 01/2005, за яким по зивачу за первісним позовом було передано за актом прийм ання-передачі об'єкт оренди - нежитлові приміщення та зем ельну ділянку для здійснення господарської діяльності.

Протягом 2006-2008 років відповід но до листів від 18.09.2006 р. № 374/1, від 30 .10.2006 р. № 478, від 09.01.2008 р. № 3 позивач за первісним позовом перерахув ав на користь ЗАТ “Трикотажн а фабрика “Елена” 559 542,28 грн. Про те, на думку ТОВ “Фоззі-Фуд”, в казана сума була перерахован а ним без достатніх правових підстав, оскільки договором оренди, укладеним між сторон ами, не було передбачено обов 'язку орендаря сплачувати ко мпенсацію орендодавцю за дод аткову площу, яка утворилась в процесі реконструкції за р ахунок орендаря та штрафні с анкції, а додаткових угод до д оговору оренди, як це передба чалося останнім, з цього прив оду сторонами не укладалось.

Оскільки вимоги про пове рнення вказаної суми відпові дачем за первісним позовом б ули залишені без задоволення , ТОВ “Фоззі-Фуд” просило суд с тягнути з ЗАТ “Трикотажна фа брика “Елена” 559 542,28 грн. безпідс тавно набутих коштів.

Ухвалою господарського су ду Київської області від 07.10.2009 р . була прийнята для спільного розгляду з первісним позово м зустрічна позовна заява ЗА Т “Трикотажна фабрика “Елена ” щодо стягнення з ТОВ “Фоззі -Фуд” 1 770 423,93 грн., у тому числі - 7 33 423,93 грн. заборгованості з комп енсації за бездоговірне вико ристання додаткових площ до об'єкта оренди, 528 000,00 грн. пені за невиконання зобов' язань що до передачі проектно-коштори сної документації (Робочий п роект), виконавчої та іншої до кументації на здійснені робо ти по реконструкції об' єкта та 509 000,00 грн. пені за невиконанн я зобов' язань щодо повного узгодження проектно-коштори сної документації за затверд ження Робочого проекту.

Зустрічні позовні вимоги м отивовані тим, що 24.07.2007 р. сторон ами було укладено договір № 01/ 2005 - 01/2007 про здійснення поліпшен ь об' єкта оренди за договор ом оренди та відшкодування в артості необхідних витрат (д алі - договір про поліпшення ). Як слідує з п. 2.7 договору орен ди, укладення додаткової уго ди до цього договору оренди в частині уточнення загальних орендованих площ (в тому числ і і додаткових) було можливим тільки за наявності факту вв едення в експлуатацію реконс труйованого об'єкта та підпи сання Державною приймальною комісією Акта введення в екс плуатацію закінченого будів ництвом об' єкта після рекон струкції будівлі в цілому.

Проте, на момент укладення договору про поліпшення реко нструйований об'єкт ще не бул о введено в експлуатацію, що у неможливлювало укладення до даткової угоди до договору о ренди, тому сторони у пункті 5. 2 договору про поліпшення вст ановили кінцевий строк введе ння в експлуатацію закінчено го будівництвом об'єкта та пі дписання Акта приймання - пер едачі об'єкта основних засоб ів і Акта обстеження стану об 'єкта - не пізніше 01.09.2007 р., а в пунк ті 10.12 цього договору встанови ли також термін укладання до даткової угоди щодо уточненн я загальної площі об'єкта оре нди - не пізніше 10 днів після пі дписання Акта приймання пере дачі об'єкта основних засобі в та Акта обстеження стану об 'єкта оренди.

За твердженням позивача за зустрічним позовом, оскільк и термін укладення додатково ї угоди до договору оренди за тягувався з вини ТОВ “Фоззі-Ф уд”, як замовника будівництв а, а факт користування оренда рем площами, які не передавал ись йому в оренду, мав місце, т о сторони у пункті 10.13 договору про поліпшення встановили, щ о орендар зобов'язаний сплат ити орендодавцю компенсацію за бездоговірне використанн я додаткових площ до об'єкта о ренди, за кожний день, починаю чи від 10 вересня 2007 року, до дня у кладення додаткової угоди до договору оренди і відповідн ого Акта приймання-передачі об'єкта оренди в розмірі подв ійної вартості орендної плат и, яка діяла напередодні пору шення зобов'язання.

Заявою від 11.06.2010 р. № 67 ЗАТ “Трик отажна фабрика “Елена” уточн ило зустрічні позовні вимоги та просило суд стягнути з ТОВ “Фоззі-Фуд” 2 493 602,38 грн., у тому чи слі - 1 965 395,81 грн. заборгованост і з компенсації за бездогові рне використання додаткових площ до об'єкта оренди, 174 000,00 грн . пені, 286 925,49 грн. інфляційних нар ахувань, 67 281,08 грн. 3 % річних.

Рішенням господарського с уду Київської області від 18.06.20 10 р. первісний позов було задо волено в повному обсязі, стяг нуто з ЗАТ “Трикотажна фабри ка “Елена” на користь ТОВ “Фо ззі-Фуд” 559 542,28 грн. безпідставно набутих коштів, у задоволенн і зустрічного позову відмовл ено повністю.

Постановою Київського між обласного апеляційного госп одарського суду від 15.09.2010 р. ріш ення господарського суду у д аній справі від 18.06.2010 р. було зал ишено без змін.

