Постанова

від 17.05.2011 по справі 34/520

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙН ИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.05.2011 № 34/520

Київський апеляційний гос подарський суд у складі коле гії суддів:

головуючого: Вербиц ької О.В.

суддів: Андрієнка В.В .

Буравльова С.І.

при секретарі: Гор дієнко Л.М.

за участю представників: позивача: ОСОБА_1 - п редставник за довіреністю № б/н від 01.04.2011 року;

відповідача 1: не з'явився;

відповідача 2: ОСОБА_2 - представник за довіреністю № б/н від 01.03.2011 року;

відповідача 3: ОСОБА_2 - представник за довіреністю № б/н від 15.02.2011 року;

відповідача 4: не з'явився;

розглянувши у відкритому с удовому засіданні апеляційн у скаргу

Товариства з обмеженою від повідальністю "Модель- Т"

на рішення господарс ького суду м. Києва

від 02.02.2011 року

у справі № 34/520 (суддя Ста шків Р.Б.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "ОТ П Банк"

1. до Товариства з обмеженою відповідальністю "ДіДжіТЕК"

2. Товариства з обмежен ою відповідальністю "Компасс Трейд"

3. Товариства з обмежен ою відповідальністю "Модель- Т"

4. Товариства з обмежен ою відповідальністю "Зевс"

про стягнення заборго ваності в сумі 8 761 843, 76 дол. США шл яхом звернення стягнення на предмети іпотеки

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарсько го суду м. Києва від 02.02.2011 року у с праві № 34/520 за позовом Публічн ого акціонерного товариства "ОТП Банк" (далі - позивач, ПАТ "О ТП Банк") до Товариства з обмеж еною відповідальністю "ДіДжі ТЕК" (далі - відповідач 1, ТОВ "Д іДжіТЕК"), Товариства з обмеже ною відповідальністю "Компас с Трейд" (далі - відповідач 2, Т ОВ "Компасс Трейд"), Товариства з обмеженою відповідальніст ю "Модель-Т" (далі - відповіда ч 3, ТОВ "Модель-Т"), Товариства з обмеженою відповідальністю "Зевс" (далі - відповідач 4, ТОВ "Зевс") про солідарне стягненн я з відповідача 1 та відповіда ча 2 заборгованість за кредит ним договором в сумі 8 761 843,76 дол. США, а також, у рахунок частко во погашення заборгованості звернути стягнення на: предм ет іпотеки за договором іпот еки № 08-699/28-2, а саме: нежилі приміщ ення № 30 підвалу: №№1-34; І, загальн ою площею 490,90 кв.м., розташовані за адресою: м. Київ, вул. Велика Житомирська, буд. 6/11, літ. "А", що н алежить відповідачу 3 на прав і власності; предмет іпотеки за договором іпотеки № 08-700/28-2, а с аме: нежилі приміщення №190, 190а, з агальною площею 288,4 кв.м., розта шовані за адресою: м. Київ, вул . Дружби Народів, буд. 7, літ. "А", щ о належить відповідачу 4 на пр аві власності - позов задов олено частково. Стягнуто сол ідарно з ТОВ "ДіДжіТек", ТОВ "Ко мпасс Трейд" на користь ПАТ "ОТ П Банк" заборгованість за дог овором про надання кредитної лінії № CR 08-454/28-2 від 19.09.2008 року в сум і 8 759 752,14 доларів США, що складає ться з: 7 000 000,00 дол. США - пр острочена заборгованість по кредиту; 188 616,29 дол. США - простр очена сума відсотків; 816 613,14 дол . США - відсотки, нараховані н а прострочений кредит; 754 522,71 до л. США, пені за несвоєчасне спл ату процентів. У рахунок част ково погашення вищезазначен ої заборгованості за договор ом про надання кредитної лін ії № CR 08-454/28-2 від 19.09.2008 року звернуто стягнення на нерухоме майно , а саме: нежилі приміщення №30 п ідвалу: №№ 1-34; І, загальною площ ею 490,90 кв.м., розташовані за адре сою: м. Київ, вул. Велика Житоми рська, буд. 6/11, літера "А", що нале жить відповідачу 3 на праві вл асності; нежилі приміщення № 190, 190а, загальною площею 288,4 кв.м., р озташовані за адресою: м. Київ , вул. Дружби Народів, буд. 7,літе ра "А", що належить відповідачу 4. Визначено спосіб реалізаці ї предмета іпотеки, для задов олення грошових вимог ПАТ "ОТ П Банк", шляхом проведення при людних торгів та встановлено початкову ціну предмета іпо теки згідно експертного висн овку суб' єкту оціночної дія льності, що буде здійснений в процесі виконавчого провадж ення з виконання рішення гос подарського суду.

