Постанова

від 03.06.2008 по справі 18/294

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

18/294

      КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД       

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8                                                            т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

 03.06.2008                                                                                           № 18/294

 Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

 головуючого:          Коротун  О.М.

 суддів:            Алданової  С.О.

          Калатай  Н.Ф.

 при секретарі:           Царук І.О.

 За участю представників:

 від позивача -Порхун С.В. – представник за дов. № 04 від 14.01.2008;

 від відповідача -Пелих О.Д. - представник за дов. № 29/310-951 від

21.06.2007;

від третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: не з'явився;

від третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Безносик А.О. – представник за дов. № 225-КР-505 від

28.05.2008.

 розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунальне підприємство "Генеральна дирекція Київської міської ради зобслуговування іноземних представництв"

 на рішення Господарського суду м.Києва від 13.06.2007

 у справі № 18/294 (Мандриченко О.В.)

 за позовом                               Товариство з обмеженою відповідальністю "Інвестсервіс Плюс"

 до                                                   Комунальне підприємство "Генеральна дирекція Київської міської ради зобслуговування іноземних представництв"

 третя особа відповідача           Київська міська рада

 третя особа позивача                     SUNRISE INTERNATIONAL DEVELOPMENTS PTI.LTD

 про                                                  зобов"язання здійснити дії

 В судовому засіданні 03.06.2008 р., за згодою учасників судового процесу, враховуючи складність виготовлення повного тексту постанови суду та, виходячи з вимог ч. 2 ст. 85 ГПК України, оголошено лише вступну та резолютивну частини постанови.

          Товариство з обмеженою відповідальністю “Інвестсервіс плюс” неодноразово зверталося до різних інстанцій з позовною заявою до Комунального підприємства „Генеральна дирекція Київської міської ради з обслуговування іноземних представництв” про продовження строку дії договору  та зобов'язання здійснити дії.

          Ухвалою господарського суду міста Києва від 18.04.2008 № 05-6-45/279 було відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю “Інвестсервіс плюс” у прийнятті позовної заяви.

          Постановою Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України від 14.05.2007 було відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю “Інвестсервіс плюс” у прийнятті позовної заяви.

Товариство з обмеженою відповідальністю “Інвестсервіс плюс” (далі - позивач) 25.05.2007 року звернулось з позовною заявою до господарського суду міста Києва з вимогою зобов'язати Комунальне підприємство „Генеральна дирекція Київської міської ради з обслуговування іноземних представництв” (далі – відповідач) укласти відповідну угоду (договір) про продовження строку дії договору про сумісну діяльність від 14.06.2002 за № 194/02 у редакції Товариства з обмеженою відповідальністю „Інвестсервіс плюс” (далі – вимога про зобов'язання укласти угоду про продовження строку дії договору). Також просило зобов'язати Комунальне підприємство „Генеральна дирекція Київської міської ради з обслуговування іноземних представництв” виконати наступні умови договору про сумісну діяльність від 14.06.2002 за № 194/02 (зі змінами та доповненнями): надати ТОВ „Інвестсервіс плюс” копію документу, який підтверджує право КП „ГДІП” на земельні ділянки для розміщення на них будівель та споруд з цільовим призначенням – для будівництва, експлуатації та обслуговування житлових будинків, адміністративних та інших будівель; виконувати функції замовника при проектуванні та будівництві житлових будинків, вбудованих (прибудованих) офісних приміщень, підземних автостоянок, паркінгів при забудові земельних ділянок на вулицях Січневого повстання, Анищенко та Інженерного провулку; забезпечити оформлення в установленому законом України порядку відведення земельної ділянки для будівництва житлових будинків, вбудованих (прибудованих) офісних приміщень, підземних автостоянок, паркінгів по вул. Січневого повстання, 6-г, 6-д, вул. Анищенка, 3 та по іншим адресам (які будуть додатково визначені шляхом укладення додаткових угод), збір вихідних даних, погодження, експертизу затвердження в установленому порядку проектно-кошторисної документації, а саме: цільове призначення – для будівництва, експлуатації та обслуговування житлових будинків, адміністративних та інших будівель; отримати містобудівний паспорт, який включає АПЗ і ТУ; отримати в Управлінні Держархбудконтролю по м. Києву дозвіл: на підготовчі роботи, на виконання будівельних робіт; разом з SUNRISE INTERNATIONAL DEVELOPMENTS PTY.LTD (далі – третя особа) та ТОВ „Інвестсервіс плюс” здати житлові будинки, вбудовані (прибудовані) офісні приміщення, підземні автостоянки, паркінги після забудови земельних ділянок на вулицях Січневого повстання, Анищенко та Інженерного провулку в експлуатацію; узгодити графіки виконання робіт, дотримуватися термінів (строків) виконання своїх обов'язків по ним (далі – вимога про примусове виконання зобов'язання за договором в натурі).

          Ухвалою господарського суду міста Києва від 28.05.2007 року було порушено провадження та розгляд даної справи призначено на 06.06.2007 року.

          Ухвалою господарського суду міста Києва від 06.06.2007 року розгляд справи відкладався на 13.06.2007 року.