Постановою Вищого госпо дарського суду України від 23.1 1.2010 р. постанову Київського між обласного апеляційного госп одарського суду від 15.09.2010 р. у сп раві № 2/276-08/3/10-10 та рішення господ арського суду Київської обла сті від 18.06.2010 р. скасовано, справ у направлено на новий розгля д до господарського суду Киї вської області.

24.01.2011 р. до господарського суд у Київської області ЗАТ “Три котажна фабрика “Елена” пода но заяву про уточнення (збіль шення) позовних вимог за зуст річним позовом № 05 від 20.01.2011 р., зг ідно з якою позивач за зустрі чним позовом просить суд за п еріод з 10.09.2007 р. по 31.01.2011 р. стягнути з ТОВ “Фоззі-Фуд” 3 288 403,77 грн., у то му числі: основна заборгован ість з компенсації за бездог овірне використання додатко вих площ до об'єкта оренди - 2 593 156,43 грн., пеня - 174 000,00 грн., інфля ційні нарахування - 409 519,46 грн., 3% річних - 111 727,88 грн.

24.01.2011 р. ЗАТ “Трикотажна фабри ка “Елена” також було подано до господарського суду заяв у про вжиття заходів до забез печення зустрічного позову н а збільшену суму зустрічних позовних вимог № 06 від 20.01.2011 р.

07.02.2011 р. до господарського суд у Київської області ЗАТ “Три котажна фабрика “Елена” було подано доповнення № 13 від 07.02.2011 р . до заяви про вжиття заходів д о забезпечення зустрічного п озову, за яким товариство про сить забезпечити зустрічний позов шляхом накладанням ар ешту на грошові кошти, що нале жать відповідачеві за зустрі чним позовом ТОВ “Фоззі-Фуд” , на загальну суму 3 288 403,77 грн., пос илаючись при цьому на те, що ЗА Т “Трикотажна фабрика “Елена ” має достатньо обґрунтоване , на його думку, припущення, що майно, в тому числі - грошові с уми, яке є у ТОВ “Фоззі-Фуд”, на момент пред'явлення позову д о нього та на момент нового ро згляду цієї справи може зник нути, зменшитись за кількіст ю на момент виконання рішенн я, у разі задоволення зустріч них позовних вимог, оскільки підтвердженням вказаних при пущень є наявність у ТОВ “Фоз зі-Фуд” кредиторської заборг ованості у розмірах, які знач но перевищують ціну зустрічн ого позову, та відсутність до статнього власного фінансов ого забезпечення для самості йних розрахунків, що виплива є з Витягу з Державного реєст ру обтяжень рухомого майна в ід 27.01.2011 р. № 30115641.

Господарський суд Киї вської області відмовив в за доволенні заяви ЗАТ “Трикота жна фабрика “Елена” про вжит тя заходів до забезпечення з устрічного позову, враховуюч и те, що рух коштів по рахунках ТОВ “Фоззі-Фуд”, по яких, у вип адку задоволення зустрічног о позову, зокрема, буде здійсн юватися примусове стягнення державним виконавцем, згідн о довідки філії АКБ “Південн ий” в м. Києві від 10.02.2011 р. № 025518/351, су ттєво перевищує розмір заявл ених зустрічних позовних вим ог.

07.02.2011р. ТОВ “Фоззі-Фуд” було по дано до суду першої інстанці ї заяву б/н від 07.02.2011 р. про забезп ечення первісного позову, зг ідно якої позивач за первісн им позовом просить суд накла сти арешт на грошові кошти в с умі 559 542,28 грн., що знаходяться на поточному рахунку ЗАТ “Трик отажна фабрика “Елена”, яку з алишено без задоволення, з ог ляду на те, що господарським с удом Київської області ухвал ою від 24.12.2008 р. було частково зад оволено заяву ТОВ “Фоззі-Фуд ” про забезпечення позову та накладено арешт на грошові к ошти ЗАТ “Трикотажна фабрика “Елена” в розмірі суми предм ету позову та судових витрат . Ухвала суду від 24.12.2008 р. на даний час є чинною.

Крім цього, представник ТОВ “Фоззі-Фуд” заявив суду про т е, що позивач за первісним поз овом не наполягає на одній з в икладених у позовній заяві п ідстав, а саме - з приводу від сутності повноважень директ ора товариства на підписання листів № 374/1 від 18.09.2006 р., № 478 від 30.10.2006 р., № 3 від 09.01.2008 р. щодо перерахува ння коштів за додаткові площ і.

Рішенням Господарськ ого суду Київської області в ід 14.02.2011р. первісний позов ТОВ “ Фоззі-Фуд” задоволено повніс тю, а у задоволенні зустрічно го позову ЗАТ “Трикотажна фа брика “Елена” відмовлено пов ністю.

Не погоджуючись із пр ийнятим рішенням суду, ЗАТ “Т рикотажна фабрика “Елена” зв ернулось до Київського апеля ційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить вжити заходи забезп ечення зустрічного позову шл яхом накладання арешту на гр ошові кошти, що належать ТОВ “ Фоззі-Фуд”, оскаржуване ріше ння скасувати та прийняти но ве, яким відмовити в задоволе нні первісного позову повніс тю, а зустрічний позов задово льнити повністю, посилаючись на те, що дане рішення винесен о з порушенням норм матеріал ьного та процесуального прав а.

В обґрунтування вимог апел яційної скарги апелянт посил ається на те, що врегулювання відносин стосовно спірних д одаткових площ (щодо користу вання і сплати за таке корист ування) на підставі окремих п равочинів - листів ТОВ “Фоз зі-Фуд” не суперечить, а ні чин ному законодавству, а ні Дого вору оренди, оскільки спірні площі мають особливий стату с - незавершене будівництво , а тому виключається підписа ння щодо них додаткової угод и до Договору оренди .