Не погоджуючись з рішенням суду, ТОВ "Модель-Т" звернулос ь до Київського апеляційного господарського суду з апеля ційною скаргою, в якій просит ь скасувати оскаржуване ріше ння та прийняти нове, яким у за доволенні позову відмовити.

В обґрунтування апеляційн их вимог відповідач 3 зазнача є, що при прийнятті оскаржува ного рішення, судом першої ін станції неправильно застосо вано норми матеріального та процесуального права.

Ухвалою Київського апеляц ійного господарського суду в ід 21.03.2011 року апеляційну скаргу відповідача 3 було прийнято д о провадження та призначено до розгляду в судовому засід анні на 10 год. 15 хв. 19.04.2011 року.

18.04.2011 року через загальний ві дділ діловодства Київського апеляційного господарськог о суду позивачем подано відз ив на апеляційну скаргу, відп овідно до якого просить суд р ішення місцевого господарсь кого суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без зад оволення.

19.04.2011 року в судове засідання в апеляційній інстанції з' явились лише представник поз ивача та відповідача 3. Предст авники відповідачів 1, 2 та 4 в су дове засідання не з' явилися , про причини неявки суд не пов ідомили.

В судовому засіданні предс тавником відповідача 3 подан о клопотання про зупинення р озгляду справи до вирішення пов' язаної з нею справи № 23/100 про визнання недійсним догов ору про надання кредитної лі нії № CR 08-454/28-2 від 19.09.2008 року.

Ухвалою Київського апеляц ійного господарського суду р озгляд справи відкладався на 17.05.2011 року на підставі п.п. 1, 3 ч. 1 ст . 77 Господарського процесуаль ного кодексу України.

27.04.2011 року через загальний ві дділ діловодства Київського апеляційного господарськог о суду позивачем подано клоп отання про залучення додатко вих документів до відзиву.

17.05.2011 року в судове засідання в апеляційній інстанції з' явились представники позива ча, відповідача 2 та 3. Представ ники відповідачів 1 та 4 в судо ве засідання не з' явилися, п роте, були належним чином пов ідомлені про час та місце про ведення судового засідання п о розгляду апеляційної скарг и, що підтверджується реєстр ом відправленої кореспонден ції Київського апеляційного господарського суду та пові домленням про вручення пошто вого відправлення кореспонд енції суду, проте про причини неявки суд не повідомили.

Оскільки відповідачі були належним чином повідомлені про час та місце розгляду апе ляційної скарги, проте не ско ристалися своїми правами, пе редбаченими ст. 22 ГПК України та виходячи з того, що явка не визнавалася обов' язковою с удом апеляційної інстанції, а участь в засіданні суду є пр авом, а не обов' язком сторон и, Київський апеляційний гос подарський суд дійшов виснов ку про можливість розгляду а пеляційної скарги в судовому засіданні 17.05.2011 року за відсутн ості вказаних відповідачів.

Представник відповідача 3 п одане клопотання про зупинен ня провадження у даній справ і до розгляду справи № 23/100 за по зовом відповідача 3 до позива ча та відповідача 1 про визнан ня недійсним договору про на дання кредитної лінії № CR 08-454/28-2 в ід 19.09.2008 року підтримав та проси в задовольнити.

Суд, проаналізувавши заявл ене клопотання, матеріали сп рави та вислухавши думку сто рін, ухвалив відмовити в задо воленні заявленого клопотан ь з огляду на його необґрунто ваність, виходячи зі змісту т а вимог ст. 79 ГПК України.

Заслухавши пояснення пред ставників сторін, розглянувш и доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, дослідивши ма теріали справи, судова колег ія Київського апеляційного г осподарського суду дійшла ви сновку про те, що апеляційна с карга ТОВ "Модель-Т" не підляга є задоволенню, виходячи з нас тупного.

Згідно ст. 99 ГПК України апел яційний господарський суд, п ереглядаючи рішення в апеляц ійному порядку, користується правами, наданими суду першо ї інстанції.

