Постанова

від 31.05.2011 по справі 24/29

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИ Й ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

ПОСТАНОВА

31.05.11 Справа № 24/29

Львівський апеляційни й господарський суд у складі колегії:

головуючого-судді Дубник О.П.

суддів Скрипчук О.С.

П роцика Т.С.

при секретарі судового зас ідання Ярмощук Н.П.

розглянувши апеля ційну скаргу Фізичної особи- підприємця (далі ФОП) ОСОБА _2 від 23.07.2010р.

на рішення Господарськ ого суду Львівської області від 13.07.2010р.

у справі № 24/29

за позовом ФОП ОСОБА_2 , м.Новий Розділ

до відповідача Відкр итого акціонерного товари ства комерційного банку (да лі ВАТ КБ) “Надра”, м.Київ

за участю третіх осіб без самостійних вимог на предме т спору на стороні відповіда ча:

1.Приватного нотаріуса Ль вівського міського нотаріал ьного округу ОСОБА_4, м.Льв ів

2.Відділу державної виконав чої служби Миколаївського РУ Ю, м.Миколаїв

про визнання таким, що н е підлягає виконанню, викона вчого напису (реєстр. №131) від 29 с ічня 2010 року, вчиненого приват ним нотаріусом ОСОБА_4 Льв івського міського нотаріаль ного округу про звернення ст ягнення на нерухоме майно: ко рпус №2 з галереєю нежитлової будівлі колишньої дитячої у станови №3 загальною площею 819 ,7м.кв., яка знаходиться за адре сою : Львівська область, м.Нови й Розділ, проспект Шевченка, б уд.№9, що належить на праві вла сності ОСОБА_2, для задово лення вимог ВАТ КБ „Надра” у р озмірі 110 470,99 дол.США, що еквівал ентно 884 298,18 грн.

За участю представників ст орін:

від позивача: не з' явив ся (належно повідомлений);

від відповідача: не з' явився (належно повідомлений );

від третіх осіб: не з' яв ились (належно повідомлені)

Заяв про відвід суддям та технічну фіксацію судового п роцесу не поступало.

Сторони та треті особи нале жним чином повідомлені про ч ас та місце судового засідан ня, про що є докази в справі.

Підстави відкладення розг ляду справи викладені в ухва лах суду від 29.09.10р.,20.10.10р.,24.11.10р.,22.12.10р.,2 3.05.11р.

Підстави зупинення провад ження викладені в ухвалі суд у від 26.01.11р.

СУДОМ ВСТАНОВЛЕНО:

Рішенням Господарського суду Львівської області від 13.07.10р. у справі №24/29 (суддя Хабіб М .І.) частково задоволено позов ФОП ОСОБА_2 до ВАТ КБ “Надр а”, за участю третіх осіб без с амостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача : Приватного нотаріуса Львів ського міського нотаріально го округу ОСОБА_4, Відділу державної виконавчої служби Миколаївського РУЮ та визна но таким, що не підлягає викон анню, виконавчий напис, вчине ний 29 січня 2010 року приватним н отаріусом ОСОБА_4 Львівсь кого міського нотаріального округу, зареєстрований в реє стрі за №131, про звернення стяг нення на нерухоме майно: корп ус №2 з галереєю нежитлової бу дівлі колишньої дитячої уста нови №3 загальною площею 819,7м.кв ., яка знаходиться за адресою: Львівська область, м.Новий Ро зділ, проспект Шевченка, буд.№ 9, що належить на праві власнос ті ОСОБА_2, для задоволенн я вимог ВАТ КБ „Надра” в части ні звернення стягнення на не рухоме майно на суму 3615,14 грн., а саме: заборгованості по кред иту на суму 359,78 грн.; заборгован ості по відсотках на суму 28,95 гр н.; нарахованих відсотків за п еріод 01.01.2010р. по 27.01.2010р. на суму 4,80 гр н.; пені на суму 2,72 грн.; штрафу на підставі п. 8.3 договору кредит ної лінії - 402,12 дол. США, що в екві валенті становить 3218,89 грн.; в ча стині всього - 402,12 дол. США, що в еквіваленті становить 3615,14 гр н.; в частині разом до стягненн я підлягає 3615,14 грн. В задоволен ні решти вимог відмовлено.