Також апелянт, запереч ує те, що договір про поліпшен ня, на підставі якого здійсню валась реконструкція капіта льних споруд ЗАТ “Трикотажна фабрика “Елена”, за своєю пра вовою природою є договором н а капітальне будівництво.

Крім цього, апелянт за значив, що суд першої інстанц ії, відмовивши у задоволенні клопотання про вжиття заход ів забезпечення зустрічного позову, не прийняв до уваги те , що станом на 01.01.2010р. ТОВ “Фоззі-Ф уд” має значну кредиторську заборгованість, в зв' язку з якою значна частина рухомог о майна ТОВ “Фоззі-Фуд” внесе на до Державного реєстру обт яжень, наявність довгостроко вих зобов' язань по кредитам , зобов' язань ТОВ “Фоззі-Фуд ” як емітента іменних відсот кових облігацій.

У відзиві позивач за первісним позовом проти вим ог апеляційної скарги запере чив, просив суд відмовити в її задоволенні, а рішення Госпо дарського суду Київської обл асті від 14.02.2011 року залишити без змін.

Розглянувши доводи апеляційної скарги та відзи ву, дослідивши зібрані у спра ві докази, заслухавши поясне ння представників сторін, су дова колегія встановила наст упне.

Як вбачається з матеріалів справи, 23.12.2005р. між ЗАТ “Трикота жна фабрика “Елена” (орендод авець) та ТОВ “Фоззі-Фуд”(орен дар) було укладено договір ор енди нерухомого майна № 01/2005, по свідчений приватним нотаріу сом Славутицького міського н отаріального округу Київськ ої області.

Пунктами 1.1., 1.3. договору перед бачено, що орендодавець зобо в' язується передати, а орен дар зобов' язується прийнят и в оренду нежитлові приміще ння, що розташовані в будівлі “Будинок побуту” за адресою : Київська область, м. Славутич , площа Привокзальна, буд. 5. Одн очасно з правом оренди об' є кта оренди орендареві надаєт ься право користування земел ьною ділянкою, на якій знаход иться об' єкт оренди у розмі рі 658,0 кв. м., а також право корист ування земельною ділянкою, я ка прилягає до будівлі у розм ірі 692,0 кв. м.

Відповідно до розділу 2 дог овору об' єктом оренди є 139/2000 ч астки нежитлової будівлі “Бу динок побуту”, загальною пло щею 1606,9 кв. м., що належить орендо давцю на праві приватної вла сності на підставі договору купівлі-продажу нежитлової б удівлі шляхом викупу, посвід ченого приватним нотаріусом Славутицького міського нота ріального округу Київської о бласті 08 липня 2004 року за реєст ровим номером 2570 та зареєстро ваного в Реєстрі прав власно сті на нерухоме майно 09 липня 2004 року за реєстраційним номе ром 5859850.

Сторонами було підписано А кт приймання-передачі об' єк та оренди за договором оренд и № 01/2005 від 23.12.2005 р. (Том І, а.с. 22), згід но з яким орендодавець перед ав, а орендар прийняв у володі ння нежитлові приміщення, за гальною площею 1 606,9 кв. м., місцез находження яких: підвал, техн ічний поверх, 1-й, 2-й та 3-й поверх будівлі “Будинок побуту”за адресою: Київська область, м. С лавутич, площа Привокзальна, будинок 5, та земельну ділянку загальною площею 1 350,0 кв. м.

У розділі 3 договору о ренди сторони визначили суму щомісячної орендної плати в розмірі 80 738,64 грн. (пп. 3.1.1), передба чили порядок її сплати (п. 3.7) та встановили порядок індексац ії орендної плати (пп. 3.1.4).

Згідно з пунктом 9.1 договору він вступає в дію (вважається укладеним) з дати його підпис ання сторонами, нотаріальног о посвідчення та державної р еєстрації та діє протягом 10-ти років.

За приписами ч. 1 ст. 202 ЦК Укра їни, правочином є дія особи, сп рямована на набуття, зміну аб о припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України, підставами вини кнення цивільних прав та обо в'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно статті 793 ЦК України ( в редакції, що діяла на момент укладення договору оренди), д оговір найму будівлі або інш ої капітальної споруди (їх ок ремої частини) укладається у письмовій формі.

Договір найму будівлі або і ншої капітальної споруди (їх окремої частини) строком на о дин рік і більше підлягає нот аріальному посвідченню.

Відповідно до ч. 1 ст. 762 ЦК Укр аїни, за користування майном з наймача справляється плат а, розмір якої встановлюєтьс я договором найму.

Як передбачено ст. 654 ЦК Укра їни, зміна або розірвання дог овору вчиняється в такій сам ій формі, що й договір, що змін юється або розривається, якщ о інше не встановлено догово ром або законом чи не виплива є із звичаїв ділового оборот у.

Відповідно до п. 7.3 дого вору оренди орендар має прав о за умови наявності в нього п опередньої письмової згоди о рендодавця проводити протяг ом дії цього договору перепл анування та капітальний ремо нт об' єкта оренди, вести буд івельні роботи на орендовані й земельній ділянці. Поперед ній письмовий дозвіл на вико нання таких робіт оформлюєть ся в порядку, передбаченому в пункті 5.3 договору, з урахуван ням вимог чинного законодавс тва.