Відповідно до ст. 101 ГПК Украї ни у процесі перегляду справ и апеляційний господарський суд за наявними у справі і дод атково поданими доказами пов торно розглядає справу. Дода ткові докази приймаються суд ом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суд у першої інстанції з причин, щ о не залежали від нього. Апеля ційний господарський суд не зв' язаний доводами апеляці йної скарги і перевіряє зако нність і обґрунтованість ріш ення місцевого господарсько го суду у повному обсязі. В апе ляційній інстанції не прийма ються і не розглядаються вим оги, що не були предметом розг ляду в суді першої інстанції .

Як вбачається з матеріалів справи, 19.09.2008 року між Закритим акціонерним товариством "ОТ П Банк", правонаступником яко го є Публічне акціонерне тов ариство "ОТП Банк" (кредитор, б анк) та Товариством з обмежен ою відповідальністю "ДіДжіТе к" (позичальник) укладено дого вір про надання кредитної лі нії №CR 08-454/28-2 (далі - кредитний д оговір), за умовами якого пози вач надає позичальнику креди тну лінію, в рамках якої креди тор надає позичальнику креди т в розмірі, що не перевищує лі міт фінансування, а позичаль ник приймає, зобов' язується належним чином використати та повернути позивачу кредит , а також сплатити проценти та виконати інші зобов' язання , встановлені у цьому договор і. (п. 1.1 кредитного договору)

Відповідно до п.п. 1.1.1 п. 1.1 креди тного договору кредит може н адаватися в такій валюті: дол ари США та/або євро, та/або гри вня.

За умовами кредитного дого вору кожного разу, при наданн і позичальником кредитору кр едитної заявки, кредитор пер ераховує заборгованість поз ичальника перед банком за ци м договором та/або за кредитн им договором 1, використовуюч и для цього валютний курс НБУ на дати надання кожної креди тної заявки та/або дати надан ня кожного траншу. При цьому, у випадку, якщо за результатам и такого перерахування загал ьна сума заборгованості пози чальника (як тієї, що вже існує на момент перерахування, так і тієї, що може виникнути при прийнятті банком до виконанн я отриманої від позичальника кредитної заявки) перед банк ом за цим договором та/або за к редитним договором 1 перевищ ить доступну суму кредиту та /або ліміт фінансування, банк має право не приймати до вико нання таку кредитну заявку (п .п. 1.1.2 п. 1.1 кредитного договору).

Згідно з п. 1.2 кредитного дого вору позичальник зобов' яза ний використовувати кредит н а поповнення оборотних кошті в.

Відповідно до п. 1.4 кредитног о договору позичальник зобов ' язаний сплатити позивачу в ідповідну плату від суми кре диту в порядку та на умовах, а саме: проценти за кредит в дол арах США розраховуються Банк ом від суми кредиту в доларах США на підставі процентної с тавки (LIBOR + 10.5)% річних із розрахун ку 360 днів на рік. При цьому за о бставини, що згідно з положен нями п. 1.4.2 цього договору відбу лось збільшення процентної с тавки, то з дати перегляду про центної ставки і до дати закі нчення строку дії цього дого вору проценти за кредит в дол арах США розраховуються банк ом від суми кредиту в доларах США на підставі ставки в розм ірі (LIBOR + 12,5)% річних із розрахунку 360 днів на рік, якщо інше не буд е письмово погоджене сторона ми. Розмір LIBOR фіксується банко м у перший банківський день м ісяця, в якому було надано пер ший транш в доларах США, і заст осовується при розрахунку пр оцентів за кредит в доларах С ША протягом періоду до першо го банківського дня місяця, щ о є наступним за місяцем, в яко му було надано перший транш в доларах США. Першого банківс ького дня місяця, що є наступн им за місяцем, в якому було над ано перший транш в доларах СШ А, а також першого банківсько го дня кожного наступного мі сяця протягом строку дії цьо го договору розмір процентно ї ставки підлягає коригуванн ю, а саме: розмір LIBOR фіксується банком у перший банківський день відповідного місяця, що є наступним за таким відпові дним місяцем (п. 1.4.1 кредитного договору).

Як визначено п.п. 1.4.5 п. 1.4 кредит ного договору проценти, що пе редбачені п.п. 1.4.1-1.4.2 цього догов ору, нараховуються 20 числа кож ного календарного місяця та повинні сплачуватися позича льником банку щомісячно прот ягом 3 банківських днів насту пних за таким 20 числом кожного календарного місяця. За обст авини, що з моменту отримання траншу до початку строку спл ати процентів залишається не більше 3 банківських днів, нар ахування та сплата процентів відносно кожного траншу зді йснюється позичальником у на ступний строк сплати процент ів.