Рішення місцевого господ арського суду мотивовано пол оженнями ст.ст.533,546,572,576,589,580,1054, Цивіл ьного кодексу України, ст.343 ГК України, ст.ст.7,33,35 Закону Украї ни «Про іпотеку», п.283 Інструкц ії про порядок вчинення нота ріальних дій нотаріусами Укр аїни від 3.03.04р.№ 20/5

З підстав, зазначених в ап еляційній скарзі, позивач - ФО П ОСОБА_2, оскаржив рішенн я суду, зокрема, апеляційна ск арга стосується неповного з' ясування обставин справи гос подарським судом та невідпов ідності висновків суду матер іалам та обставинам справи, о скільки позивач наполягає на тому, що він не отримував від банку листа-вимоги від 18.12.09р. №59 /3532, а у суду першої інстанції н е було спеціальних знань для того, щоб стверджувати про ід ентичність підписів ФОП ОС ОБА_2 на договорах кредитно ї лінії та іпотеки з підписом на вимозі від 18.12.09р. №59/3532, відтак, скаржник вважає, що судом пор ушено ст.41 ГПК України та непр авомірно відмовлено позивач у в задоволенні клопотання п ро призначення почеркознавч ої експертизи від 01.06.10р.

На підставі наведеного ска ржник просить рішення Господ арського суду Львівської обл асті від 13.07.2010 року у справі № 24/29 с касувати та прийняти нове, як им задоволити позовні вимоги позивача в повному обсязі.

Відповідач та треті особи - ВАТ КБ “Надра”; Приватний нот аріус Львівського міського н отаріального округу ОСОБА _4; ВДВС Миколаївського РУЮ, п равом, наданим ст.96 ГПК Україн и, не скористались відзиви на апеляційну скаргу суду не на правили.

В процесі судового розгля ду справи, за клопотанням поз ивача (вх.13222 від 20.12.10р.) господарс ький суд апеляційної інстанц ії призначив судову почеркоз навчу експертизу, проведення якої доручив Львівському на уково-дослідному інституту с удових експертиз, що і послуж ило підставою для зупинення провадження у справі (ухвала суду від 26.01.2011 року).

18.04.11р. Львівським науково-дос лідним інститутом судових ек спертиз матеріали справи бул и повернені без виконання до Львівського апеляційного го сподарського суду враховуюч и невиконання ухвали суду ві д 26.01.11р. ФОП ОСОБА_2 в частині оплати вартості експертизи згідно рахунку №292 від 24.02.11р.

Ухвалою суду від 23.05.11р. пров адження у справі поновлено т а призначено до розгляду на 31. 05.11р.

Розглянувши апеляційну ск аргу, дослідивши матеріали с прави та наявні в них докази, п еревіривши правильність зас тосування судом першої інста нції норм матеріального та п роцесуального законодавств а, колегія суддів зробила вис новок про відмову в задоволе нні апеляційної скарги.

При цьому колегія виход ила з наступного:

Господарським судом Льв івської області при розгляді спору між сторонами вірно вс тановлено, що 31.01.2008 року позивач ем і відповідачем укладено д оговір кредитної лінії №45/МБ-2 2, відповідно до умов якого бан к відкриває позивачу кредитн у лінію в сумі 100 000,00дол. США на те рмін 60 місяців - з 31.01.2008року по 31.01.20 13року під 15,5 відсотків річних.

Повернення кредиту та спла та відсотків здійснюється що місячно згідно з графіком до 05 числа місяця, наступного за тим, в якому були нараховані в ідсотки.

Видача кредиту здійснювал ась згідно із п. 1.3 договору окр емими траншами після підписа ння додаткових угод.

