Постанова

від 18.05.2011 по справі 55/3

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙН ИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.05.2011 № 55/3

Київський апеляційний гос подарський суд у складі коле гії суддів:

головуючого: Калата й Н.Ф.

суддів: Пашкіної С.А.

Синиці О.Ф.

при секретарі: Кул ачок О.А.

За участю представників:

від позивача: ОСОБА _1. - представник за довірен істю від 02.02.2011 року

від відповідача: ОС ОБА_2 - представник за дові реністю № 0110/11 від 21.03.2011 року

розглянувши у відкритому с удовому засіданні

апеляційну скаргу Тов ариства з обмеженою відповід альністю «Гервін»

на рішення госп одарського суду міста Києва від 27.08.2010

у справі № 55/3 (судд я Ягічева Н. І.)

за позовом Товар иства з обмеженою відповідал ьністю «Гервін»

до Пр иватного акціонерного товар иства «МТС Україна»

про стягне ння 174961,02 грн.

ВСТАНОВИВ:

Позов заявлено про стяг нення 174961,02 грн. заборгованості за фактично виконані за дого вром підряду на будівництво базових станцій та контролер ів мобільного (рухомого) зв' язку на умовах «під ключ» №UMC /Gervin-2008 від 15.07.2008 року.

Рішенням господарського с уду міста Києва від 28.07.2010 року в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Рішення суду першої інстан ції ґрунтується на тому, що по зивач не спростував обставин , викладених у відзиві на позо в, а саме, не надав доказів тог о, що роботи, стягнення оплати за які є предметом позову, ви конані у строки та у відповід ності до умов спірного догов ору та вимог встановлених но рм і правил.

Крім того, суд першої інстан ції, відмовляючи позивачу у з адоволення позовних вимог, в иходив і з того, що строк (терм ін) виконання відповідачем г рошового обов'язку на корист ь позивача у справі щодо спла ти фактично виконаних робіт в зв' язку з розірванням дог овору сторонами не визначени й, а тому такий строк визначає ться, відповідно до приписів ч. 2 ст. 530 ЦК України, моментом пр ед' явлення вимоги, проте по зивачем не надано доказів зв ернення до відповідача з вим огою оплатити спірні роботи, з чого слідує, що позивачем н е доведено виникнення у ньог о права вимоги оплатити варт ість виконаних робіт та пору шення відповідачем зобов' язання щодо сплати заборгова ності.

Не погоджуючись з рішенням суду, позивач звернувся з ап еляційною скаргою, в якій про сить Київський апеляційний г осподарський суд рішення гос подарського суду міста Києва від 27.08.2010 року у справі № 55/3 скасу вати та прийняти нове рішенн я, яким позов задовольнити у п овному обсязі.

В апеляційній скарзі позив ач посилається на те, що під ча с винесення оспорюваного ріш ення мале місце недоведеніст ь обставин, які мають значенн я для справи, які господарськ ий суд визнав доведеними, що і призвело до винесення непра вильного рішення.

Ухвалою від 29.10.2010 року колегі ї суддів Київського апеляцій ного господарського суду в с кладі: головуючий суддя - Ка латай Н. Ф., судді Ропій Л. М., Син иця О. Ф. відновлено строк пода ння апеляційної скарги, апел яційну скаргу Товариства з о бмеженою відповідальністю « Гервін» прийнято до розгляду та порушене апеляційне пров адження.

Розпорядженням голови суд у № 01- 23/1/7 від 23.11.2010 року справу № 55 /3 передано на розгляд колег ії суддів у складі головую чого судді Пашкіної С. А., судд ів Калатай Н. Ф., Баранця О. М.

Ухвалою від 15.12.2010 року призна чено судову будівельну експе ртизу, проведення якої доруч ено експертам Київського нау ково-дослідного інституту су дових експертиз, провадження у справі зупинено до проведе ння експертизи та отримання висновку експертів.