Рішенням господарського суду міста Києва від 13.06.2007 по даній справі позов задоволено частково: зобов'язано Комунальне підприємство “Генеральна дирекція Київської міської ради з обслуговування іноземних представництв” укласти угоду про продовження строку дії договору про сумісну діяльність від 14.06.2002 року № 194/02; зобов'язано Комунальне підприємство “Генеральна дирекція Київської міської ради з обслуговування іноземних представництв” виконати умови п. 2.3 договору про сумісну діяльність від 14.06.2002 року № 194/02; стягнуто з Комунального підприємства “Генеральна дирекція Київської міської ради з обслуговування іноземних представництв” на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Інвестсервіс плюс” 85,00 грн. витрат по сплаті державного мита та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. В іншій частині позову відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив Київський апеляційний господарський суд його скасувати, задовольнивши позов повністю.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив Київський апеляційний господарський суд його скасувати та постановити нове рішення, яким відмовити позивачу в задоволені позовних вимог у повному обсязі, зокрема, через те, що він не був належним чином повідомлений про час і місце судового розгляду справи.

          Відповідач аргументував апеляційну скаргу, крім іншого, тим, що через невиконання позивачем та третьою особою 1 умов договору, він на підставі п. 9.1. договору звертався до них з листами про припинення вказаного договору.

          До того ж, відповідач просить в апеляційній скарзі скасувати накази, видані господарським судом міста Києва по даній справі, а судові витрати покласти на позивача.

          Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.07.2007 у даній справі було відновлено апелянтам пропущений строк подання апеляційних скарг, прийнято їх до розгляду, та призначено на 19.09.2007.

          Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.09.2007 у даній справі було залучено в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача SUNRISE INTERNATIONAL DEVELOPMENTS PTY.LTD.          

          Ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 21.11.2007 року про зупинення апеляційного провадження у даній справі до вирішення господарським судом міста Києва справи № 05-5-48/13584 було скасовано постановою Вищого господарського суду України від 26.02.2008 року.

          Справа неодноразово розглядалася різними складами суду, заявлялися відводи складам суду, через що розгляд апеляційних скарг не відбувався.

          Розпорядженням Голови Київського апеляційного господарського суду за № 01-23/1/1 від 12.05.2008 доручено розгляд апеляційних скарг по даній справі було доручено у складі суддів: головуюча  - Смірнова Л.Г., судді – Алданова С.О., Коротун О.М.

          Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.05.2008 було призначено розгляд апеляційних скарг на 03.06.2008 року.

          Розпорядженням Голови Київського апеляційного господарського суду за № 01-23/1/8 від 02.06.2008 розгляд апеляційних скарг по даній справі було доручено у складі суддів: головуюча  - Коротун О.М., судді – Алданова С.О., Калатай Н.Ф.

          02.06.2008 через загальний відділ Київського апеляційного господарського суду від Київської міської ради надійшло клопотання про  вступ в справу. Клопотання обґрунтоване тим, що на підставі проведеного конкурсу на право оренди щодо певного майна, яке знаходиться в господарському віданні Комунального підприємства “Генеральна дирекція Київської міської ради з обслуговування іноземних представництв”, рішенням від 26.07.2007 за № 38/1872 „Про передачу майна територіальної громади міста Києва в оренду переможцям конкурсу”, Київська міська рада вирішила передати переможцям конкурсу в оренду майно за адресою по вул. Анищенка, 3-а, 3-б та Січневого повстання,6-в, 6-г, 6-д, тому Київська міська рада вважає, що рішення по даній справі вплине  на її права та обов'язки.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 02.06.2008 без виклику представників сторін було задоволено клопотання Київської міської ради про вступ у справу та залучено до участі у справі у якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача – Київську міську раду (далі – третя особа 2).

          В матеріалах справи наявне клопотання третьої особи 1 за № 329 від 06.05.2008 року, в якому вона просила розглядати справу без участі її представника, яке задоволено новим складом суду в судовому засіданні 03.06.2008, який спочатку переглядав рішення суду першої інстанції в порядку розділу ХІІ ГПК України та ухвалив постанову по даній справі.

          Також Київський апеляційний господарський суд розглянув наявні в матеріалах справи клопотання відповідача про фіксацію судового процесу та клопотання про здійснення судового запиту до Міністерства економіки України та Міністерства закордонних справ України щодо існування компанії SUNRISE INTERNATIONAL DEVELOPMENTS PTY.LTD, як юридичної особи.          

          Клопотання відповідача про фіксацію судового процесу задоволено Київським апеляційним господарським судом, а клопотання про здійснення судового запиту до відповідних міністерств було відкликано представником відповідача у судовому засіданні, про що він зробив відповідний напис на вказаному клопотанні.          

В судове засідання 03.06.2008 з'явилися представники позивача, відповідача та третьої особи 2. Представник третьої особи 1 в судове засідання не з'явився, хоча був належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги, про що свідчить поштове повідомлення про вручення кореспонденції суду № 6292961 від 27.05.2008. Київський апеляційний господарський суд направляв третій особі 1 кореспонденцію за адресою, яку вказав її повноважний представник в заяві (т. 1, арк. справи 143) та яка була отримана третьою особою 1.