Відповідно до п. 1.6 кредитног о договору позичальник зобов ' язаний виконати боргові зо бов' язання в повному обсязі не пізніше 1095 календарного дн я з дати надання банком позич альнику кредиту (першого тра ншу) згідно цього договору, ал е, в будь-якому випадку, не піз ніше 07.10.2011 року, включно.

При цьому, сума кожного тран шу підлягає поверненню позич альником протягом 365 календар них днів з дати отримання так ого траншу, враховуючи при ць ому, що сума кредиту в повному обсязі має бути повернута по зичальником банку не пізніше 1095 календарного дня з дати над ання банком позичальнику кре диту (першого траншу) згідно ц ього договору, але, в будь-яком у випадку, не пізніше 07.10.2011, вклю чно (п. 1.6.1 кредитного договору) .

Пунктом 1.10 кредитного догов ору визначено, що не зважаючи на інші положення цього дого вору, за обставини настання в ипадку невиконання умов цьог о договору та/або Кредитного договору 1 та/або випадку неви конання умов будь-якого з дог оворів про надання банком по слуг позичальнику та/або буд ь-якій з компаній груп позича льника (в тому числі, але не ви ключно: банківського кредиту та/або овердрафту та/або факт орингу та/або авалю та/або гар антії та/або акредитиву), що є чинним на дату укладення цьо го договору та/або буде уклад ений сторонами та/або банком та будь-якою з компаній групи позичальника протягом строк у дії цього договору банк впр аві вимагати виконання борго вих зобов' язань в цілому аб о у визначеній банком частин і. При цьому, таке виконання бо ргових зобов' язань повинно бути здійснене позичальнико м протягом 7 банківських днів з дня пред' явлення банком п озичальнику відповідної пис ьмової вимоги про це.

Пунктом 4.2.1 кредитного догов ору визначено, що за порушенн я (невиконання та/або неналеж не виконання) взятих на себе з обов' язань по поверненню кр едиту, та/або сплаті проценті в за кредит в обумовлені цим д оговором строки позичальник зобов' язаний сплатити банк у пеню в розмірі подвійної об лікової ставки НБУ, що діє на м омент нарахування пені, від с уми несвоєчасно виконаного з обов' язання за кожний день прострочення. Вказана пеня с плачується окремо від процен тів та штрафних санкцій, нара хованих за користування прос троченими до повернення сума ми та нараховується за весь п еріод прострочення виконанн я зобов' язань позичальнико м.

В забезпечення виконань зо бов' язань відповідача 1 за К редитним договором, між пози вачем та ТОВ "Компасс трейд" бу ло укладено договір поруки № SR 08-140/28-2 від 15.04.2008 року (далі - дого вір поруки 1), відповідно до по ложень якого повне, своєчасн е та належне виконання зобов ' язань боржника має бути за безпечене поручителем, беруч и до уваги, що поручитель озна йомлений з текстом договору про зобов' язання цілком роз уміє його зміст та погоджуєт ься поручитися перед кредито ром, цим поручитель безумовн о та безвідклично: приймає на себе зобов' язання відповід ати перед кредитором за повн е своєчасне та належне викон ання боржником зобов' язанн я, у повному обсязі; та зобов' язується перед кредитором, щ о у випадку невиконання та/аб о неналежного виконання борж ником зобов' язання, протяго м 3 банківських днів з моменту отримання письмової вимоги кредитора виконати таке зобо в' язання на користь кредито ра, якщо інше не буде вимагати ся кредитором у письмовій фо рмі.

Пунктом 1.2 договору поруки 1 с торони погодили, незважаючи на інші положення цього дого вору, що положення цього пунк ту разом з іншими положенням и цього договору являють соб ою окремий договір (правочин ) про солідарну відповідальн ість поручителя за боржника перед кредитором щодо викона ння договору про зобов' язан ня. Поручитель підписанням ц ього договору погоджується т а зобов' язується виступати солідарним боржником за дог овором про зобов' язання. Це означає, що поручитель відпо відає перед кредитором у том у ж обсязі, що і боржник, і що по ручитель зобов' язаний вико нувати зобов' язання в тому порядку та на тих самих умова х, що передбачені договором п ро зобов' язання для боржник а.