15.03.2011 року до відділу докумен тального забезпечення суду н адійшов лист Київського нау ково-дослідного інституту су дових експертиз № 1375/11-15 від 10.02.2011 р оку, в якому зазначено, що пров ести призначену експертизу н е вбачається за можливе в зв' язку з відсутністю в інститу ті фахівців з відповідною кв аліфікацією та досвідом прое ктування, виготовлення, влаш тування і обслуговування баз ових станцій та контролерів мобільного (рухомого) зв' яз ку, а також відсутністю відпо відної проектно - лаборатор ної бази з виконання замірів , випробувань та розрахунків , необхідних для проведення д осліджень по поставленим пит анням.

Ухвалою від 16.03.2011 року провад ження у справі № 55/3 поновлено.

Розпорядженням голови суд у № 01- 23/1/3 від 29.03.2011 року справу № 55 /3 передано на розгляд колег ії суддів у складі головую чого судді Калатай Н. Ф., судді в Пашкіної С. А., Синиці О. Ф.

Розпорядженням голови суд у № 01- 23/1/3 від 19.04.2011 року справу № 55 /3 передано на розгляд колег ії суддів у складі головую чого судді Калатай Н. Ф., судді в Баранця О. М., Пашкіної С. А.

Розпорядженням виконуючог о обов' язки голови суду № 01- 23/1/1 від 17.05.2011 року справу № 55/3 перед ано на розгляд колегії суд дів у складі головуючого с удді Калатай Н. Ф., суддів Пашк іної С. А., Синиці О. Ф.

Під час розгляду справи пре дставник позивача апеляційн у скаргу підтримав у повному обсязі, представник відпові дача проти апеляційної скарг и заперечив та просили залиш ити її без задоволення, а спір не рішення - без змін.

Дослідивши доводи апеляці йної скарги, наявні матеріал и справи, заслухавши пояснен ня представників позивача та відповідача, з урахуванням п равил ст. ст. 99, 101 Господарськог о процесуального кодексу Укр аїни, згідно яким апеляційни й господарський суд не зв' я заний доводами апеляційної с карги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення г осподарського суду у повному обсязі, колегія суддів встан овила наступне.

15.07.2008 року позивач як Підрядн ик та відповідач як Замовник уклали договір підряду на бу дівництво базових станцій та контролерів мобільного (рух омого) зв' язку на умовах «пі д ключ» №UMC/Gervin-2008 (далі Договір), за умовами якого позивач, за окр емими Замовленнями відповід ача, на свій ризик та на умовах , визначених Договором, зобов ' язується здійснювати комп лекси робіт з будівництва, пе реоснащення, дообладнання та введення в експлуатацію баз ових станцій та контролерів мобільного (рухомого) зв' яз ку і надавати передбачені До говором послуги в територіал ьних межах усіх ТУ ЗАТ «Украї нський мобільний зв' язок», а відповідач зобов' язуєтьс я оплатити такі роботи і посл уги та прийняти їх результат и.

Зобов'язання виникають з пі дстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу (ч. 2 ст. 11 ЦК Укра їни).

Згідно п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України п ідставами виникнення цивіль них прав та обов'язків, зокрем а, є договори та інші правочин и.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК Укра їни договором є домовленість двох або більше сторін, спрям ована на встановлення, зміну або припинення цивільних пр ав та обов'язків.

Згідно ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду, до яких ві дноситься спірний Договір од на сторона (підрядник) зобов'я зується на свій ризик викона ти певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прий няти та оплатити виконану ро боту.

Згідно ч. 1 ст. 631 ЦК України стр оком договору є час, протягом якого сторони можуть здійсн ити свої права і виконати сво ї обов'язки відповідно до дог овору.

Пунктом 14.1 Договору встанов лено, що він вступає в силу та вважається укладеним з дати його підписання уповноважен ими представниками обох стор ін та діятиме протягом двох р оків. Зобов' язання сторін з а Договором, що виникнуть до м оменту його припинення та як і не будуть погашені, повинні бути виконані відповідною с тороною у повному обсязі та в розумний строк. Таке виконан ня непогашених зобов' язань не тягне за собою відновленн я або продовження дії Догово ру. Замовлення, прийняті пози вачем до моменту припинення дії Договору та до виконання яких він приступив, повинні б ути ним виконані в повному об сязі на умовах Договору, якщо інше не буде випливати із вза ємовідносин сторін.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 598 ЦК України з обов'язання припиняється час тково або у повному обсязі на підставах, встановлених дог овором або законом. Припинен ня зобов'язання на вимогу одн ієї із сторін допускається л ише у випадках, встановлених договором або законом.

