Постанова

від 12.07.2011 по справі 53/73

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙН ИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.07.2011 № 53/73

Київський апеляційний гос подарський суд у складі коле гії суддів:

головуючого: Михаль ської Ю.Б.

суддів: Отрюха Б.В.

Тищенко А.І.

За участю представників :

від позивача О СОБА_1 - представник за дов .,

від відповідача ОСО БА_2 - представник за дов.,

від третьої особи не з ' явився,

розглянувши апеляційну ск аргу Управління житлової пол ітики, комунального господар ства та благоустрою Сумської міської ради

на рішення Господарсь кого суду міста Києва від 28.03.2011

у справі № 53/73 (суддя Гре хова О.А.)

за позовом Управління житлової політики, комуналь ного господарства та благоус трою Сумської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю „Компанія „АС”

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Товариство з обмежено ю відповідальністю „Сумитеп лоенерго”

про стягнення 396 739,93 грн.

ВСТАНОВИВ:

Управління житлової по літики, комунального господа рства та благоустрою Сумсько ї міської ради (позивач) зверн улося до Товариства з обмеже ною відповідальністю „Компа нія „АС” (відповідач), третя ос оба, яка не заявляє самостійн их вимог на предмет спору на с тороні відповідача - Товари ство з обмеженою відповідаль ністю „Сумитеплоенерго” про стягнення з відповідача 396 739,93 грн. бюджетних коштів, в тому ч ислі 267 708,40 грн. за оплату з встан овлення лічильників з обліку споживання теплової енергії в менших обсягах та по ціні ви щій, ніж передбачено в тендер ній пропозиції, 68 627,50 грн. за збі льшення ціни на виконання пр оектних робіт в порівнянні з вартістю запропонованою в т ендерних пропозиціях, 59,28 тис. г рн. за вартість пусконалагод жувальних робіт без обґрунту вання їх вартості складової та складання відповідного ак ту, 1 124,03 грн. грн. за оплату варто сті електроенергії витрачен ої на роботу зварювальних аг регатів без документального підтвердження факту проведе ної за неї оплати.

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідачем в поруше ння тендерної документації з амість 96 одиниць лічильників було встановлено 76, при цьому вартість встановлення 76 лічи льників (з урахуванням варто сті монтажних робіт) станови ть 1 284 728,33 грн., замість лічильни ків загальною вартістю 1 285 000,0 г рн. за 96 одиниць, які були перед бачені тендерною документац ією; також відповідачем в пор ушення умов тендерної докуме нтації завищено вартість про ектних робіт на оснащення жи тлових будинків засобами обл іку тепла, а також витрачено б юджетних коштів в сумі 59,28 грн. за вартість пусконаладжувал ьних робіт без обґрунтування їх вартості складової та скл адання відповідного акта, та бюджетних коштів в сумі 1,12 тис . грн. за оплату вартості елект роенергії витраченої на робо ту зварювальних агрегатів бе з документального підтвердж ення факту проведеної за неї оплати.

Рішенням Господарського с уду міста Києва від 28.03.2011 у спра ві № 53/73 у задоволенні позову ві дмовлено повністю.

Рішення Господарського су ду міста Києва мотивовано ти м, що сама лише довідка контро льно-ревізійного управління чи акт перевірки не визначен і законодавством як безумовн ий доказ господарського чи ц ивільно-правового правопору шення. Обставини, вказані в та кому акті в господарському с удочинстві повинні підтверд жуватися належними доказами у відповідності до статей 33 т а 34 Господарського процесуал ьного кодексу України; оскіл ьки акти виконаних підрядних робіт сторонами підписано б ез зауважень та заперечень, п озивачем не надано суду висн овків експертизи чи інших на лежних доказів допущених від повідачем недоліків виконан ої роботи, суд дійшов висновк у, що доводи позивача є необґ рунтованими та не підлягають задоволенню.

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляц ійною скаргою, відповідно до якої просить скасувати ріше ння Господарського суду міст а Києва від 28.03.2011 у справі № 53/73 та прийняти нове, яким позов зад овольнити.

Апеляційна скарга мотивов ана тим, що вищезазначене ріш ення господарського суду при йнято з порушенням норм мате ріального та процесуального права.