22.09.2008 року між сторонами укла дено договір № 2 про зміну дого вору поруки 1, за умовами якого порука за цим договором забе зпечує вимоги кредитора щодо виконання боржником зобов' язання, що підлягають викона нню за кредитним договором т а/або пов' язані з кредитним договором, у такому розмірі, у такій валюті, у такий строк і в такому порядку, як це встано влено в кредитному договорі, в тому числі будь-якими зміна ми та доповненнями до кредит ного договору, які можуть бут и укладені сторонами кредитн ого договору в майбутньому.

26.09.2008 року між позивачем та ТО В "Модель-Т" укладено договір і потеки №08-699/28-2 для забезпечення повного, належного та своєча сного виконання боржником бо ргових зобов' язань, у тому ч ислі перерахованих у статті 2 цього договору, іпотекодаве ць цим надає у іпотеку предме т іпотеки. У разі невиконання та/або неналежного виконанн я боржником боргових зобов' язань за кредитним договором та/або в інших заставних випа дках в силу цього договору іп отекодержель має переважне п раво перед іншими кредиторам и іпотекодавця одержати вико нання боргових зобов' язань та задоволення інших фактич них вимог за рахунок предмет а іпотеки.

Предметом іпотеки за цим до говором є нежиле приміщення, опис якого: нежиле приміщенн я № 30 підвалу №№ 1-34; І, загальною площею 490,90 кв.м., що розташоване за адресою: м. Київ, вул. Велика Житомирська/Володимирська, буд. 6/11, літера "А", що належить іп отекодавцю на праві власност і на підставі договору купів лі-продажу будівлі (споруди, п риміщення) шляхом викупу, пос відченого 08.10.2002 приватним нота ріусом Київського міського н отаріального округу ОСОБА _4 (зареєстрованого в реєстр і за № 3464), що зареєстроване за і потекодавцем в бюро технічно ї інвентаризації.

Також, 26.09.2008 року між позиваче м та ТОВ "Зевс" укладено догові р іпотеки № 08-700/28-2 для забезпече ння повного, належного та сво єчасного виконання боржнико м боргових зобов' язань, у то му числі перерахованих у ста тті 2 цього договору, іпотекод авець цим надає у іпотеку пре дмет іпотеки. У разі невикона ння та/або неналежного викон ання боржником боргових зобо в' язань за кредитним догово ром та/або в інших заставних в ипадках в силу цього договор у іпотекодержель має переваж не право перед іншими кредит орами іпотекодавця одержати виконання боргових зобов' я зань та задоволення інших фа ктичних вимог за рахунок пре дмета іпотеки.

Предметом іпотеки за цим до говором є нежилі приміщення, опис яких: нежилі приміщення № 190, № 190а, загальною площею 288,4 кв .м., що розташовані за адресою: м. Київ, бул. Дружби Народів, бу д. 7, літера "А", що належить іпот екодавцю на праві власності на підставі договору № 616 купі влі-продажу нежилих приміщен ь, посвідченого 30.03.2004 року прива тним нотаріусом Київського м іського нотаріального округ у ОСОБА_3 (зареєстровано в реєстрі за №1742), що зареєстрова ні за іпотекодавцем в бюро те хнічної інвентаризації: реєс траційний номер № 5794 п в книзі: 76п-92, що підтверджується: реєст раційним посвідченням Київс ького міського бюро технічно ї інвентаризації та реєстрац ії права власності на об' єк ти нерухомого майна від 27.05.2004 ро ку.

Відповідно до п. 2.1 договорів іпотек, іпотека за цими догов орами забезпечує вимоги іпот екодержателя щодо виконання боржником боргових зобов' я зань, що підлягають виконанн ю за кредитним договором та/а бо пов' язані з кредитним до говором, у такому розмірі, у та кій валюті, у такий строк і в т акому порядку, як це встановл ено в кредитному договорі, в т ому числі будь-якими змінами та доповненнями до кредитно го договору, які можуть бути у кладені сторонами кредитног о договору в майбутньому, а та кож інші фактичні вимоги.

В свою чергу, п. 2.4 вказаних до говорів іпотек сторонами пог оджено, що іпотека, створена з а цими договорами, забезпечу є належне виконання боргових зобов' язань незалежно від наявності інших боржників за борговими зобов' язаннями ( іпотекодавці, поручителі, га ранти тощо). Іпотекодержател ь має право на звернення стяг нення на предмет іпотеки одн очасно з пред' явленням вимо ги до будь-кого з інших таких б оржників.