Згідно ч. 1 ст. 849 ЦК України зам овник має право у будь-який ча с до закінчення роботи відмо витися від договору підряду, виплативши підрядникові пла ту за виконану частину робот и та відшкодувавши йому збит ки, завдані розірванням дого вору.

Частиною 1 ст. 651 ЦК України вс тановлено, що зміна або розір вання договору допускається лише за згодою сторін, якщо ін ше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1,2 ст. 188 ГК Укр аїни зміна та розірвання гос подарських договорів в однос торонньому порядку не допуск аються, якщо інше не передбач ено законом або договором.

Сторона договору, яка вважа є за необхідне змінити або ро зірвати договір, повинна над іслати пропозиції про це дру гій стороні за договором.

Пунктом 14.4. Договору сторони домовились, що він достроков о припиняється на письмову в имогу відповідача про припин ення його дії, що була надісла на позивачу не пізніше ніж за один календарний місяць до з азначеної у вимозі дати прип инення. Відповідач має право за власною ініціативою одно сторонньо розірвати даний До говір не повідомляючи позива ча про причини його розірван ня, з подальшим погашенням св оїх зобов' язань щодо сплати належних позивачеві коштів на момент розриву Договору, з а наявності таких зобов' яза нь.

Згідно п. 4.1.7 Договору відпов ідач має право у разі виникне ння необхідності, відкликати замовлення, його частину, в бу дь - який час до закінчення в иконання робіт за відповідни м замовленням, оплативши поз ивачу виконану частину робіт . Відповідач може не повідомл яти позивача про причину так ого відкликання, попередивши позивача про відкликання за мовлення за п' ять робочих д нів.

Як слідує з матеріалів спра ви та не заперечується сторо нами, відповідач скористався наданим йому Договором прав ом щодо його припинення, про щ о повідомив позивача листом №TD-09-2590 від 28.12.2009 року (т. 1 а.с. 69). Зазна чений лист позивачем отриман о 11.01.2010 року, про що свідчить від мітка позивача на його лицьо вому боці.

Отже, як умовами Договору та к і приписами законодавства передбачена можливість, у ви падку досягнення сторонами з годи, припинити дію Договору достроково за ініціативою в ідповідача (замовника), проте на нього в такому випадку пок ладений обов' язок оплатити фактично виконані позивачем (підрядником) роботи.

Як слідує з умов Договору, п ерелік робіт, які позивач має виконати, визначається у вид аних відповідачем Замовленн ях.

Згідно п. 6.4 Договору відпові дач надає позивачу відповідн е замовлення у двох підписан их зі своєї сторони екземпля рах для його підписання та пр ийняття позивачем. Замовленн я вважаються підписаними з м оменту їх отримання позиваче м.

Додатком №1 до Договору стор они встановили загальний пер елік Робіт, матеріалів та обл аднання, ціни за одиницю Робі т, матеріалів, обладнання (т. 1 а .с. 35).

Як слідує з матеріалів спра ви, відповідачем за Договоро м позивачу були видані замов лення:

- №Z00767 від 22 серпня 2008 року (назва майданчику КІЕ VIN DZL G);

- №Z00768 від 22 серпня 2008 року (назва майданчику КІЕ VIN МІХ G);

- №Z00769 від 22 серпня 2008 року (назва майданчику КІЕ VIN SH1 G);

- №Z00770 від 22 серпня 2008 року (назва майданчику КІЕ VIN URK G);

- №Z01724 від 26 вересня 2008 року (назв а майданчику КІЕ VIN BKN G) (т. 1 а. с. 64-68), в яких зазначено, який саме пер елік робіт має бути зроблени й позивачем по кожній базові й станції.