У 2006 році за згодою орендода вця орендар здійснив реконст рукцію та поліпшення об' єкт а оренди, внаслідок чого площ а орендованих приміщень збіл ьшилася, що підтверджується складеними та підписаними 03.12 .2007 р. повноважними представни ками сторін актами внутрішні х обмірів площ об' єкта орен ди за договором оренди від 23.12.2 005р. № 01/2005, згода на виконання яко ї була оформлена шляхом укла дення сторонами договору про здійснення поліпшень об'єкт у оренди від 24.07.2007 р. № 01/2005-01/2007.

Відповідно до п. 10.12 договору про поліпшення сторони не пі зніше 10 днів після підписання акта приймання-передачі об'є кту основних засобів та акті в обстеження стану об'єкта ор енди укладуть додаткову угод у до договору оренди в частин і уточнення загальної площі об'єкту оренди, переліку орен дованих приміщень та майна, я ке передається в тимчасове к ористування для розміщення р екламних конструкцій та супу тникової антени.

Пунктом 10.13 договору про пол іпшення передбачений обов'яз ок ТОВ “Фоззі-Фуд” сплатити о рендодавцю компенсацію за бе здоговірне використання дод аткових площ до об'єкту оренд и в розмірі подвійної вартос ті орендної плати, яка діяла н апередодні порушення зобов'я зання, передбаченого п. 10.12 дого вору, до дня укладення додатк ової угоди до договору оренд и і відповідного акту прийма ння-передачі об'єкту оренди і майна, яке передається в тимч асове користування для розмі щення рекламної конструкції та супутникової антени.

На підставі листів № 374/1 від 18.09.2006 р., № 478 від 30.10.2006 р., № 3 від 09.01.2008 р., підписаних директором ТОВ “Фоззі-Фуд”, позивач за пе рвісним позовом перерахував відповідачу за первісним по зовом в рахунок сплати за оре нду додаткових площ кошти у з агальному розмірі 559 542,28 грн.

Пунктом 3.10 договору оренди передбачено, що якщо в резуль таті проведення реконструкц ії, капітального чи інших вид ів ремонту або поліпшення ор ендованого майна вартість ма йна, переданого в користуван ня орендарю, збільшилася, то т аке її збільшення не впливає на розмір орендної плати за к ористування майном.

Також у пункті 2.7 договору ор енди сторони домовились, що в разі здійснення поліпшень н ежитлових приміщень вони не пізніше 10-ти (десяти) днів післ я підписання Акту про прийня ття в експлуатацію закінчено го будівництвом об' єкта укл адуть додаткову угоду до цьо го договору в частині уточне ння загальної площі об' єкта оренди та переліку орендова них приміщень.

Однак, в матеріалах справ и відсутні докази, які свідчи ли б про внесення змін чи допо внень до договору оренди в ча стині збільшення чи зменшенн я орендної плати, або Акт про п рийняття в експлуатацію закі нченого будівництвом об' єк та та доказів укладання дода ткової угоди до договору оре нди, котрою було б уточнено за гальну площу об' єкта оренди і визначено новий перелік ор ендованих приміщень.

Крім цього, як свідчать мат еріали справи, первісний поз ов про повернення 559 542,28 грн. кош тів, перерахованих орендарем орендодавцеві в рахунок спл ати за оренду додаткових пло щ, ґрунтується на договорі ор енди, а не на договорі про полі пшення.

За приписами ст. 1212 ЦК Україн и особа, яка набула майно або з берегла його у себе за рахуно к іншої особи (потерпілого) бе з достатньої правової підста ви (безпідставно набуте майн о), зобов' язана повернути по терпілому це майно. Особа зоб ов' язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій во но було набуте, згодом відпал а. Положення цієї глави засто совуються незалежно від того , чи безпідставне набуття або збереження майна було резул ьтатом поведінки набувача ма йна, потерпілого, інших осіб ч и наслідком події.

Як вбачається з матеріалів справи, 25.07.2008 р. позивачем за пер вісним позовом було направле но відповідачу за первісним позовом претензію з вимогою про повернення коштів, яка бу ла отримана останнім 01.08.2008 р., що підтверджується повідомлен ням про вручення поштового в ідправлення (Том І, а.с. 54-60), та те леграму № УМ-10/14-53 від 07.10.2008 р. (Том І , а.с. 62).

Статтею 530 ЦК України передб ачено, що якщо у зобов'язанні в становлений строк (термін) йо го виконання, то воно підляга є виконанню у цей строк (термі н).

Якщо строк (термін) виконанн я боржником обов' язку не вс тановлений або визначений мо ментом пред' явлення вимоги , кредитор має право вимагати його виконання у будь-який ча с. Боржник повинен виконати т акий обов' язок у семиденний строк від дня пред' явлення вимоги, якщо обов' язок нега йного виконання не випливає із договору або актів цивіль ного законодавства.

Встановлено, що відповідач за первісним позовом вимогу про повернення коштів у розм ірі 559542,28 грн. не виконав.

Судова колегія не приймає д о уваги доводи апелянта, стос овно того, що врегулювання ві дносин стосовно спірних дода ткових площ (щодо користуван ня і сплати за таке користува ння) на підставі окремих прав очинів - листів ТОВ “Фоззі-Ф уд” не суперечить а ні чинном у законодавству, а ні Договор у оренди, оскільки спірні пло щі мають особливий статус - незавершене будівництво, а т ому підписання щодо них дода ткової угоди до Договору оре нди - виключається, з огляду на наступне.