Відповідно до ч. 2 ст. 11 Цивіль ного кодексу України (далі - ЦК України) підставами виникне ння цивільних прав і обов'язк ів є, зокрема, договори та інші правочини. Однією з підстав в иникнення господарського зо бов'язання згідно ст. 174 Господ арського кодексу України (да лі - ГК України), є господарськ ий договір.

За кредитним договором бан к або інша фінансова установ а (кредитодавець) зобов'язуєт ься надати грошові кошти (кре дит) позичальникові у розмір і та на умовах, встановлених д оговором, а позичальник зобо в'язується повернути кредит та сплатити проценти. До відн осин за кредитним договором застосовуються положення па раграфа 1 "Позика" глави "Позик а, кредит, банківський вклад", якщо інше не встановлено пар аграфом 2 "Кредит" і не виплива є із суті кредитного договор у (ст. 1054 ЦК України).

Частиною 1 ст. 1048 ЦК України вс тановлено, що позикодавець м ає право на одержання від поз ичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановл ено договором або законом. Ро змір і порядок одержання про центів встановлюється догов ором.

Як визначено ч. 1 ст. 1049 ЦК Укра їни, позичальник зобов'язани й повернути позикодавцеві по зику (грошові кошти у такій са мій сумі або речі, визначені р одовими ознаками, у такій сам ій кількості, такого самого р оду та такої самої якості, що б ули передані йому позикодавц ем) у строк та в порядку, що вст ановлені договором.

Так, відповідно до ч. 1, 3 ст. 509 ЦК України та ч. 1 ст. 173 ГК України, зобов'язанням є правовідноше ння, в якому одна сторона (борж ник) зобов'язана вчинити на ко ристь другої сторони (кредит ора) певну дію (передати майно , виконати роботу, надати посл угу, сплатити гроші тощо) або у триматися від певної дії, а кр едитор має право вимагати ві д боржника виконання його об ов'язку. Зобов'язання має ґрун туватися на засадах добросов існості, розумності та справ едливості.

Статтею 193 ГК України, припис и якої кореспондуються з при писами ст. 526 ЦК України, встано влено, що зобов'язання має вик онуватися належним чином від повідно до умов договору та в имог цього Кодексу, інших акт ів цивільного законодавства , а за відсутності таких умов т а вимог - відповідно до звичаї в ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставлятьс я.

Згідно з ч. 1 ст. 626 ЦК України д оговором є домовленість двох або більше сторін, спрямован а на встановлення, зміну або п рипинення цивільних прав та обов'язків. Крім того, відпові дно до ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим до виконання.

Згідно із ст. 610 ЦК України по рушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (ненале жне виконання).

Стаття 611 ЦК України передба чає, що у разі порушення зобов 'язань наступають наслідки, в становлені договором або зак оном.

Відповідно до статей 546, 549 ЦК У країни виконання зобов'язанн я може забезпечуватися, в том у числі неустойкою. Неустойк ою (штрафом, пенею) є грошова с ума або інше майно, які боржни к повинен передати кредиторо ві у разі порушення боржнико м зобов'язання. Пенею є неусто йка, що обчислюється у відсот ках від суми несвоєчасно вик онаного грошового зобов'язан ня за кожен день простроченн я виконання.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, позивач на лежним чином виконав свій об ов'язок щодо надання позичал ьнику грошових коштів в межа х кредитного договору, що під тверджується перерахування м банком позичальнику кредит них коштів в сумі 7 000 000,00 дол. США , а саме меморіальними ордера ми: № 84 від 24.09.2008 року на суму 1 000 000,00 дол. США; № 18 від 26.09.2008 року на суму 337 000,00 дол. США; № 17 від 29.09.2008 року на с уму 1 180 000,00 дол. США; № 12 від 01.10.2008 рок у на суму 2 000 000,00 дол. США; № 7 від 02.10. 2008 року на суму 2 000 000,00 дол. США; № 13 в ід 03.10.2008 року на суму 483 000,00 дол. США .

З червня 2009 року позичальник не здійснює погашення креди ту, що не оспорюється сторона ми.

На виконання умов кредитно го договору, позивач звернув ся до позичальника з вимогою за вих. № 22-2-4/6806 від 01.10.2009 року, про д острокове виконання своїх зо бов' язань за договором, в зв ' язку з допущеними порушенн ями, яка залишена без належно го реагування та виконання о станнім в порушення умов кре дитного договору та норм чин ного законодавства.