Позивач, звертаючись до суд у з даним позовом, зазначає, що ним на виконання умов Догово ру та переліченими вище замо вленнями були фактично викон ані роботи на загальну суму 174 961,04 грн., які відповідач і має оп латити.

Проте, відповідач заперечу є як проти якості зазначених робіт, так і проти того, що вон и були виконані за умовами До говору, а відтак, для вирішен ня спору в даній справі, слід в становити, чи був дотриманий сторонами порядок підписанн я Акту фактично виконаних ро біт, і, відповідно, чи можуть в важатись роботи, виконані по зивачем за Договором, прийня тими відповідачем.

Пунктом 1.2.27 Договору встано влено, що результат фактично виконаних робіт - для цілей Договору, це певний результа т робіт по виконанню позивач ем відповідного замовлення, котре однак не було повністю виконане, як наслідок його ві дкликання замовником згідно п.4.1.7. Договору, однак часткові результати виконання якого були прийняті відповідачем, внаслідок належного виконан ня робіт по замовленню. Робот и, виконані позивачем на моме нт відкликання замовлення ві дповідачем на підставі п.4.1.7 До говору, вважаються фактично виконаними (частково виконан ими), а їх результат - фактичн им результатом таких робіт. Ф актично виконанні роботи під лягають оплаті, згідно п.5.10 Дог овору.

Відповідно до п.5.10 Договору у разі відкликання замовлення відповідачем, згідно п.4.1.7 Дого вору, відповідач зобов' язан ий сплатити позивачу вартіст ь фактично виконаних робіт, н аданих послуг, матеріалів, об ладнання, що визначається ст оронами в Акті здачі-прийман ня виконаних робіт згідно п.9.1 0 Договору та за умови докумен тального підтвердження їх ви конання чи надання, за винятк ом випадків, коли таке відкли кання відбулось до початку в иконання позивачем будь-якої частини робіт (надання послу г) за замовленням.

Згідно п. 9.10 Договору, у разі п риймання відповідачем резул ьтатів фактично виконаних ро біт або результатів окремо в иконаних робіт та/або надани х послуг, до такого приймання результатів робіт застосову ється порядок приймання, пер едбачений для приймання резу льтатів робіт за замовленням и, згідно даної статті у ураху ванням складання замість акт у здачі - приймання виконан их робіт, обладнання, матеріа лів чи акту здачі - прийманн я робіт - акту здачі - прийм ання фактично виконаних робі т.

Розділом 9 Договору встанов лений наступний порядок зда чі - приймання робіт:

- після закінчення виконанн я робіт з будівництва об'єкту за замовленням на об'єкт, а та кож робіт за замовленням на р озширення об'єкту, згідно Дог овору, позивач направляє від повідачу (Директору ТУ відпо відача) письмове повідомленн я із зазначенням дати початк у проведення приймальних вип робувань. Представник відпов ідача зобов'язаний з'явитися у зазначену в повідомленні д ату або направити письмове п овідомлення про неможливіст ь прибуття у зазначений терм ін з обґрунтуванням та встан овити іншу дату проведення в ипробувань. Якщо представник відповідача (мається на уваз і відповідальний співробітн ик) не з'явиться в строк та не п овідомить позивача, як перед бачено вище, позивач проводи ть односторонні приймальні в ипробування із занесенням ві домостей про неявку представ ника відповідача до протокол у приймальних випробувань (п . 9.1);

- сторони, або позивач, у поря дку передбаченому п.9.1. Догово ру, складають протокол прийм альних випробувань та, за рез ультати їх проведення підпис ують, його. Позивач надсилає д ва екземпляри такого протоко лу та два екземпляри Перелік у виявлених недоліків предст авнику відповідача (відповід ачу) для їх розгляду та підпис ання, протягом трьох робочих днів з моменту проведення пр иймальних випробувань. Прото кол приймальних випробувань разом із Переліком виявлени х недоліків, підписується ві дповідним представником від повідача, у разі згоди з текст ом документів та посвідчують ся підписом менеджера проект у, протягом трьох робочих дні в з моменту його отримання ві д позивача. У разі підписання документів представником ві дповідача та їх посвідчення менеджером проекту, один екз емпляр протоколу приймальни х випробувань і один екземпл яр переліку виявлених недолі ків надсилається позивачу, а бо його представнику, а інший екземпляр залишається у від повідача. У разі мотивованої відмови представника відпов ідача від підписання або мен еджера проекту від посвідчен ня вищезазначених документі в, позивач зобов'язаний усуну ти недоліки чи обставини, що з аважають підписанню зазначе них документів (п. 9.2);