По класифікації майн а воно може бути або рухомим, а бо нерухомим. Для кожного вид у майна передбачена своя фор ма договору найма. Капітальн а споруда не може вважатися р ухомим майном незалежно від того, чи здана вона в експлуат ацію, чи ні.

Використання приміще нь капітальної споруди не мо жна класифікувати ніяк інакш е, як найм, а договір найму при міщень капітальної споруди, як вже зазначалось вище, пови нен оформлюватися на умовах ст. 793 ЦК України, тобто в письмо вій формі.

ТОВ «Фоззі-Фуд» сплатила ЗА Т «Трикотажна фабрика «Елена » спірну суму саме за оренду д одаткових площ в капітальній споруді, що утворилися в резу льтаті реконструкції цієї сп оруди.

Оскільки, письмовий дог овір на оренду додаткових пл ощ сторонами не укладався, а д оговір оренди, укладений у 2005 р оці, не передбачав оплату оре нди додаткових площ, суд перш ої інстанції правомірно визн ав, що сума 559 542,28 грн. була перера хована без достатніх підстав .

Судова колегія, погоджуєть ся з висновком суду першої ін станції стосовно того, що лис ти ТОВ “Фоззі-Фуд” про оплату додаткових площ, а також умов и договору про поліпшення ві д 24.07.2007 р. № 01/2055-01/2007 не можуть змінюв ати чи доповнювати договір о ренди від 23.12.2005 р. та з тим, що пер ерахування ТОВ “Фоззі-Фуд” н а користь ЗАТ “Трикотажна фа брика

“Елена” 559 542,28 грн. було здійсн ено без достатніх підстав, у з в'язку з чим ці кошти підлягаю ть поверненню відповідно до вимог ст.1212 ЦК України.

Приймаючи до уваги в становлені вище обставини, с удова колегія вважає, що суд першої інстанції дійшов до п равомірного висновку про обґ рунтованість позовних вимог позивача за первісним позов ом.

Крім того, судова колегія в важає обґрунтованим незадов олення судом першої інстанці ї зустрічних позовних вимог ЗАТ “Трикотажна фабрика “Еле на”, з огляду на наступне.

Як зазначалося вище, 24.07.2007 р. м іж позивачем за зустрічним п озовом та відповідачем за зу стрічним позовом в простій п исьмовій формі було укладено договір № 01/2005-01/2007 про здійсненн я поліпшень об' єкта оренди за договором оренди № 01/2005 від 23. 12.2005 року та відшкодування варт ості необхідних витрат.

Відповідно до п.1.1 договору п ро поліпшення предметом дого вору є здійснення відповідач ем за зустрічним позовом пол іпшень об' єкта оренди, земе льної ділянки, мереж і констр укцій та передача здійснених поліпшень у власність позив ачу за зустрічним.

У п. 10.12 договору про поліпшен ня сторони узгодили те, що не п ізніше 10-ти днів після підписа ння Акта приймання-передачі об' єкта основних засобів та Акта обстеження стану об' є кта оренди вони укладають до даткову угоду до договору ор енди в частині уточнення заг альної площі об' єкта оренди , переліку орендованих примі щень та майна, яке передаєтьс я в тимчасове користування д ля розміщення рекламних конс трукцій та супутникової анте ни. Крім того, сторони погодил ись з тим, що в разі перевищенн я строку, вказаного в пункті 10 .12, за кожний день, починаючи з 1 0 вересня 2007 року, орендар зобов ' язаний сплатити орендодав цю за бездоговірне використа ння додаткових площ до об' є кта оренди, в розмірі подвійн ої вартості орендної плати, я ка діяла напередодні порушен ня зобов' язання, до дня укла дання додаткової угоди до до говору оренди і відповідного Акта приймання-передачі об' єкта оренди та майна, яке пере дається в тимчасове користув ання для розміщення рекламни х конструкцій та супутниково ї антени (п. 10.13 договору про пол іпшення).

27.12.2007р. сторонами було укладе но додаткову угоду № 1 до догов ору № 01/2005-01/2007 про здійснення пол іпшень об' єкта оренди за до говором оренди № 01/2005 від 23.12.2005 рок у та відшкодування вартості необхідних витрат.

Відповідно до даної у годи сторони відстрочили кра йній строк введення в експлу атацію закінченого будівниц твом об' єкту основних засоб ів та підписання Акту прийма ння-передачі об' єкта основн их засобів і Акту обстеження стану об' єкта оренди до 01.01.2008 р. Також сторони відстрочили настання відповідальності, що передбачена пунктами 10.10 та 10.11 договору про поліпшення, до 03.01.2008 р та 10.01.2008 р. відповідно.

У січні 2008 року сторони підписали додаткову угоду № 2 до договору № 01/2005-01/2007 про здійсн ення поліпшень об' єкта орен ди за договором оренди № 01/2005 ві д 23.12.2005 року та відшкодування ва ртості необхідних витрат. Вк азаною додатковою угодою сто рони внесли зміни до договор у про поліпшення, а саме - до пу нктів 5.2, 10.13, 10.18, 10.18.1, 10.18.2 та доповнили розділ 13 пунктами 13.1, 13.2, 13.3. Зокре ма, п. 10.13 виклали у новій редакц ії, згідно з якою сторони підт верджують те, що орендар зобо в' язаний сплатити орендода вцю компенсацію за без догов ірне використання додаткови х площ до об' єкта оренди, за к ожний день, починаючи з 10 вере сня 2007 року, до дня укладання до даткової угоди до договору о ренди і відповідного Акта пр иймання-передачі об' єкта ор енди та майна, яке передаєтьс я в тимчасове користування д ля розміщення рекламних конс трукцій та супутникової анте ни, в розмірі подвійної варто сті орендної плати, яка діяла напередодні порушення зобов ' язання.