Таким чином, Київський апеляційний господарський суд вжив всіх належних заходів щодо повідомлення всіх учасників судового процесу про час і місце апеляційної скарги. Судом апеляційної інстанції також враховано, що третя особа 1 була обізнана про знаходження в провадженні суду апеляційної скарги, оскільки матеріали справи містять клопотання представника третьої особи 1 про розгляд справи за його відсутності, яке задоволено судом апеляційної інстанції.

Враховуючи, що ст. 102 ГПК України встановлений присічний двомісячний строк розгляду апеляційної скарги, а явка сторін не визнавалася судом апеляційної інстанції обов'язковою, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку про необхідність розгляду апеляційних скарг у відповідності з вимогами ст. ст. 99, 101 ГПК України за наявними матеріалами справи за відсутності третьої особи 1, повідомленої належним чином про час і місце засідання суду.   

Представник третьої особи 2 в судовому засіданні 03.06.2008 подав заяву, в якій зазначив, що він ознайомлений з матеріалами по справі та вважає за можливе розглядати справу, яка задоволена судом та долучена до матеріалів справи.

Представник позивача просив апеляційну скаргу ТОВ „Інвестсервіс плюс” задовольнити, рішення господарського суду міста Києва від 13.06.2007 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю. У задоволенні апеляційної скарги Комунального підприємства „Генеральна дирекція Київської міської ради з обслуговування іноземних представництв” відмовити повністю.

Представник відповідача просив апеляційну скаргу Комунального підприємства „Генеральна дирекція Київської міської ради з обслуговування іноземних представництв” задовольнити, рішення господарського суду міста Києва від 13.06.2007 скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю; скасувати накази, видані господарським судом міста Києва по справі № 18/294. У задоволенні апеляційної скарги ТОВ „Інвестсервіс плюс” відмовити повністю.

Представник третьої особи 2 просив апеляційну скаргу Комунального підприємства „Генеральна дирекція Київської міської ради з обслуговування іноземних представництв” задовольнити, у задоволенні апеляційної скарги ТОВ „Інвестсервіс плюс” відмовити повністю.

Згідно ст. 811 ГПК України в судовому засіданні 03.06.2008 здійснювалася технічна фіксація судового процесу.

Розглянувши доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення представників позивача, відповідача та третьої особи 2, Київський апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

 Як правильно встановлено судом першої інстанції, 14.06.2002 року між позивачем, відповідачем та третьою особою 1 було підписано договір про  “сумісну діяльність” № 194/02 (далі – договір, том 1 аркуші справи 11-18).

Вказаний договір було погоджено заступником Київського міського голови.

Відповідно до п. 1.1 договору сторони на основі об'єднання своїх можливостей, зусиль та ресурсів – включаючи грошові, матеріальні, трудові ресурси, виробничо-технічний та економічний потенціал – відповідно до умов даного договору організують та здійснюють сумісну діяльність, предметом якої є забудова земельних ділянок на вулицях Січневого повстання, Анищенко та Інженерного провулку з метою розташування на них житлових будинків, вбудованих (прибудованих) офісних приміщень, підземних автостоянок, паркінгів (далі - об'єкти), а також вчинення інших дій, які безпосередньо чи опосередковано пов'язані з предметом даного договору, з метою одержання прибутку від зазначеної діяльності. Номери будинків на вищезазначених вулицях вказуються в Додатку до договору, що є його невід'ємною частиною.

Відповідно до п. 1.2 договору характеристика об'єкту та його техніко-економічні показники будуть визначені на підставі розробленої, погодженої та затвердженої в установленому порядку проектно-кошторисної документації.

Як вбачається з матеріалів справи та підтверджено сторонами в судовому засіданні 03.06.2008, таку документацію сторони за договором не розробляли та не підписували.

На підставі п. 2.1. договору учасники здійснюють сумісну діяльність на базі використання виробничих потужностей, залучення фінансових ресурсів, досвіду роботи у відповідній галузі, дозволів, ліцензій, авторських та інших майнових та немайнових прав.

Згідно з п. 2.2. договору реалізація завдань сумісної діяльності мала забезпечуватися за рахунок внесків учасників у вигляді фінансових та матеріальних ресурсів, права користування певним майном, а також у вигляді безпосередньої участі у виконанні робіт та внесення інших цінностей.

Позивач в силу п. 2.3.2.1. договору взяв на себе зобов'язання  забезпечувати ліцензіями та дозволами, необхідними для здійснення мети сумісної діяльності; забезпечувати залучення технологічного та ринкового досвіду, трудового потенціалу та зв'язків позивача, в разі необхідності надавати висококваліфікованих спеціалістів на різних етапах здійснення сумісної діяльності. Участь позивача у сумісній діяльності оцінено учасниками в 0,5% від кошторисної вартості предмету договору.