- за результатами приймальн их випробувань уповноважени ми представниками сторін під писується протокол приймаль них випробувань та встановлю ється перелік здійснених вид ів робіт, наданого обладнанн я, матеріалів, відповідно до з амовлення, що фіксується шля хом складання детальної спец ифікації з цінами. У разі вияв лення недоліків виконаних ро біт, тощо, сторони складають п ерелік виявлених недоліків і з зазначенням всіх виявлених недоліків та недоробок на мо мент приймальних випробуван ь, а також зазначають строк дл я їх усунення позивачем. Нале жним чином оформлені протоко л приймальних випробувань та перелік виявлених недоліків є підставою для оформлення п озивачем акту здачі-прийманн я робіт, обладнання, матеріал ів та його надіслання в офіс в ідповідача для підписання (п . 9.3);

- недоробки, дефекти, інші не доліки, що будуть виявлені ст оронами під час приймальних випробувань, повинні бути ус унуті позивачем за його раху нок в строки, встановлені від повідачем, але не пізніше дат и завершення строку на викон ання відповідного замовленн я (п. 9.4);

- недоліки виконаних робіт ( результатів робіт), що могли т а повинні були бути виявленн і відповідачем під час прове дення приймальних випробува нь та зафіксовані переліком виявлених недоліків, згідно даної статті Договору, однак не були зазначені в переліку , але які були в подальшому вия влені відповідачем, підлягаю ть, протягом відповідного га рантійного строку згідно ст. 10 Договору, усуненню позиваче м за його кошт, або іншим спосо бом погодженим сторонами (п. 9. 5);

- позивач складає акт здачі- приймання робіт, обладнання, матеріалів або акт здачі-при ймання виконаних робіт (в зал ежності від замовлення), згід но форми встановленої сторон ами в Додатку 11 до Договору, на підставі даних протоколу пр иймальних випробувань протя гом трьох робочих днів з моме нту отримання належним чином підписаних: протоколу прийм альних випробувань, та перел іку виявлених недоліків від представника відповідача та направляє два екземпляри ві дповідного акту в офіс відпо відача з додаванням детально ї специфікації з цінами у дво х екземплярах, для їх підписа ння відповідачем (директором ТУ) (п. 9.6);

- відповідач підписує акт зд ачі-приймання робіт, обладна ння, матеріалів або акт здачі -приймання виконаних робіт т а детальну специфікацію із ц інами та надсилає один його е кземпляр позивачу протягом д есяти робочих днів, з моменту його отримання, за умови нада ння всіх належним чином офор млених документів та відсутн ості в них протиріч, неточнос тей, або невідповідності Дог овору. У разі виявлення таких неточностей документи повер таються позивачу на доопрацю вання, а після усунення недол іків підписуються відповіда чем. Після підписання зазнач ених в даному пункті докумен тів позивач усуває виявлені приймальними випробуванням и недоліки та дефекти резуль татів робіт (п. 9.7).

Отже, як слідує зі змісту До говору, прийманню робіт, яке з дійснюється шляхом підписан ня відповідно акту, передуют ь приймальні випробування, м етою проведення яких є виявл ення можливих недоліків в ро ботах.

Проте, як слідує з наданих п озивачем Актів здачі - прий мання фактично виконаних роб іт з додатками (т. 1 а.с.77-88), позива чем за умовами Договору були виконані лише роботи, провед ення приймальних випробуван ь яких в порядку Розділу 9 факт ично зробити не можливо (робо ти по вивченню грунтових умо в, розробка фундаменту, проек тні роботи, отримання експер тних висновків, проведення р обіт з пошуку майданчика, тощ о), а отже, застосуванню до при ймання таких робіт підлягают ь п. 9.6, 9.7 Договору.