Встановлено, що відповідно до Додаткової угоди №1 від 06.02.200 8р. до договору кредитної ліні ї №45/МБ-22, позивачу надано транш в розмірі 40 000 дол. США, що підтв ерджено меморіальним ордеро м № 458 від 06.02.2008р. Додатковою угод ою №5 від 03.10.2008р. до названої Дода ткової угоди №1 встановлено т ермін користування траншем з 06.02.2008р. по 30.01.2013р. і графік поверн ення кредиту та сплати відсо тків (додаток №1 до Додаткової угоди №5).

Згідно із графіком за періо д з 30.01.2009р. по 30.12.2009р. позивач зобов ' язаний був сплати відсотки за користування кредитом в с умі 6 286,11 дол. США.

Відповідно до Додаткової у годи №2 від 12.02.2008р. до договору к редитної лінії №45/МБ-22, 12.02. 2008р. поз ивачу надано транш в розмірі 30 000 дол. США., що підтверджено м еморіальним ордером №63. Додат ковою угодою №6 від 03.10. 2008р. до наз ваної Додаткової угоди №2 вст ановлено термін користуванн я траншем з 12.02.2008р. по 30.01.2013р. та гр афік повернення кредиту і сп лати відсотків.

Згідно із графіком за періо д з 30.01.2009р. по 30.12.2009р. позивач зобов ' язаний був сплати відсотки за користування кредитом в с умі 4 714.58 дол. США.

Також встановлено, що відпо відно до Додаткової угоди №3 від 21.02.2008р. до договору кредитно ї лінії №45/МБ-22, 21.02. 2008р. позивачу н адано транш в розмірі 30 000 дол. С ША, що підтверджено меморіал ьним ордером №379. Додатковою у годою №7 від 03.10.2008р. до названої Д одаткової угоди №3 встановле но термін користування тран шем з 21.02.2008р. по 30.01.2013р. та графік по вернення кредиту і сплати ві дсотків.

Згідно із графіком за періо д з 30.01.2009р. по 30.12.2009р. позивач зобов ' язаний був сплати відсотки за користування кредитом в с умі 4 714.58 дол. США.

В забезпечення виконання з обов' язань за вказаним кред итним договором, 01.02.2008року стор онами укладено договір іпоте ки, згідно з яким позивач пере дає відповідачу в іпотеку не рухоме майно - корпус №2 з гале реєю нежитлової будівлі коли шньої дитячої установи №3 заг альною площею 819,7м.кв., який зна ходиться за адресою: АДРЕСА _1.

Вказаний договір посвідче ний 01.02.2008р. державним нотаріусо м Шолок О.Я. Новороздільсь кої державної нотаріальної к онтори, зареєстрований в реє стрі за №464.

З матеріалів справи вбачає ться, що за 2009 рік позивач сплат ив відсотки за користування кредитом не в повному обсязі , отже, за період з 01.01.2009р. по 16.12.2009р. заборгованість позивача по в ідсотках становила 6 708,50 дол.СШ А

У зв' язку з виникненням за боргованості по сплаті відсо тків банк відповідно до п.3.1.3. д оговору кредитної лінії №45/МБ -22, надав позивачу вимогу №59/3532 в ід 18.12.2009р. про повернення у 30-ден ний термін кредиту, сплату ві дсотків, пені та штрафу на заг альну суму 108 244,07 дол.США.

Також встановлено, що на вка заному листі - вимозі є напи с: «18.12.2009р. з листом ознайомлени й підпис ОСОБА_2.»

Враховуючи те, що позивач не виконав вимоги банку: не спла тив кредиту, відсотків та штр афних санкцій, на підставі ч.3 ст. 33 Закону України “Про іпот еку”, ст.33 Закону України “Про нотаріат” 28.01.2010р. банк звернувс я з листом № 59/3749 від 28.01.2010р. до прив атного нотаріуса Львівськог о МНО ОСОБА_4 про зверненн я стягнення на предмет іпоте ки, шляхом вчинення виконавч ого напису. В листі вказано, що станом на 28.01.2010р. заборгованіст ь позичальника за кредитним договором №45/МБ-22 становить 110 470,99 дол. США, що в еквіваленті за курсом долара США до гривні 1: 8,0048 становить 884 298,18грн.(До листа доданий розрахунок заборгов аності на суму110 470,99 дол.США (884 298,18 грн.)