Відповідач в силу п. 2.3.1. договору взяв на себе обов'язок зареєструвати даний договір в Міністерстві економіки України та податкових органах; надати копії документів, які підтверджують право відповідача на земельні ділянки для розміщення на них будівель та споруд; виконувати функції замовника при проектуванні та будівництві об'єкта; забезпечувати оформлення в установленому законом України порядку, відведення земельної ділянки для будівництва об'єкта, збір вихідних даних, погодження, експертизу та затвердження в установленому порядку проектно-кошторисної документації; отримувати містобудівний паспорт, який включає АПЗ і ТУ; отримувати в Держархбудконтролі по м. Києву дозволи на підготовчі роботи та на виконання будівельних робіт; разом з позивачем та третьою особою 1 здати об'єкт в експлуатацію; узгоджувати графіки виконання робіт, дотримуватися термінів виконання своїх обов'язків по ним та вимагати їх виконання від інших учасників; сприяти в реалізації частки житлових та адміністративних приміщень усіх учасників договору дипломатичним представництвам, консульським установам іноземних держав і представництвам міжнародних організацій; надавати на період реалізації цього договору офісні приміщення для розміщення представників сторін за цим договором, проведення презентацій та інших заходів, спрямованих на ефективну та взаємовигідну реалізацію цього договору. Участь відповідача у сумісній діяльності оцінено учасниками в 10% від кошторисної вартості предмету договору.

Третя особа 1 згідно з п. 2.3.3.1. договору взяла на себе обов'язок забезпечувати сумісну діяльність фінансовими та товарно-матеріальними ресурсами в обсягах та строки, що визначаються учасниками. Так, зокрема, фінансувати проектні, будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи, послуги сторонніх організацій, які виникатимуть при зборі необхідних погоджень, придбання матеріалів і обладнання; фінансувати витрати по відселенню фізичних осіб та юридичних осіб; згідно п. 2.3.3.2 – виконувати функції інвестора і генпідрядника по проектуванню та будівництву об'єкту; згідно п. 2.3.3.3 замовляти та спільно з відповідачем та позивачем затверджувати проектно-кошторисну документацію, проводити експертизу проектів. Участь третьої особи 1 у сумісній діяльності оцінено учасниками в 89,5 % від кошторисної вартості предмету договору.

01.07.2002 учасники договору уклали Додаткову угоду до договору про сумісну діяльність № 194/02 від 14.06.2002, згідно якої відповідач забезпечує оформлення в установленому порядку, відведення земельної ділянки для будівництва Об'єкта по вул. Січневого Повстання, 6-г, 6-д, Анищенко, 3 та по іншим адресам (які будуть додатково визначені учасниками шляхом укладення додаткових угод), збір вихідних даних, погодження, експертизу та затвердження в установленому порядку проектно-кошторисної документації”; третя особа 1 фінансує витрати по відселенню фізичних та юридичних осіб. Витрати на переведення складських приміщень по вул. Січневого Повстання, 6-г, 6-д, Анищенко, 3 складають 664440 грн. в т.ч. ПДВ. Позивач сплачує відповідачу авансом понесені витрати по відселенню. Встановлено, що остаточний розрахунок буде проведено після надання відповідачем необхідних бухгалтерської звітності (рахунки-фактури, акти виконаних робіт тощо). Ця угода набирає чинності з моменту підписання її повноважними представниками учасників і є невід'ємною частиною договору про сумісну діяльність №194/02 від 14.06.2002 року.

01.03.2005 учасники договору уклали Додаткову угоду до договору про сумісну діяльність № 194/02 від 14.06.2002 про таке: у зв'язку з переселенням в рамках сумісної діяльності Комунального підприємства „Спеціалізоване управління протизсувних підземних робіт” з будинку № 4-а в Інженерному провулку в будинок № 29-а на вул. Турівській в м. Києві та враховуючи рішення Київської міської ради від 23.12.2004 р. за № 889/2299 „Про надання дозволу Товариству з обмеженою відповідальністю „Інвестсервіс плюс” на знесення нежилого будинку на вулиці Турівській, 29 літ. „А”, учасники домовились про спільне знесення існуючого нежилого будинку на вулиці Турівській, 29 літ. „А” та спільне будівництво за цією адресою на земельній ділянці загальною площею 402,74 м2 нежилого (адміністративного) будинку. При цьому учасники по відношенню до зазначених вище робіт виконують такі ж самі зобов'язання, які передбачені в договору про сумісну діяльність № 194/02 від 14.06.2002; угода набирає чинності з дня її підписання і є невід'ємною частиною договору про сумісну діяльність № 194/02 від 14.06.2002 р.

Сторони частково вчинили дії на виконання договору, що не спростовується доводами апеляційних скарг.

Згідно ч. 1 ст. 430 ЦК УРСР (яка діяла на момент укладення договору) за договором про сумісну  діяльність  сторони  зобов'язуються сумісно діяти для досягнення спільної господарської  мети,  як-то: будівництво і експлуатація міжколгоспного або державно-колгоспного підприємства  або  установи  (що  не  передаються  в    оперативне управління  організації,  яка  є  юридичною  особою),    будування водогосподарських  споруд  і  пристроїв,    будівництво    шляхів, спортивних споруд, шкіл, родильних будинків, жилих будинків  і  т. ін.