На виконання зазначених пу нктів позивач 05.02.2010 року направ ив відповідачу з листом № 10/80 ві д 05.02.2010 року (т. 1 а. с. 70) акти прийман ня - передачі зазначених ро біт з додатками до них та відп овідну проектну документаці ю. На доказ направлення зазна чених документів до матеріал ів справи додано копії фіска льного чеку № 9318 від 05.02.2010 року та опису вкладення (т. 1 а.с.72-76).

Згідно п. 5.4.1 Договору термін для підписання відповідачем належним чином оформленого акту здачі - приймання робі т, обладнання, матеріалів, акт у здачі - приймання виконан их робіт - десять робочих дн ів, згідно п. 9.7 Договору.

На зазначений лист відпові дач листом № СТ-10-1389 від 25.02.2010 року повідомив, що вся документац ія відповідачем отримана та на даний час перевіряється с півробітниками відповідача , а про результати зазначеної перевірки та аналізу матері алів відповідач повідомить п озивача письмово в строк до 08. 03.2010 року (т. 1 а.с. 89).

Проте, як слідує з матеріалі в справи та не заперечується сторонами, в строк до 08.03.2010 року відповідач позивачу а ні під писаних актів фактично викон аних робіт а ні мотивованої в ідмови від їх підписання не н аправив.

Лише після звернення позив ача із даним позовом до суду, в ідповідач направив йому лист № СТ-10-6486 від 15.06.2010 року, в якому заз начив про недоліки у спірних роботах та заперечив проти п ідписання спірних актів.

Згідно ч. 1 ст. 853 ЦК України зам овник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підр яду, оглянути її і в разі виявл ення допущених у роботі відс тупів від умов договору або і нших недоліків негайно заяви ти про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої за яви, він втрачає право у подал ьшому посилатися на ці відст упи від умов договору або нед оліки у виконаній роботі.

З огляду на порядок прийнят тя робіт, встановлений Догов ором, та положення ЦК України , відповідач, не направивши по зивачу мотивованої відмови в ід підписання спірних актів, є таким, що спірні роботи прий няв, а не заявивши про недолік и спірних робіт у встановлен ий Договором строк, позбавив ся права на це посилатися.

З огляду на зазначені вище о бставини, роботи за загальну суму 174961,04 грн. визнаються судо м такими, що прийняті відпові дачем 18.03.2010 рокубез жодних заув ажень.

Щодо посилань відповідача на те, що частина з спірних ро біт виконана до дати укладен ня Договору, а отже, відповідн о до умов Договору не може бут и включена до переліку робіт , які за ним виконані, слід заз начити наступне.

Згідно, п. 5.12 Договору позива ч не має права вимагати від ві дповідача плати за здійсненн я ним дій, що передують початк у виконанню робіт, згідно дог овору, а п. 6.8 встановлює, що пла та за дії, роботи, послуги та м атеріали, обладнання позивач а надані ним самовільно, без в ключення їх до відповідного замовлення відповідача, а та кож якщо вони не входять до До датку 1 до Договору, відповіда чем не сплачується, а їх надан ня забороняється, якщо сторо ни письмово не погодять інше .

Зі змісту наданих позиваче м документів слідує, що, дійсн о, частина з спірних робіт вик онана ним до дати укладення Д оговору.

З огляду на зазначені обста вини, відповідач заперечує п роти позову, стверджуючи, що п озивач фактично намагається сфальсифікувати виконання р обіт та незаконно одержати п рибуток.

Проте, зазначені посилання відповідача до уваги колегі єю суддів не приймаються з ог ляду на наступне.

Згідно ч. 1 ст. 631 ЦК України стр оком договору є час, протягом якого сторони можуть здійсн ити свої права і виконати сво ї обов'язки відповідно до дог овору.