Судом першої інстанції, вст ановлено, що 29.01.2010р. приватним н отаріусом ОСОБА_4 Львівсь кого міського нотаріального округу вчинено виконавчий н апис про звернення стягнення на нерухоме майно: корпус №2 з галереєю нежитлової будівлі колишньої дитячої установи №3 загальною площею 819,7м.кв., яка знаходиться за адресою : АД РЕСА_1, що належить на праві в ласності ОСОБА_2. За рахун ок коштів, отриманих від реал ізації заставленого майна, з апропоновано задоволити вим оги ВАТ КБ „Надра” у розмірі 11 0 470,99 дол. США, що в еквіваленті с тановить 884 298,18грн., а саме: - забо ргованість по кредиту - 99 036,47д ол. США, що в еквіваленті стано вить 799 971, 46грн.; - заборгованість по відсотках 8 042,38 дол. США, що в е квіваленті становить 64 377,64грн .; - нараховані відсотки за пер іод 01.01.2010р. по 27.01.2010р.- 1333,87 дол. США, щ о в еквіваленті становить 10 677, 36грн.; - пеня за несвоєчасне пог ашення кредиту та відсотків - 756,15 дол. США, що в еквіваленті становить 6052,83грн.; - штраф згід но п.8.3 кредитного договору - 402,12 дол. США, що в еквіваленті ст ановить 3 218,89грн. Додатково вир ішено стягнути 8 300,00грн., сплаче них банком за вчинення викон авчого напису.

Названий напис зареєстров аний в реєстрі за №131

З матеріалів справи вбачає ться, що 10.02.2010р. відділом ДВС Мик олаївського РУЮ відкрито вик онавче провадження з виконан ня виконавчого напису № 131 від 29.01.2010р., запропоновано боржнику добровільно виконати викона вчий напис в строк до 17.02.2010р.

Місцевий господарський су д, зазначає, що на день вирішен ня спору судом першої інстан ції виконавчий напис у добро вільному порядку не виконани й.

Згідно із ст.1054 ЦК України за кредитним договором банк аб о інша фінансова установа (кр едитодавець) зобов' язуєтьс я надати грошові кошти ( креди т) позичальникові у розмірі т а на умовах, встановлених дог овором, а позичальник зобов' язується повернути кредит та сплатити проценти.

Виконання зобов'язання мож е забезпечуватися неустойко ю, порукою, гарантією, заставо ю, притриманням, завдатком. (ст .546 ЦК України).

Відповідно до ст.572 ЦК Україн и в силу застави кредитор (зас таводержатель) має право у ра зі невиконання боржником (за ставодавцем) зобов' язання, забезпеченого заставою, одер жати задоволення за рахунок заставленого майна переважн о перед іншими кредиторами ц ього боржника.

Статтею 576 ЦК передбачено, що предметом застави може бути будь-яке майно (зокрема річ, ц інні папери, майнові права), що може бути відчужене заставо давцем і на яке може бути звер нене стягнення.

Відповідно до ст.589 ЦК Україн и, у разі невиконання зобов'яз ання, забезпеченого заставою , заставодержатель набуває п раво звернення стягнення на предмет застави. За рахунок п редмета застави заставодерж атель має право задовольнити в повному обсязі свою вимогу , що визначена на момент факти чного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки , відшкодування збитків, завд аних порушенням зобов'язання , необхідних витрат на утрима ння заставленого майна, а так ож витрат, понесених у зв'язку із пред'явленням вимоги, якщо інше не встановлено договор ом.

Згідно ч.2 ст. 590 ЦК України Зас таводержатель набуває право звернення на предмет застав и в разі, коли зобов' язання н е буде виконано у встановлен ий строк (термін), якщо інше не встановлено договором або з аконом.