Відповідно до п. 9 Прикінцевих та перехідних положень ЦК України до договорів, що були укладені до 1 січня 2004 року і продовжують діяти після набрання чинності Цивільним кодексом України, застосовуються правила цього Кодексу щодо підстав, порядку і наслідків зміни або розірвання договорів окремих видів незалежно від дати їх укладення.

Відповідно до п. 1 ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до п. 1 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Господарський суд міста Києва правомірно проаналізував пункт 9.1. договору, за яким його сторони узгодили, що договір діє з моменту його підписання і є укладеним на термін п'ять років, тобто до 14.06.2007 року, або до того часу, коли учасники домовляються про його припинення.

Згідно з умовами цього ж пункту договору встановлено, що якщо жодний з учасників за один місяць до закінчення терміну дії договору не підтвердить письмово іншому учаснику про припинення договору у вказаний у ньому строк, дія цього договору продовжується за погодженням сторін на визначений термін, шляхом укладення додаткової угоди.

Разом з цим, задовольняючи позов в цій частині, суд першої інстанції виходив з того, що позивач до закінчення терміну дії договору 06.04.2007 року направив відповідачу пропозицію укласти додаткову угоду про продовження строку дії договору, тоді як відповідач у встановлений ч. 3 ст. 181 ГК України строк відповіді не надав. При цьому, задовольняючи позовні вимоги в частині зобов'язання відповідача укласти додаткову угоду у редакції позивача терміном дії до 14.06.2012 року, місцевий господарський суд жодним чином не мотивував такий значний строк, який фактично дорівнював терміну, на який первинно укладалася угода.

Проте, Київський апеляційний господарський суд не погоджується з вищенаведеним висновком суду першої інстанції та вважає необхідним скасувати таке рішення з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950, ратифікованої Україною 17.07.1997, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру.

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 104 ГПК України, якщо справу розглянуто господарським судом за відсутністю будь-якої із сторін, не повідомленої належним чином про місце засідання суду - це є в будь-якому випадку підставою для скасування рішення місцевого господарського суду.

У відповідності з п. 3.5.1. Інструкції з діловодства в господарських судах України, затвердженої Наказом голови Вищого господарського суду України від 10.12.2002 року № 75 (із змінами і доповненнями, внесеними наказом Вищого господарського суду України від 25.10.2004 № 64, далі - Інструкція) ухвала про порушення провадження у справі і призначення її до розгляду надсилається службою діловодства в день її прийняття всім учасникам процесу з повідомленням про вручення. Повідомлення з відміткою про вручення ухвали адресатові залучаються до матеріалів справи.

          Матеріали даної справи не містять повідомлення про вручення ухвали від 28.05.2007 року сторонам, зокрема, відповідачу, який правомірно в апеляційній скарзі звертає увагу на те, що він був необізнаний про час і місце розгляду справи. Ухвала ж про відкладення розгляду справи від 06.06.2007 року, як і ухвала про порушення провадження у справі, містить вказівку про обов'язкову явку сторін. Отже, суд в обох ухвалах викликав представників сторін, зобов'язував сторони, в тому числі відповідача, подати певні докази.

          Як вже зазначалося, позов надійшов до суду 25.05.2007 (вхідний номер 14614), провадження у справі було порушено 28.05.2007, а рішення ухвалене 13.06.2007 (справа фактично розглянута за 2 тижні з проведенням двох судових засідань). Тоді як місцевий господарський суд у зв'язку з нез'явленням відповідача та неподанням ним витребуваних доказів у порядку ст. 77 ГПК України повинен був відкласти розгляд справи в межах строків, передбачених ст. 69 ГПК України.

Проте, судом першої інстанції не було дотримано принципів, встановлених ст. ст. 42-44 ГПК України.

Отже, відповідач був не повідомлений належним чином про час і місце засідання суду, що є обов'язковою підставою для скасування рішення суду першої інстанції на підставі п. 2 ч. 2 ст. 104 ГПК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 43 ГПК України господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

Таким чином, неповідомлення відповідача про час і місце розгляду справи, неподання ним доказів, відзиву на позов призвело до неповного з'ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, а як наслідок – призвело до прийняття неправильного рішення і є підставою для скасування такого рішення також відповідно до п .1 ч. 1 ст. 104 ГПК України.

Так, зокрема, судом апеляційної інстанції в порядку ч. ч. 1, 2 ст. 101 ГПК України встановлено, що відповідач листами від 10.05.2007 року за № № 29/310-666, 29/310-667, 29/310-668 звертався до позивача та третьої особи 1 про припинення вищезгаданого договору в порядку його п. 9.1., докази чого наявні в матеріалах справи, в тому числі, докази щодо належного надіслання вказаних листів сторонам за адресами, вказаними в договорі (том 1, аркуші 91-94).

Зважаючи на вищевикладене, Київський апеляційний господарський суд не погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідач у встановлений ч. 3 ст. 181 ГК України строк не надав відповіді на пропозицію позивача укласти додаткову угоду про продовження строку дії договору з огляду на наступне.

Згідно фіскального чеку № 3048 від 06.04.2007 пропозиція позивача про продовження строку дії договору № 333 від 05.04.2007 була направлена відповідачу 06.04.2007.