Частиною 3 зазначеної статт і встановлено, що сторони мож уть встановити, що умови дого вору застосовуються до відно син між ними, які виникли до йо го укладення.

В пункті 20.4 Договору сторона ми погоджено, що Договір укла дений сторонами у повному ро зумінні його предмету та умо в обома сторонами, які погоди лись, що Договір заміную собо ю будь - яку іншу угоду по дан ому предмету, укладену в усні й та/або письмовій формі рані ше.

Отже, фактично, сторонами в Договорі погоджено, що всі ро боти, виконання яких передба чено, наданим відповідачем з а умовами Договору замовлен нями, навіть ті, які виконані д о дати укладення Договору, вв ажаться такими, що виконані з а його умовами.

З наявних в матеріалах спра ви доказів слідує, що укладен ню спірного Договору передув али укладення в 2006 році догово рів на створення (передачу) пр оектної документації № 07-У-ЦТУ -1660/06 - дата укладення 29.12.2006 року та № 04-У-ЦТУ-1009/06 - дата укладенн я 11.08.2006 року. Зазначені договори були укладені сторонами щод о розробки проектів землевід ведення (договір від 11.08.2006 року) та розробки проектів двох ба зових станцій стільникового зв' язку відповідача, а саме станцій: КІЕ VIN DZL G - Вінницка обл асть, Бершадський район, с Джу линка та КІЕ VIN МІХ G - Вінницка о бласть, Муровано - Куриловец ький район, с. Михайлівці.

Як слідує з матеріалів спра ви, роботи за вказаними станц іями також є предметом і замо влень №Z00767 від 22 серпня 2008 року (н азва майданчику КІЕ VIN DZL G) та №Z00 768 від 22 серпня 2008 року (назва май данчику КІЕ VIN МІХ G), які були ви дані відповідачем за Договор ом.

Зі змісту зазначених замов лень слідує, що за умовами Дог овору відповідач доручив поз ивачу провести виконання буд івельних робіт та роботи про проектуванню та легалізації зазначених майданчиків.

Виконання частини із зазна чених вище робіт до дати укла дення Договору не суперечить його умовам.

Крім того, слід зазначити, щ о відповідач, отримавши від п озивача в лютому 2010 року разом з актами фактично виконаних робіт і відповідну проектну документацію, не заявив про т е, що частина з зазначеної про ектної документації була вик онана не за умовами Договору а ні у листі від 05.02.2010 року № 10/80 а н і у листі від 15.06.2010 року № СТ-10-6486, об ставини щодо направлення від повідачем позивачу яких досл іджені судом.

Щодо посилань відповідача у відзиві на апеляційну скар гу на порушення позивачем ст років виконання робіт, наслі дком чого стало звернення до останнього з листом про розі рвання Договору, слід зазнач ити, що, по-перше, лист відпові дача №TD-09-2590 від 28.12.2009 року (т. 1 а.с. 69) н е містить жодних посилань на такі обставини, а, по-друге, на віть у випадку наявності так ого порушення, відповідач не звільняється від обов' язку оплатити виконані позивачем роботи.

Отже, наявними в матеріалах справи доказами підтверджує ться факт виконання позиваче м робіт за умовами Договору н а загальну суму 174961,04 грн., плату за які позивач має право вима гати з відповідача.

Згідно ч. 1 ст. 854 ЦК України, як що договором підряду не пере дбачена попередня оплата вик онаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язани й сплатити підрядникові обум овлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що робо ту виконано належним чином і в погоджений строк або, за зго дою замовника, - достроково.

Згідно ст.ст. 525, 526 ЦК України з обов' язання має виконувати ся належним чином відповідно до умов договору та вимог цьо го Кодексу, інших актів цивіл ьного законодавства тощо. Од ностороння відмова від зобов ' язання або одностороння зм іна його умов не допускаєтьс я.

Проте, як вірно встановлено судом першої інстанції, умов и Договору не містять жодних посилань щодо того, в якому са ме порядку та в які строки про водиться оплата фактично вик онаних робіт в зв' язку з роз ірванням Договору.