Представник відповідача п роти доводів апеляційної ска рги заперечує, про що зазначи в у відзиві на апеляцій скарг у, вважає їх безпідставними т а такими, що задоволенню не пі длягають, а рішення суду зали шенню без змін. Відповідач за значає, що сторонами підписа но акти виконаних робіт на су му 1 284 728,33 грн., яку повністю спла чено позивачем, а також про те , що постанова Кабінету Мініс трів України „Про здійснення закупівель товарів, робіт і п ослуг за державні кошти” від 28.03.2008 № 274 визнана неконституцій ною відповідно до рішення Ко нституційного суду України в ід 09.10.2008 у справі № 1-41/2008.

Третя особа надала клопота ння про розгляд справи № 53/73 без участі її представника, у від зиві на апеляційну скаргу вв ажає, що апеляційна скарга пі длягає до задоволення, а ріше ння Господарським судом міст а Києва прийнято з порушення м норм матеріального та проц есуального права, при цьому с удом першої інстанції невірн о застосовано норми ч. 4 статті 853 Цивільного кодексу України , оскільки позивач вимагає ст ягнення сум не у зв' язку з не якісним виконанням робіт, а у зв' язку з неповним виконан ням робіт - встановлено 76 ліч ильників замість 96.

Враховуючи те, що в матеріал ах справи містяться докази н алежного повідомлення учасн иків судового процесу про ча с і місце засідання суду, судо ва колегія вважає за можливе розглянути апеляційну скарг у за наявними матеріалами та без участі представника тре тьої особи.

Розглянувши у судовому зас іданні апеляційну скаргу, ві дзив на неї, дослідивши матер іали справи та зібрані у ній д окази, заслухавши пояснення представників сторін, судова колегія встановила наступне :

23.10.2008 між Управлінням житлов ої політики, комунального го сподарства та благоустрою Су мської міської ради (замовни к) та Товариством з обмеженою відповідальністю „Компанія „АС” (підрядник) був укладени й договір № 20/Р-08/114-Т на виконанн я робіт по оснащенню інженер них вводів (надалі - Договір ).

Згідно з п. 1.1. Договору позив ач доручив, а відповідач зобо в' язався за власний ризик в иконати роботи з оснащення і нженерних вводів багатоквар тирних житлових будинків зас обами обліку споживання тепл ової енергії. Позивач зобов' язався прийняти цю роботу та оплатити її.

Згідно з п. 2.1. Договору варті сть робіт за даним Договором встановлюється в національн ій валюті України і складає 1 285 000,00 грн. у т.ч. ПДВ 20% 214 166,67 грн.

Відповідно до Додатку до До говору № Ѕ від 23.10.2008 було визнач ено перелік об' єктів з осна щення інженерних вводів бага токвартирних житлових будин ків засобами обліку споживан ня теплової енергії кількіст ю 96 одиниць.

Відповідно до розрахунку ц іни тендерної пропозиції пер едбачалось встановлення 96 лі чильників, що з урахуванням в артості монтажних та проектн их робіт становить 1 285 000,00 грн.

Згідно пунктів 1.3, 2.2 Договору робота вважається виконаною після підписання акту здачі -приймання повноважними пред ставниками сторін, остаточни й розрахунок здійснюється на підставі підписаних актів з дачі приймання КБ-2в.

Відповідно до пункту 2.3 Дого вору розрахунок здійснюєтьс я на підставі п.7 статті 51 Бюдже тного кодексу України.

За умовами договору застос овується динамічна ціна (п. 2.7. Д оговору).

Пунктом 3.1. договору зазначе но, що за всі роботи по даному договору підрядник несе відп овідальність згідно законод авства України.

Відповідно до пункту 4.2. Дого вору виконані роботи приймаю ться замовником з обов' язко вим складанням відповідного акту здачі-приймання робіт (К Б-2в), який підписується уповно важеними представниками Зам овника та Підрядника. При при йманні обсяг виконаних робі т визначається фактичним обм ірюванням, а вартість - в меж ах затвердженого кошторису - по одиничних розцінках. Акт п риймання виконаних підрядни х робіт (КБ-2в) підписується ст оронами по Договору та візує ться відповідальною особою ж итлово-експлуатаційної орга нізації за територіальною на лежністю (п. 4.3. Договору).

Пунктом 4.4. Договору визначе но, що при наявності зауважен ь, або виявлені недоліків чи д ефектів, складається відпові дний двосторонній акт, в яком у перераховуються всі недолі ки та дефекти. Підрядник післ я підписання із Замовником а кту про недоліки або дефекти в роботі повинен ліквідуват и їх протягом трьох днів за вл асний рахунок і повідомити п ро це замовника.