Відповідно до ч. 8 ст. 181 ГК України у разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся).

Відповідно до ч. 3 ст. 181 ГК України сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.

Зважаючи на те, що на період 27.04.2007- 09.05.2007 припадали державні свята, а також, зважаючи на строки поштового обігу кореспонденції, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що листи відповідача від 10.05.2007 року за № № 29/310-666, 29/310-667, 29/310-668 є відмовою відповідача на пропозицію позивача про продовження строку дії договору № 333 від 05.04.2007 та в силу п. 9.1 договору - повідомленням про припинення договору.

Саме через необізнаність відповідача про знаходження в провадженні суду даної справи такі докази було подано лише до суду апеляційної інстанції, тому на підставі ч. 1 ст. 101 ГПК України Київський апеляційний господарський суд приймає ці докази та вважає доводи апеляційної скарги відповідача в цій частині обґрунтованими.

Суд апеляційної інстанції вважає, що до спірних правовідносин підлягають застосуванню також приписи ст. 188 ГК України, ст. ст. 651, 652 ЦК України.

Згідно ч. 2 ст. 651 ЦК України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. При цьому, законодавець прямо визначив у абз. 2 ч. 2 цієї статті, що істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Відповідно до ст. 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Суд апеляційної інстанції не встановив таких істотних обставин, а позивач в позовній заяві не вказав та не обґрунтував таких підстав для задоволення позову.

Відповідно до ч. ч. 2, 3, 4 ст. 188 Господарського кодексу України, сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором, а інша сторона у двадцяти денний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду, а у разі неодержання відповіді у встановлений  строк з  урахуванням  часу поштового  обігу,  заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Як зазначалося вище, відповідач на виконання пункту 9.1. надіслав позивачу та третій особі 1 листи від 10.05.2007 року за № № 29/310-666, 29/310-667, 29/310-668 про припинення вищезгаданого договору. Підставами для відмови в продовженні строку дії договору були наступні обставини.

Як обґрунтовано зазначає відповідач в поясненнях до апеляційної скарги, поданих в судовому засіданні 03.06.2008, поясненнях до апеляційної скарги, наявних в матеріалах справи (т. 2, арк. справи 20-24), всупереч п. 2.3.3.2. позивач протягом п'яти років не замовив та не склав проектно-кошторисної документації. Крім того, відповідно до умов договору позивач зобов'язаний був вирішувати майнові питання. Проте, позивач ці умови договору повністю не виконував. В зв'язку з чим, згідно повідомлення Київського міського голови від 01.03.2004, клопотання відповідача про зміну цільового призначення земельної ділянки було залишено без розгляду у зв'язку з тим, що необхідно вирішити майнові та земельно-правові питання з користувачем земельної ділянки ЗАТ „Київспецмонтаж”.

Також відповідач на підтвердження часткового виконання ним зобов'язань правомірно зазначає, що він отримав розпорядження Київської міської державної адміністрації від 25.10.2005 № 1952, в якому відповідачу дозволено виступити замовником будівництва об'єктів, розробити проектно-кошторисну документацію та одержати дозвіл на виконання будівельних робіт в управлінні державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого органу Київської міської ради.

Крім того, відповідно до п. 6.2.3 Правил забудови міста Києва (далі – правила), затверджених рішенням Київради від 27.01.2005 № 11/2587, позивачу необхідно було розробити ескізний проект, а також згідно п. 6.2.7 правил розробити „Проект розподілу територій” з визначенням меж прибудованих територій, меж при будинкових територій, меж земельних ділянок для будівництва об'єктів, меж територій загального користування, які позивачем не були виконані.

Також судом апеляційної інстанції приймаються доводи відповідача, що необхідною умовою виконання архітектурно-планувального завдання – є розробка завдання та проектування, який позивачем не був виконаний. Цей документ є офіційним документом інвестора, який у подальшому надається генпроектувальнику і містить основні реквізити і техніко-економічні показники об'єкта будівництва.

Крім того, як вбачається з матеріалів апеляційної скарги позивача (т. 1, арк. справи 70), відповідач частково виконував свої зобов'язання за договором. Доказом цього є Окреме доручення Київської міської ради № 74 від 18.01.2006 на виконання розпорядження Київської міської державної адміністрації від 25.10.2005 № 1952.

Згідно п. 1 статуту Комунального підприємства „Генеральна дирекція Київської міської ради з обслуговування іноземних представництв”, затвердженого розпорядженням Київського міського голови від 08.08.2003 № 199 рішенням Київської міської ради від 10.07.2003 № 671/831 „Про підпорядкування  Комунального підприємства „Генеральна дирекція Київської міської державної адміністрації по обслуговуванню іноземних представництв” Київській міській раді” підприємство підпорядковане Київській міській раді та перейменоване у Комунальне підприємство „Генеральна дирекція Київської міської ради з обслуговування іноземних представництв”. Координацію діяльності підприємства здійснює Київський міський голова.

Згідно п. 13 статуту майно відповідача є комунальною власністю міста Києва і закріплено за Комунальним підприємством „Генеральна дирекція Київської міської ради з обслуговування іноземних представництв” на праві повного господарського відання.