Із зустрічного позову вбач ається, що внаслідок реконст рукції орендованих приміщен ь утворилися додаткові площі в розмірі 469,3 кв. м., якими корист ується відповідач за зустріч ним позовом, і компенсацію за користування якими на підст аві договору про поліпшення ЗАТ “Трикотажна фабрика “Еле на” просить стягнути з ТОВ “Ф оззі-Фуд”.

Таким чином, зустрічні позо вні вимоги ґрунтуються на до говорі про здійснення поліпш ень об'єкту оренди від 24.07.2007р. № 01 /2005-01/2007, який за своєю правовою пр иродою є договором на капіта льне будівництво.

Приписами ст. 203 ЦК Укр аїни встановлено загальні ви моги, додержання яких є необх ідним для чинності правочину . Зокрема, правочин має вчинят ися у формі, встановленій зак оном.

Частина 2 статті 180 ГК Ук раїни передбачає, що господа рський договір вважається ук ладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядк у та формі досягнуто згоди що до усіх його істотних умов. Іс тотними є умови, визнані таки ми за законом чи необхідні дл я договорів даного виду, а так ож умови, щодо яких на вимогу о днієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Відповідно до ч. 3 ст. 180 ГК України при укладенні госпо дарського договору сторони з обов' язані у будь-якому раз і погодити предмет, ціну та ст рок дії договору.

Зі змісту договору № 0 1/2005-01/2007 про здійснення поліпшен ь об' єкта оренди за договор ом оренди № 01/2005 від 23.12.2005 року та в ідшкодування вартості необх ідних витрат вбачається, що в ін не містить такої істотної умови, як ціна договору.

У пункті 2.2 договору пр о поліпшення сторони передба чили, що гранична кошторисна вартість поліпшень об' єкта оренди визначена ними в твер дій договірній ціні і встано влюється як в цілому по об' є кту оренди, так і по частині 1 т а частині 2.

Проте, в договорі стор они не зазначили ні твердої ц іни, ні граничної кошторисно ї вартості поліпшень об' єкт а оренди.

Таким чином, у зв'язку з відсутністю в договорі про поліпшення ціни договору (ко шторисної вартості робіт) йо го слід визнати неукладеним.

Відповідно з пп. 2.3.2, 2.3.3, 2.3.4 догов ору ціна визначається, виход ячи з фактичного обсягу і пер еліку поліпшень на підставі актів виконаних робіт, надан их підприємцями-виконавцями , та їх граничної кошторисної вартості, зазначеної в пп. 2.2.2 д оговору, з урахуванням інфля ційних процесів. Однак пп. 2.2.2 д оговору не заповнений.

Відповідно до приписів ст.8 77 ЦК України підрядник зобов'я заний здійснювати будівницт во та пов'язані з ним будівель ні роботи відповідно до прое ктної документації, що визна чає обсяг і зміст робіт та інш і вимоги, які ставляться до ро біт та до кошторису, що визнач ає ціну робіт.

Параграф 3 глави 61 ЦК Ук раїни “Будівельний підряд” н е передбачає іншого способу визначення ціни договору буд івельного підряду, як склада ння кошторису, що є невід'ємно ю частиною договору підряду на капітальне будівництво.

Крім того, навіть для визнач ення ціни договору за актами виконаних робіт сторони пов инні були вказати, за якими ц інами слід визначати вартіст ь тієї чи іншої роботи, гранич ну вартість вкладених матері алів, заробітної плати, накла дних витрат і таке інше, оскіл ьки всі ці витрати за умовами договору не повинні перевищ увати граничної ціни, яка мал а б бути узгоджена сторонами при укладенні договору.

Відповідно до пункту 7 статт і 179 Господарського кодексу Ук раїни, господарські договори укладаються за правилами, вс тановленими Цивільним кодек сом України з урахуванням ос обливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно -правовими актами щодо окрем их видів договорів.

Виходячи зі змісту глави 20 Г осподарського кодексу Украї ни, в основу формування догов ірних зобов'язань покладений принцип вільного волевиявле ння, відповідно до якого вирі шення судом неврегульованих умов, що виникли при укладенн і договору, можливо лише за сп ільною згодою усіх сторін.

Згідно з ч.1 ст. 628 ЦК України з міст договору становлять умо ви (пункти), визначені на розсу д сторін і погоджені ними, та у мови, які є обов'язковими відп овідно до актів цивільного з аконодавства.

Частина 1 статті 638 Цивільног о кодексу України встановлює , що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі дос ягли згоди з усіх істотних ум ов договору.

Істотними умовами договор у є умови про предмет договор у, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а т акож усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторі н має бути досягнуто згоди.

Частиною 8 статті 181 ГК Украї ни передбачено, що, у разі якщо сторони не досягли згоди з ус іх істотних умов господарськ ого договору, такий договір в важається неукладеним (таким , що не відбувся).

З урахуванням наведеного в ище, договір № 01/2005-01/2007 від 24.07.2007р. пр о здійснення поліпшень об' є кта оренди за договором орен ди № 01/2005 від 23.12.2005 року та відшкод ування вартості необхідних в итрат є неукладеним, у зв' яз ку з чим не породжує для сторі н будь-яких цивільно-правови х наслідків.