Крім того, 01.10.2010 позивач напра вив відповідачу 2, як поручите лю вимогу №22-2-4/6807 від 01.10.2009 року, у я кій повідомив про порушення Боржником своїх зобов' язан ь за кредитним договором та в имагав дострокового погашен ня ним, як поручителем зобов' язань боржника.

Проте, вказана вимога поруч ителем виконана не була, грош ові кошти не сплачені.

Проаналізувавши вищевказ ані обставини справи та вимо ги чинного законодавства, ко легія суддів погоджується з висновком місцевого господа рського суду, що заборговані сть за договором про надання кредитної лінії № CR 08-454/28-2 від 19.09.20 08 року становить в сумі 8 759 752,14 до ларів США, що складається з: 7 00 0 000,00 дол. США - простроченої за боргованості по кредиту; 188 616,29 дол. США - простроченої суми відсотків; 816 613,14 дол. США - відс отків, нарахованих на простр очений кредит; 754 522,71 дол. США - п ені за несвоєчасну сплату пр оцентів.

Статтею 3 Закону України "Пр о іпотеку" передбачено, що у ра зі порушення боржником основ ного зобов'язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забе зпечені нею вимоги за рахуно к предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права ч и вимоги яких на передане в іп отеку нерухоме майно не заре єстровані у встановленому за коном порядку або зареєстров ані після державної реєстрац ії іпотеки.

У разі порушення іпотекода вцем обов'язків, встановлени х іпотечним договором, іпоте кодержатель має право вимага ти дострокового виконання ос новного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути с тягнення на предмет іпотеки. У разі порушення іпотекодав цем обов'язків щодо збережен ня чи страхування предмета і потеки іпотекодержатель мож е скористатися правами, визн аченими згідно з частиною пе ршою цієї статті, або вжити за ходів для збереження чи стра хування предмета іпотеки у в ласних інтересах та за власн ий кошт. Іпотекодавець зобов 'язаний негайно на вимогу іпо текодержателя відшкодувати останньому всі витрати, поне сені у зв'язку з вжиттям заход ів щодо збереження та страху вання предмета іпотеки (ст. 12 в казаного Закону).

Відповідно до ст. 33 вказаног о Закону у разі невиконання а бо неналежного виконання бор жником основного зобов'язанн я іпотекодержатель вправі за довольнити свої вимоги за ос новним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предм ет іпотеки.

Згідно з статтею 35 Закону Ук раїни "Про іпотеку" у разі пору шення основного зобов'язання та/або умов іпотечного догов ору іпотекодержатель надсил ає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпот екодавця, письмову вимогу пр о усунення порушення. В цьому документі зазначається стис лий зміст порушених зобов'яз ань, вимога про виконання пор ушеного зобов'язання у не мен ш ніж тридцятиденний строк т а попередження про звернення стягнення на предмет іпотек и у разі невиконання цієї вим оги. Якщо протягом встановле ного строку вимога іпотекоде ржателя залишається без задо волення, іпотекодержатель вп раві розпочати звернення стя гнення на предмет іпотеки ві дповідно до цього Закону. Пол оження частини першої цієї с татті не є перешкодою для реа лізації права іпотекодержат еля звернутись у будь-який ча с за захистом своїх порушени х прав до суду у встановленом у законом порядку. Вимога, вст ановлена частиною першою ціє ї статті, не перешкоджає іпот екодержателю здійснювати св ої права, визначені статтею 12 цього Закону, без попередньо го повідомлення іпотекодавц я, якщо викликана таким повід омленням затримка може сприч инити знищення, пошкодження чи втрату предмета іпотеки.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач 13.01.2010 року звер нувся до відповідача 3 та 4 з іп отечними повідомленнями, в я ких виклав зміст порушених в ідповідачем 2 зобов' язань з а кредитним договором та вим агав погасити заборгованіст ь протягом 30 днів з моменту на правлення даних повідомлень . Проте, дані вимоги залишені б ез відповіді та належного ре агування іпотекодавцями.

Частиною 1 ст. 11 Закону Україн и "Про іпотеку" передбачено, що майновий поручитель несе ві дповідальність перед іпотек одержателем за невиконання б оржником основного зобов'яза ння виключно в межах вартост і предмета іпотеки.