В силу ст.7 Закону України “П ро іпотеку” від 05.06.03р. №898-IV, за рах унок предмета іпотеки іпотек одержатель має право задовол ьнити свою вимогу за основни м зобов'язанням у повному обс язі або в частині, встановлен ій іпотечним договором, що ви значена на час виконання ціє ї вимоги, включаючи сплату пр оцентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збіл ьшення цієї суми, яке було пря мо передбачене умовами догов ору, що обумовлює основне зоб ов'язання. Якщо вимога за осно вним зобов'язанням підлягає виконанню у грошовій формі, р озмір цієї вимоги визначаєть ся на підставі іпотечного до говору або договору, що обумо влює основне зобов'язання, у ч ітко встановленій сумі чи шл яхом надання критеріїв, які д озволяють встановити розмір цієї вимоги на конкретний ча с протягом строку дії основн ого зобов'язання. Якщо інше не встановлено законом або іпо течним договором, іпотекою т акож забезпечуються вимоги і потекодержателя щодо відшко дування: витрат, пов'язаних з п ред'явленням вимоги за основ ним зобов'язанням і зверненн ям стягнення на предмет іпот еки;витрат на утримання і збе реження предмета іпотеки; ви трат на страхування предмета іпотеки;збитків, завданих по рушенням основного зобов'яза ння чи умов іпотечного догов ору.

В силу ч.1,3 ст.33 названого З акону, у разі невиконання або неналежного виконання боржн иком основного зобов'язання іпотекодержатель вправі зад овольнити свої вимоги за осн овним зобов'язанням шляхом з вернення стягнення на предме т іпотеки. Право іпотекодерж ателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також вин икає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Зверн ення стягнення на предмет іп отеки здійснюється на підста ві рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно із ст.35 Закону Украї ни “Про іпотеку” у разі поруш ення основного зобов'язання та/або умов іпотечного догов ору іпотекодержатель надсил ає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпот екодавця, письмову вимогу пр о усунення порушення. В цьому документі зазначається стис лий зміст порушених зобов'яз ань, вимога про виконання пор ушеного зобов'язання у не мен ш ніж тридцятиденний строк т а попередження про звернення стягнення на предмет іпотек и у разі невиконання цієї вим оги. Якщо протягом встановле ного строку вимога іпотекоде ржателя залишається без задо волення, іпотекодержатель вп раві розпочати звернення стя гнення на предмет іпотеки ві дповідно до цього Закону.

Відповідно до п. 283 Інструкці ї про порядок вчинення нотар іальних дій нотаріусами Укра їни, затвердженої наказом Мі ністерства юстиції України в ід 3 березня 2004 року N 20/5, зареєстр ованої в Міністерстві юстиці ї України 3 березня 2004 р. за N 283/8882, в чинення виконавчого напису в разі порушення основного зо бов'язання та (або) умов іпотеч ного договору здійснюється н отаріусом після спливу тридц яти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпот екодавця, письмової вимоги п ро усунення порушень. Викона вчий напис на іпотечному дог оворі, що передбачає задовол ення вимоги іпотекодержател я за основним зобов'язанням, в ключаючи сплату процентів, н еустойки, основної суми борг у та будь-якого збільшення ці єї суми, яке було прямо передб ачене умовами основного зобо в'язання, вчиняється нотаріу сом за умови подання іпотеко держателем документів, доста тніх для встановлення безспі рності заборгованості та про строчення виконання зобов'яз ання.

Щодо посилань скаржника на невідповідність його підпис у на вимозі відповідача №59/3532 в ід 18.12.2009р. та необгрунтованість відмови в задоволенні клопо тання про призначення судово ї почеркознавчої експертизи місцевим судом, то апеляційн ий суд вважає їх безпідставн ими та такими, що не відповіда ють фактичним обставинам спр ави. Оскільки, заявляючи клоп отання про призначення судов ої почеркознавчої експертиз и, під час розгляду справи в су ді першої інстанції, позивач не надав суду доказів згоди н а оплату останньої, проігнор увавши дану вимогу Ухвали мі сцевого суду від 01.06.11р., потім, в суді апеляційної інстанції, позивач відмовлявся оплатит и вартість експертиз на стад ії перебування матеріалів сп рави в експертній установі, п роігнорувавши ухвалу апеляц ійного господарського суду. Це дає підстави для висновку про зловживання позивачем с воїми процесуальними правам и, не зацікавленості в резуль татах експертизи та встановл енні особи, якій належить під пис на вимозі банку.