Таким чином, суд першої інс танції правомірно дійшов вис новку, що позовні вимоги пози вача за зустрічним позовом є необґрунтованими та задовол енню не підлягають.

Судова колегія не приймає д о уваги заперечення апелянта на те, що договір про поліпшен ня, на підставі якого здійсню валась реконструкція капіта льних споруд ЗАТ “Трикотажна фабрика “Елена”, за своєю пра вовою природою є договором н а капітальне будівництво, ос кільки предметом цього догов ору є новостворений об'єкт ос новних засобів, тобто узгодж ені сторонами обсяги та пере лік поліпшень, які вказані в з атвердженій сторонами проек тно-кошторисної документаці ї.

Таким чином, суд першої ін станції дійшов до вірного ви сновку про те, що договір про п оліпшення за своєю правовою природою є договором на капі тальне будівництво і відноси ни по ньому регулюються пара графом 3 глави 61 ЦК України.

Як передбачено п.1.2 догово ру про поліпшення і ст. 877 ЦК Укр аїни, будівництво і пов'язані з ним будівельні роботи здій снюються відповідно до проек тної документації, що визнач ає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до роб іт та до кошторису, що визнача є ціну робіт.

Оскільки параграф 3 глави 61 Ц К України «Будівельний підря д» не передбачає іншого спос обу визначення ціни договору будівельного підряду як скл адення кошторису, що є невід'є мною частиною договору підря ду на капітальне будівництво , а кошторис на роботи по поліп шенню об'єкту оренди сторони не узгоджували, суд підставн о дійшов висновку про відсут ність в договорі його ціни, як а є істотною умовою договору .

Враховуючи те, що в договорі про поліпшення ціна договор у сторони не узгоджували кош торис, судова колегія вважає , що суд першої інстанції прав омірно визнав цей договір не укладеним та відмовив ЗАТ «Т рикотажна фабрика «Елена» в позові, який ґрунтується на д оговорі про поліпшення.

Твердження апелянта п ро те, що суд першої інстанції , відмовивши у задоволенні кл опотання про вжиття заходів забезпечення зустрічного по зову не прийняв до уваги те, що станом на 01.01.2010р. ТОВ “Фоззі-Фуд ” має значну кредиторську за боргованість, в зв' язку з як ою значна частина рухомого м айна ТОВ “Фоззі-Фуд” внесена до Державного реєстру обтяж ень, наявність довгострокови х зобов' язань по кредитам, з обов' язань ТОВ “Фоззі-Фуд” як емітента іменних відсотко вих облігацій судова колегія залишає без уваги, оскільки с уд першої інстанції при розг ляді цього питання виходив з фінансового становища ТОВ “ Фоззі-Фуд” станом на 01.01.2011р.

Матеріали справи містять в ідзив № 1211 від 11.02.2011 р. на заяву про вжиття заходів до забезпече ння зустрічного позову, згід но якого ТОВ “Фоззі-Фуд” наго лошує, що товариство є платос проможною організацією і від сутні будь-які підстави для п обоювання, що сума, заявлена з а зустрічним позовом, у разі й ого задоволення, не буде стяг нена в зв'язку з відсутністю к оштів.

Відповідач за зустрічним п озовом наголошував, що оборо ти коштів на рахунках ТОВ “Фо ззі-Фуд” сягають чималих сум . Так, тільки на один з п' ятна дцяти рахунків товариства в АКБ “Південний”(2600731349401) за серпе нь 2010 року - січень 2011 року надій шло 841912497,76 грн. Водночас товароо борот ТОВ “Фоззі-Фуд”за 2010 рік становив 9626803000,00 грн.

Згідно з балансовою довідк ою вартість проведеного ТОВ “Фоззі-Фуд” капітального рем онту орендованих у ЗАТ “Трик отажна фабрика “Елена” спору д становить 4 179 439,71грн., що значно перевищує суму, заявлену ЗАТ “Трикотажна фабрика “Елена” за зустрічним позовом.

Відповідно до ст. 66 Господар ського процесуального кодек су України господарський суд за заявою сторони, прокурора чи його заступника, який пода в позов, або з своєї ініціатив и має право вжити заходів до з абезпечення позову. Забезпеч ення позову допускається на будь-якій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зр обити неможливим виконання р ішення господарського суду.

Згідно з п. 3 роз'яснення през идії Вищого арбітражного суд у України від 23.08.1994 р. № 02-5/611 “Про де які питання практики застосу вання заходів до забезпеченн я позову” умовою застосуванн я заходів до забезпечення по зову є достатньо обґрунтован е припущення, що майно (в тому числі - грошові суми, цінні пап ери тощо), яке є у відповідача на момент пред'явлення позов у до нього, може зникнути, змен шитись за кількістю або погі ршитись за якістю на момент в иконання рішення господарсь кого суду.

Таким чином, заходи до заб езпечення позову застосовую ться господарським судом як засіб запобігання можливим п орушенням майнових прав чи о хоронюваних законом інтерес ів особи та гарантія реально го виконання рішення суду.

У вирішенні питання пр о забезпечення позову господ арський суд має здійснити оц інку обґрунтованості доводі в заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумн ості, обґрунтованості і адек ватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезп ечення збалансованості інте ресів сторін, а також інших уч асників судового процесу; на явності зв' язку між конкрет ним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможни й такий захід забезпечити фа ктичне виконання судового рі шення в разі задоволення поз ову; імовірності утруднення виконання або невиконання рі шення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв' язку із вжиттям таких заході в прав та охоронюваних закон ом інтересів осіб, що не є учас никами даного судового проце су (п. 1 Інформаційного листа В ищого господарського суду Ук раїни від 12.12.2006 р. № 01-8/2776 “Про деякі питання практики забезпечен ня позову”).