Київським апеляційним господарським судом досліджувалися надані позивачем докази (т. 2, арк. справи 33-108) на виконання ним умов договору. Проте, виходячи з предмету спору, суд вважає ці документи неналежними доказами в розумінні ст. ст. 33, 34, 36 ГПК України по даному спору, як підставу для задоволення позовних вимог.

Сторонами також укладалися й інші угоди, зокрема, договір доручення № 300/02 від 19.08.2002 (т. 2, арк. справи 132-134), договір № 37/06 від 23.02.2006 (т. 2, арк. справи 149), для забезпечення виконання договору про спільну діяльність. Проте, ці дії також не є підставою для задоволення позову по даній справі.

Як зазначив відповідач у поясненні та підтвердив в судовому засіданні 03.06.2008 представник третьої особи 2, у зв'язку з нереалізацією договору про сумісну діяльність № 194/02 від 14.06.2002 р. та зважаючи на те, що відповідач листами від 10.05.2007 року за № № 29/310-666, 29/310-667, 29/310-668 повідомив позивача та третю особу 1 про припинення договору (у відповідності до п. 9.1 договору), Київська міська рада своїм рішенням від 26.07.2007 № 38/1872 „Про передачу майна територіальної громади міста Києва в оренду переможцям конкурсу” (т. 2, арк. справи 29) провела конкурс на право оренди щодо майна, яке знаходиться в господарському віданні відповідача та вирішила передати майно територіальної громади міста Києва в оренду переможцям конкурсу за адресою по вул. Анищенка, 3-а, 3-б та вул. Січневого повстання, 6-в, 6-г, 6-д.

Згідно розпорядження Київської міської державної адміністрації від 08.11.2007 № 1445 „Про подальше використання об'єктів права власності територіальної громади міста Києва” відповідача зобов'язано здійснити передачу Комунальному підприємству „Київжитлоспецексплуатація” нежилих будинків по вул. Січневого повстання, 6-в, 6-г, 6-д, вул. Анищенка, 3-а, 3-в, вул. Мельникова, 28-а.

          Згідно приписів ст. 627 ЦК України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Зважаючи на те, що відповідач відмовив позивачу у прийнятті пропозиції про внесення змін до договору щодо продовження дії договору про спільну діяльність № 194/02 від 14.06.2002 р., повідомив про припинення вищенаведеного договору у встановленому порядку, та зважаючи на те, що відповідач підпорядкований Київській міській раді, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що господарський суд міста Києва дійшов помилкового висновку щодо часткового задоволення позовних вимог.

За таких обставин, виходячи з повноважень, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 103 ГПК України, колегія суддів дійшла висновку, що рішення господарського суду міста Києва від 13.06.2007 підлягає скасуванню в частині задоволення позовної вимоги позивача про зобов'язання укласти угоду про продовження строку дії договору з прийняттям нового рішення про відмову в позові в цій частині.

У відповідності до приписів ст. 432 ЦК УРСР для досягнення мети, зазначеної у статті 430  цього  Кодексу, учасники договору про сумісну діяльність роблять внески грошима чи іншим майном або трудовою участю.  Грошові та інші майнові внески учасників  договору,  а  також майно, створене або придбане в результаті їх спільної  діяльності, є їх спільною власністю.

          Отже, аналізуючи спірний договір та задовольняючи вимогу позивача про зобов'язання укласти угоду про продовження строку дії договору, суд першої інстанції не дав йому правової оцінки з огляду на Цивільний кодекс УРСР у редакції 1963 року. Так, визначення договору про спільну діяльність передбачено главою 38 ЦК УРСР, якою встановлені істотні умови угоди про спільну діяльність: мета договору, порядок та умови ведення спільних справ, види та обсяг внесків кожної із сторін, умови викрористання результатів сумісної діяльності тощо (аналогічна позиція викладена в ч. 2 п. 2 Роз'яснення Вищого арбітражного суду України від 28.04.1995 р. № 02-5/302 „Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з укладанням та використанням договорів про сумісну діяльність” із змінами та доповненнями, внесеними роз'ясненням Вищого арбітражного суду України від 18.11.1997 р. № 02-5/445, роз'ясненням президії Вищого арбітражного суду України від 31.05.2002 р. № 04-5/609).

Як зазначив позивач в судовому засіданні 03.06.2008 (в судовому засіданні  03.06.2008 здійснювалася технічна фіксація) та підтвердив відповідач, проектно-кошторисна документація не складалася, графіки робіт не узгоджувалися, а також конкретних строків  виконання сторонами, зокрема, відповідачем зобов'язань у договорі встановлено не було.

Як вбачається з матеріалів справи, третя особа 1 (а не позивач по справі) зверталася до відповідача з претензією № 324 від 16.08.2006 про виконання зобов'язань за договором, а саме вирішення питання про передачу у сумісну діяльність будівель за адресою вул. Січневого повстання, 6-г,6-д, вул. Анищенка, 3-а.

Відповідач у відповіді на претензію № 1399 від 12.09.2006 відхилив претензію третьої особи 1 № 324 від 16.08.2006 в повному обсязі, з підстав того, що ним частково виконані умови договору.