Згідно зі ст. 541 ЦК України со лідарний обов'язок або солід арна вимога виникають у випа дках, встановлених договором або законом, зокрема у разі не подільності предмета зобов'я зання.

Статтями 541, 543 ЦК України визн ачено, що солідарні боржники залишаються зобов' язаними доти, доки їхній обов' язок н е буде виконаний у повному об сязі.

При цьому, судом першої інст анції вірно встановлено, що в икладені положення договорі в іпотеки встановлюють припи с неподільності предмета зоб ов' язання між відповідачам и, тобто, з вищезазначених пол ожень договорів, забезпеченн я випливає з солідарного обо в' язку відповідачів викона ти зобов' язання, зокрема, за рахунок предмета застави (іп отеки), а у позивача є безумовн е та безспірне право задовол ьнити свої вимог за рахунок п редмету застави (іпотеки).

Відповідно до ст.ст.572, 589, 590 ЦК У країни звернення стягнення н а предмет застави є правом кр едитора. За відсутності судо вого рішення про таке зверне ння не можна визнати обґрунт ованим та законним будь-які с тягнення позивача, а тому, поз ивач обґрунтовано звернувся до суду з відповідним позово м на примусове виконання обо в' язку в натурі відповідача ми, як солідарними боржникам и, тобто, на стягнення боргу з відповідачів солідарно, в т.ч . за рахунок звернення стягне ння на предмет іпотеки.

З огляду на вищевикладене, К иївський апеляційний господ арський суд погоджується з в исновком суду першої інстанц ії, щодо часткового задоволе ння позову.

В той же час, відповідно до п . 4 ч.1 ст. 39 Закону України "Про іп отеку" у разі задоволення суд ом позову про звернення стяг нення на предмет іпотеки у рі шенні суду зазначаються: спо сіб реалізації предмета іпот еки шляхом проведення прилюд них торгів або застосування процедури продажу, встановле ної статтею 38 цього Закону.

Тобто, судом першої інстанц ії у відповідності до норм чи нного законодавства визначе но, що задоволення вимог пози вача має відбуватись шляхом продажу на прилюдних торгах за ціною, згідно експертного висновку суб' єкта оціночно ї діяльності, що буде здійсне ний в процесі виконавчого пр овадження з виконання рішенн я суду.

Доводи апелянта з приводу п рипинення провадження у спра ві на суму 1 600 000,00 доларів США не приймаються судом апеляційн ої інстанції, оскільки дана с ума була сплачена 07.02.2011 року, то бто після прийняття рішення судом першої інстанції у дан ій справі.

Відповідно до ст. 33 ГПК Украї ни, кожна сторона повинна дов ести ті обставини, на які вона посилається як на підставу с воїх вимог та заперечень.

На думку апеляційної інста нції ТОВ "Модель-Т" не доведено вимоги апеляційної скарги, о тже, вона не підлягає задовол енню.

Таким чином, враховуючи вик ладене, судова колегія Київс ького апеляційного господар ського суду дійшла висновку про те, що місцевий господарс ький суд повно з' ясував всі обставини справи та дав їм на лежну правову оцінку. Поруше нь норм матеріального чи про цесуального права, які могли призвести до зміни чи скасув ання рішення у справі, судово ю колегією не встановлено.

На підставі викладеного, ке руючись ст.ст. 99, 101 - 105 ГПК Украї ни, Київський апеляційний го сподарський суд ,-

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарськог о суду м. Києва від 02.02.2011 року у сп раві № 34/520 за позовом Публічно го акціонерного товариства " ОТП Банк" до Товариства з обме женою відповідальністю "ДіДж іТЕК", Товариства з обмеженою відповідальністю "Компасс Т рейд", Товариства з обмеженою відповідальністю "Модель-Т", Т овариства з обмеженою відпов ідальністю "Зевс" про стягнен ня заборгованості в сумі 8 761 843, 76 дол. США шляхом звернення ст ягнення на предмети іпотеки - залишити без змін, а апеляцій ну скаргу Товариства з обмеж еною відповідальністю "Модел ь-Т" - без задоволення.

Справу № 34/520 повернути до гос подарського суду м. Києва.

Постанова набирає законно ї сили з дня її прийняття та мо же бути оскаржена у касаційн ому порядку до Вищого господ арського суду України.

Головуючий суддя Вербицька О.В.

Судді Андрієнко В.В.

Бура вльов С.І.