Постанова Пленуму Верховн ого Суду України від 22.12.2006 р. № 9 “ Про практику застосування су дами цивільного процесуальн ого законодавства при розгля ді заяв про забезпечення поз ову” наголошує, що, розглядаю чи заяву про забезпечення по зову, суд має з урахуванням до казів, наданих позивачем на п ідтвердження своїх вимог, пе ресвідчитися в тому, що між ст оронами дійсно виник спір та існує реальна загроза невик онання чи утруднення виконан ня можливого рішення суду пр о задоволення позову; з'ясува ти обсяг позовних вимог, дані про особу позивача та відпов ідача, а також відповідність виду забезпечення позову, як ий просить застосувати особа , котра звернулась з такою зая вою, позовним вимогам.

Вирішуючи питання про забе зпечення позову, суд має брат и до уваги інтереси не тільки позивача, а й відповідача та і нших осіб, права яких можуть б ути порушені у зв'язку із заст осуванням відповідних заход ів.

Таким чином, заходи до забе зпечення позову мають бути с півмірними із заявленими поз ивачем вимогами та вживатися у разі достатньо обґрунтова ного припущення, що невжиття таких заходів може у майбутн ьому утруднити чи зробити не можливим виконання рішення с уду.

Враховуючи вищевикладене та те, що рух коштів по рахунк ах ТОВ “Фоззі-Фуд”, по яких, у в ипадку задоволення зустрічн ого позову, зокрема, буде здій снюватися примусове стягнен ня державним виконавцем, згі дно довідки філії АКБ “Півде нний” в м. Києві від 10.02.2011 р. № 025518/351, суттєво перевищує розмір зая влених зустрічних позовних в имог, заява ЗАТ “Трикотажна ф абрика “Елена” про забезпече ння позову правомірно залише на судом першої інстанції бе з задоволення.

З огляду на викладене та вр аховуючи те, що відсутні підс тави для задоволення в зустр ічному позові, судова колегі я вважає, що вимоги апелянта, в икладені в апеляційній скарз і щодо вжиття заходів забезп ечення зустрічного позову шл яхом накладення арешту на гр ошові кошти, що належать ТОВ „ ФОЗЗІ-ФУД”, не підлягають зад оволенню.

Судова колегія, погоджуєть ся з відмовою суду першої інс танції у задоволенні заяви Т ОВ „ФОЗЗІ-ФУД” від 07.02.2011р. про за безпечення первісного позов у шляхом накладення арешту н а грошові кошти ЗАТ “Трикота жна фабрика “Елена”, оскільк и, як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Господарськ ого суду Київської області в ід 24.12.2008р. вже було забезпечено первісний позов і дана Ухвал а на момент розгляду справи с удом апеляційної інстанції є чинною.

До Київського апеляційног о господарського суду ЗАТ “Т рикотажна фабрика “Елена” по дало клопотання про скасуван ня заходів забезпечення позо ву, забезпеченого вказаною У хвалою, у разі відмови судом а пеляційної інстанції у задов оленні первісного позову ТО В „ФОЗЗІ-ФУД”.

Щодо зазначеного клопотан ня судова колегія зважає на н аступне.

Відповідно до п. 10 Роз' ясне ння ВАС України від 23.08.1994р. № 02-5/611 „ Про деякі питання практики з астосування заходів до забез печення позову” господарськ ий суд скасовує вжиті заходи забезпечення позову до вико нання рішення у випадках, кол и потреба у забезпечені позо ву з тих чи інших причин відпа ла або змінилися певні обста вини, що спричинились до заст осування заходів забезпечен ня позову.

Судовою колегією встановл ено, що обставини, які спричин или застосування заходів заб езпечення первісного позову не відпали, тому клопотання ЗАТ “Трикотажна фабрика “Еле на” про скасування заходів з абезпечення первісного позо ву задоволенню не підлягає.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 ГПК У країни кожна сторона повинна довести ті обставини, на які в она посилається як на підста ву своїх вимог чи заперечень .

Частиною 2 ст. 34 ГПК України п ередбачено, що обставини спр ави, які відповідно до законо давства повинні бути підтвер джені певними засобами доказ ування, не можуть підтверджу ватись іншими засобами доказ ування.

Доводами апеляційної скар ги не спростовано зазначені вище обставини та висновки м ісцевого господарського суд у.

З огляду на вищезазн ачене, місцевим господарськи м судом правильно дотримані вимоги ст. 49 ГПК щодо покладен ня судових витрат на відпові дача за первісним позовом .

На підставі викладеного, ке руючись ст. ст. 99, 103, 105 ГПК України , Київський апеляційний госп одарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну ска ргу Закритого акціонерного т овариства „Трикотажна фабри ка „Елена”

на рішення Господарського суду Київської області від 14. 02.2011 р. у справі № 2/276-08/3/10-10/20-11 залишит и без задоволення.

2. Рішення Господарськ ого суду Київської області в ід 14.02.2011 р. у справі № 2/276-08/3/10-10/20-11- за лишити без змін.

3. Матеріали справи № 2/2 76-08/3/10-10/20-11 повернути до Господарс ького суду Київської област і.

Постанова може бути оск аржена впродовж двадцяти дні в до Вищого господарського с уду України.

Головуючий суддя

Судді