Відповідно до ст. 161 ЦК УРСР зобов'язання повинні виконуватися належним чином і в установлений строк відповідно до вказівок закону, акту планування, договору, а при відсутності таких вказівок - відповідно до вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 162 ЦК УРСР одностороння відмова від виконання зобов'язання і одностороння зміна умов договору не допускається, за винятком випадків, передбачених законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Відповідно п. 1 ст. 631 ЦК України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору.

Відповідно до ст. 525 ЦК України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до п. 1 ст. 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

В зв'язку з вищевикладеним, судом апеляційної інстанції не приймаються доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі, щодо того, що відповідач був зобов'язаний вчинити певні дії, відповідно до приписів ст. 530 ЦК України, в семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства. Оскільки, як зазначалося вище, конкретних строків у договорі встановлено не було, а з вимогою про примусове виконання зобов'язання за договором в натурі до відповідача зверталася третя особа 1, а не позивач. Отже, у відповідача перед позивачем не виникли зобов'язання в розумінні ст. 530 ЦК України, оскільки позивач не надав суду належних доказів звернення до відповідача з вимогою про примусове виконання зобов'язання за договором в натурі.  Листи позивача № 17 від 17.01.2007 та № 329 від 20.03.2007 не приймаються судом апеляційної інстанції в якості належних доказів, оскільки в цих листах позивач ставив питання лише про продовження строку дії договору, а не примусове виконання обов'язку в натурі.

Інших доказів позивач як суду першої інстанції, так і суду апеляційної інстанції не надав та не обґрунтував неможливість подання таких доказів з причин, що від нього не залежали.

За таких обставин, виходячи з повноважень, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 103 ГПК України, колегія суддів дійшла висновку, що рішення господарського суду міста Києва від 13.06.2007 підлягає скасуванню в частині задоволення позовної вимоги позивача про примусове виконання зобов'язання за договором в натурі з прийняттям нового рішення про відмову в позові в цій частині, також як таке, що не відповідає нормам матеріального права (ст. 530 ЦК України) відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 104 ГПК України.

За таких обставин, апеляційна скарга позивача відхиляється судом апеляційної інстанції в повному обсязі.

Разом з цим, апеляційна скарга відповідача задовольняється лише частково з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 116 ГПК України виконання рішення господарського суду провадиться на підставі виданого ним наказу, який є виконавчим документом. Наказ видається стягувачеві або надсилається йому після набрання судовим рішенням законної сили. Накази про стягнення державного мита надсилаються до місцевих органів державної податкової служби.

Відповідно до ч. 1 ст. 91 ГПК України сторони у справі мають право подати апеляційну скаргу, а прокурор - апеляційне подання на рішення місцевого господарського суду, яке не набрало законної сили.

Наказ господарського суду на виконання рішення господарського суду, що набрало законної сили, не оскаржується.

Як вбачається з матеріалів справи, накази по справі № 18/294 не видавалися, а норми процесуального права не передбачають можливості оскарження наказів. Тому апеляційна скарга відповідача в цій частині підлягає відхиленню.

Судові витрати за подання апеляційної скарги відповідачем судом покладаються на підставі ст. 49 ГПК України на позивача. Судові витрати за подання апеляційної скарги позивачем покладаються на нього в зв'язку з відмовою в її задоволенні.

Керуючись ст. ст. 33, 34, 36, 49, 99, 101, 103-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд –

ПОСТАНОВИВ:

 Відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю „Інвестсервіс плюс” в задоволенні апеляційної скарги.

          Апеляційну скаргу Комунального підприємства „Генеральна дирекція Київської міської ради з обслуговування іноземних представництв” задовольнити частково.

Скасувати рішення господарського суду м. Києва від 13.06.2007 по справі № 18/294 в частині задоволення позову з прийняттям в цій частині нового рішення про відмову в позові.

Пункт 5 рішення господарського суду м. Києва від 13.06.2007 по справі №18/294 залишити без змін.

В задоволенні апеляційної скарги  Комунального підприємства „Генеральна дирекція Київської міської ради з обслуговування іноземних представництв” в частині скасування наказів, виданих господарським судом міста Києва у справі №18/294 – відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю „Інвестсервіс плюс” (04053, м. Київ, вул. Артема, 15; 01034, м. Київ, вул. Стрілецька, 14; код ЄДРПОУ 32049775, банківський рахунок 26000002134001 а ВАТ КБ „Надра”, МФО 320003) на користь Комунального підприємства „Генеральна дирекція Київської міської ради з обслуговування іноземних представництв” (01054, м. Київ, вул. О.Гончара, 84, код ЄДРПОУ 04013583, р/р 2600201301186 в ТОВ „Укрпромбанк” м. Києва, МФО 321228) 42 (сорок дві) грн. 50 коп. державного мита за подання апеляційної скарги.

Матеріали справи № 18/294 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом місяця.

 Головуючий суддя                                                                      Коротун  О.М.

 Судді                                                                                          Алданова  С.О.

                                                                                          Калатай  Н.Ф.

 05.06.08 (відправлено)