Пунктами 5.1.2 та 5.1.3 Договору за значено, що підрядник зобов'я зується своїми силами та зас обами своєчасно виконати роб оту, передбачену договором, в об'ємах і строках і здати замо вникові в обумовлені цим дог овором терміни, а також здійс нити роботи з належною якіст ю, у відповідності з діючими н ормативними документами та у мовами договору.

Відповідно до пункту 5.4.6 Дого вору при виробничій потребі та змінах у титульному списк у за згодою Підрядника кориг увати обсяги робіт в межах за гальної суми Договору.

З матеріалів справи вбачає ться, що сторонами договору № 20/Р-08/114-Т від 23.10.2008 підписані акти п риймання виконаних робіт (за формою КБ-2в) на загальну суму 1 284 728,33 грн., яка перерахована ві дповідачу у повному обсязі, щ о підтверджується доданими д о матеріалів справи копіями банківських виписок.

Контрольно-ревізійним упр авлінням в Сумській області проведено перевірку діяльно сті відповідача, в частині за конності витрат коштів за ви конані роботи згідно договор у № 20/Р-08/114-Т від 23.10.2008.

Згідно акту ревізії окреми х питань фінансово-господарс ької діяльності відповідача № 25-09/12 від 03.06.2010 виявлено завищен ня обсягів та вартості підря дних робіт на суму 396 739,93 грн., з я кої 267 708,40 грн. оплата з встановл ення лічильників з обліку сп оживання теплової енергії в менших обсягах та по ціні вищ ій, ніж передбачено в тендерн ій пропозиції, 68 627,50 грн. збільше ння ціни на виконання проект них робіт в порівнянні з варт істю запропонованою в тендер них пропозиціях, 59,28 тис. грн. ва ртість пусконалагоджувальн их робіт без обґрунтування ї х вартості складової та скла дання відповідного акту, 1 124,03 г рн. грн. оплата вартості елект роенергії витраченої на робо ту зварювальних агрегатів бе з документального підтвердж ення факту проведеної за неї оплати.

Листом від 07.07.2010 № 25-14/3853 контроль но-ревізійне управління в Су мській області зобов' язал о позивача забезпечити повер нення безпідставно сплачени х коштів.

На виконання вимог контрол ьно-ревізійного управління в Сумській області позивач зв ернувся до суду з вимогою про повернення надлишково сплач ених коштів у сумі 396 739,93 грн.

Відповідач вважає, що позов ні вимоги позивача не підляг ають задоволенню, оскільки в исновок головного контрольн о-ревізійного управління Укр аїни на його думку є необґрун тованим.

Колегія суддів погоджуєть ся з висновком суду першої ін станції про те, що укладений м іж сторонами договір за прав овою природною є договором п ідряду.

Відповідно до статті 837 Циві льного кодексу України за до говором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну ро боту за завданням другої сто рони (замовника), а замовник зо бов'язується прийняти та опл атити виконану роботу. Догов ір підряду може укладатися н а виготовлення, обробку, пере робку, ремонт речі або на вико нання іншої роботи з передан ням її результату замовников і.

Частиною 4 статті 837 Цивільно го кодексу України передбаче но, що до окремих видів догово рів підряду, встановлених па раграфами 2 - 4 цієї глави, полож ення цього параграфа застосо вуються, якщо інше не встанов лено положеннями цього Кодек су про ці види договорів.

Частиною першою статті 193 Го сподарського кодексу Україн и встановлено, що суб' єкти г осподарювання та інші учасни ки господарських відносин по винні виконувати господарсь кі зобов' язання належним чи ном відповідно до закону, інш их правових актів, договору.

До виконання господарськи х договорів застосовуються в ідповідні положення Цивільн ого кодексу України з урахув анням особливостей, передбач ених Господарським кодексом України.

На виконання договору від 23 .10.2008 №20/р-08/114 в 2008 році ТОВ „Компані я „АС” фактично було оснащен о багатоквартирні житлові бу динки засобами обліку спожив ання теплової енергії в кіль кості 76 одиниць загальною вар тістю (з урахуванням вартост і монтажних робіт) на суму 1284728,33 грн., замість 96 лічильників за гальною вартістю 1285000,0 грн. як те було передбачено в його тенд ерній пропозиції.