За правилами ст. 530 ЦК України , якщо у зобов' язанні встано влений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (ч. 1). Якщо строк (терм ін) виконання боржником обов 'язку не встановлений або виз начений моментом пред'явленн я вимоги, кредитор має право в имагати його виконання у буд ь-який час. Боржник повинен ви конати такий обов'язок у семи денний строк від дня пред'явл ення вимоги, якщо обов'язок не гайного виконання не виплива є із договору або актів цивіл ьного законодавства (ч. 2).

В той же час, згідно ст. 610 ЦК Ук раїни, порушенням зобов' яза ння є його невиконання або ви конання з порушенням умов, ви значених змістом зобов' яза ння (неналежне зобов' язання ), згідно ч. 1 ст. 612 ЦК України, бор жник вважається таким, що про строчив, якщо він не приступи в до виконання зобов' язання або не виконав його у строк, в становлений договором або за коном.

Враховуючи відсутність пи сьмової згоди сторін щодо оп лати фактично виконаних робі т в зв' язку з розірванням До говору та строків такої опла ти, при визначені вказаного с троку слід керуватись припис ами ч. 2 ст. 530 ЦК України.

Матеріали справи не містят ь доказів звернення позивача до відповідача з вимогою щод о оплати спірної суми.

Лист № 10/80 від 05.02.2010 року не може вважатись вимогою щодо опла ти спірної суми, оскільки з йо го змісту слідує, що позивач п росить відповідача лише прий няти роботи та підписати спі рні акти, пропозиції щодо опл ати таких робіт зазначений л ист не містить.

Проте, не будучи повідомлен им про наявність в нього зобо в' язання та про його зміст, в ідповідач не може вважатися таким, що порушив зобов' яза ння перед позивачем.

Оскільки до подачі позову д о суду позивач не звертався д о відповідача з вимогою щодо оплати спірних робіт і не отр имав його відмову це зробити , не відбулося порушення прав позивача, оскільки обов' яз ок відповідача по оплаті заз начених робіт не був простро чений, в той час, як відповідно до ст. 1 Господарського процес уального кодексу України під приємства та організації маю ть право звертатися до госпо дарського суду згідно з вста новленою підвідомчістю госп одарських справ за захистом своїх порушених прав та охор онюваних законом інтересів.

При цьому, колегія суддів в важає за необхідне звернути увагу позивача на те, що необх ідність звернення до боржник а, що випливає з правил ст. 530 ЦК України, не є заходом досудов ого врегулювання спору в роз умінні правил ст. 5 Господарсь кого процесуального кодексу України.

Направлення копії позовно ї заяви відповідачеві не мож е вважатися повідомленням пр о наявність в нього заборгов аності, її розміру та необхід ність цю заборгованість спла тити, оскільки позовну заяву адресовано не відповідачу а суду, і вона не вимагає будь- яких дій безпосередньо від в ідповідача.

За таких обставин, колегія с уддів вважає, що рішення суду першої інстанції відповідає дійсним обставинам справи і незалежно від підстав відмо ви у позові, скасуванню не під лягає.

З огляду на вищевикладене, а пеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальніст ю «Гервін» задоволенню не пі длягає, рішення господарсько го суду міста Києва від 27.08.2010 ро ку у справі № 55/3 відповідає чин ному законодавству, фактични м обставинам і матеріалам сп рави, підстав для його скасув ання не вбачається.

Судові витрати на подачу ап еляційної скарги, відповідно до ст. ст. 44, 49 ГПК України, покла даються на Товариство з обме женою відповідальністю «Гер він».

Керуючись ст.ст. 101-105 ГПК Украї ни, Київський апеляційний го сподарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Тов ариства з обмеженою відповід альністю «Гервін» на рішення господарського суду міста К иєва від 27.08.2010 року у справі № 55/3 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського су ду міста Києва від 27.08.2010 року у с праві № 55/3 залишити без змін.

3. Повернути до господарсько го суду міста Києва матеріал и справи № 55/3.

Головуючий суддя Калатай Н.Ф.

Судді Пашкіна С.А.

Сини ця О.Ф.

20.05.11 (відправлено)