Апеляційний суд, також вваж ає, що позивачем не доведено п орушення відповідачем вимог Закону щодо надсилання (нада ння) боржнику до вчинення вик онавчого напису, вимоги про у сунення порушення основного зобов' язання у строк, встан овлений Законом.

Судом першої інстанції вір но проаналізовані та застосо вані норми ст. 533 ЦК України: якщ о у зобов' язанні визначено грошовий еквівалент в інозем ній валюті, сума, що підлягає с платі в гривнях, визначаєтьс я за офіційним курсом відпов ідної валюти на день платежу , якщо інший порядок її визнач ення не встановлено договоро м або законом; ст.231 ГК України, відповідно до якої, штрафні с анкції за порушення грошовог о зобов' язання встановлюют ься у відсотках, розмір яких о бліковується обліковою став кою НБУ за увесь час користув ання чужими коштами; ч.2 ст.343 ГК України: платник грошових ко штів сплачує на користь одер жувача цих коштів за простро чення платежу пеню в розмірі , що встановлюється за згодою сторін, але не може перевищув ати подвійної облікової став ки НБУ, що діяла у період, за як ий сплачується пеня. Вірно вр аховано, офіційний курс дола ра США, який становив 800,24 грн. за 100 дол. США станом на 29.01.2010р. - мом ент вчинення виконавчого нап ису.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що міс цевий господарський суд, при йшов до обґрунтованого висно вку про часткове задоволення позову.

З огляду на вказане, колегія апеляційного господарськог о суду вважає обґрунтованими та такими, що підлягають до за доволення за рахунок коштів, отриманих від реалізації за ставного майна, вимоги ВАТ КБ „Надра” у розмірі 110 068,87 дол. США , що в еквіваленті на момент вч инення виконавчого напису ст ановить 880 683,04грн., а саме: - забор гованість по кредиту - 99 936,47до л. США, що в еквіваленті станов ить 799 611,68грн; - заборгованість п о відсотках 8 042,38 дол. США, що в ек віваленті становить 64 348,69грн.; - нараховані відсотки за пері од 01.01.2010р. по 27.01.2010р.- 1333,87 дол. США, що в еквіваленті становить 10 672,56 грн.; - пеня за несвоєчасне пог ашення відсотків - 756,15 дол. СШ А, що в еквіваленті становить 6050,11грн.; а також 8 300,00грн., сплачен их банком за вчинення викона вчого напису. Разом до стягне ння підлягає 888 983,04грн (880 683,04 + 8 300,00).

В решті виконавчий напис (ре єстр. №131) від 29 січня 2010 року, вчин ений приватним нотаріусом ОСОБА_4 Львівського місько го нотаріального округу про звернення стягнення на нерух оме майно, має підлягати визн анню недійсним як такий, що не відповідає закону.

Відповідно до вимог ст.ст. 33,3 4 ГПК України кожна сторона по винна довести ті обставини , на які вона посилається як на підставу своїх вимог і зап еречень. Обставини, які відпо відно до законодавства повин ні бути підтверджені певними засобами доказування, не мож уть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За таких обставин, Львівськ ий апеляційний господарськи й суд зазначає, що приймаючи о скаржуване рішення, Господар ським судом Львівської облас ті було належним чином дослі джено обставини, що мають зна чення для справи при вірному застосуванні норм матеріаль ного та процесуального права , а тому воно є таким, що підляг ає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 103, 105 Господар ського процесуального кодек су України, Львівський апеля ційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну ска ргу залишити без задоволення , а рішення Господарського су ду Львівської області від 13.07.10 р. у справі №24/29 без змін.

2. Судові витрати покла сти на ФОП ОСОБА_2

3.Постанова суду набирає з аконної сили з дня її прийнят тя і може бути оскаржена в кас аційному порядку до Вищого г осподарського суду України з гідно ст.ст.107-110 ГПК України.

Головуючий-суддя Дубник О.П.

Суддя Процик Т.С.

Суддя Скрипчук О.С.

Повний текст складе но:

20.06.2011 року