Оскільки тендерна пропози ція ТОВ „Компанія „АС” місти ть розрахунок ціни тендерної пропозиції на оснащення інж енерних вводів лічильниками теплової енергії в кількост і 96 одиниць на загальну суму 1285 000,0 грн., а вартість 1 лічильника з установкою становить 13385,42 гр н., то вартість встановлення 76 лічильників не повинна пере вищувати 1017291,67 грн. Проведення о плати за встановлення 76 лічил ьників споживання теплової е нергії за загальною вартістю 1284728,33 грн., а не 1017291,67 грн. свідчить п ро оплату установою вартості оснащення житлових будинків засобами обліку теплової ен ергії за завищеними цінами, т обто про проведення всупереч вимог чинного законодавства зайвих витрат бюджетних кош тів на загальну суму 267708,40 грн.

Крім того, згідно розрахунк у ціна тендерної пропозиції за виготовлення проекту на п роведення робіт з монтажу 1-го вузла обліку складає 1022,40 грн. з ПДВ, тоді як до актів виконани х підрядних робіт вартість о диниці проектних робіт у 73 вип адках включено по 1065,0 грн. без П ДВ за одиницю, у 2-х випадках по 1775,0 грн. без ПДВ за одиницю та в 1-му випадку 1420,0 грн. без ПДВ. Крі м того, підрядником до складу „інших супутніх витрат”, скл адовою частиною яких є варті сть пусконалагоджувальних т а проектних робіт, у 53-х випадк ах включно „вартість експерт изи проектної документації в ДП „Сумистандартметрологія ”, а саме у 46 випадках по ціні 332,0 грн. без ПДВ за одиницю та у 7-ми випадках по 150,0 грн. без ПДВ за о диницю, тоді як дані витрати в розрахунку ціни тендерної п ропозиції окремим рядком не виділені, що передбачає їх вр ахування у складі ціни проек тних робіт.

Отже, в акти виконаних робіт загалом включено вартість п роектних робіт на оснащення житлових будинків засобами о бліку тепла в кількості 76 один иць на суму 112470,0 грн. з ПДВ (/(332х43)+(150х 7)/+20% ПДВ), в той час як вартість п роектних робіт на встановлен ня даного обсягу лічильників згідно розрахунку ціни тенд ерної пропозиції, який ТОВ „К омпанія „АС” представила для участі в торгах у складі тенд ерної пропозиції, складає 77702,40 грн. з ПДВ. (1022,40 грн. х76 шт.). Різниц я у вартості складає 34767,60 грн.

Слід зазначити, що згідно з даними додатку №3 до договору , а саме „зведеного кошторисн ого розрахунку вартості буді вництва”, який входить до скл аду Договірної ціни з оснаще ння інженерних вводів засоба ми обліку споживання теплово ї енергії кошторисна вартіст ь проектних робіт на встанов лення 96 лічильників тепла скл адає 46150,0 грн. без ПДВ або 55380,0 грн. з ПДВ.

Різниця між вартістю проек тних робіт на встановлення 76 л ічильників тепла згідно з до датком №3 до договору та факти чно включеної до актів форми КБ-2в складає 68627,50 грн. (112470,0 - /55380,0 : 96/х76 ), чим порушено статтю 324 Господ арського кодексу України, ст аттю 14 Цивільного кодексу Укр аїни, прийнято до оплати та оп лачено акти виконаних робіт ф. КБ-2в з оснащення інженерних вводів багатоквартирних жит лових будинків засобами облі ку споживання теплової енерг ії, які містять вартість прое ктних робіт (у т.ч. експертизи) з їх завищенням, що призвело д о зайвого витрачення бюджетн их коштів на загальну суму 68627,5 0 грн. з ПДВ.

Також в порушення п. 3.3.10.1 ДБН Д .1.1-1-2000 „Правил визначення варто сті будівництва”, затверджен их підрядних робіт за груден ь 2008 року Підрядником (ТОВ „Ком панія „АС”) включено та пред'я влено до оплати позивачу та в свою чергу прийнято до оплат и та сплачено, вартість елект роенергії, втраченої на робо ту зварювальних агрегатів бе з документального підтвердж ення факту проведеної за неї оплати.

Включення до актів виконан их робіт електроенергії, за я ку фактично Підрядник коштів не платив та проведення упра влінням повної оплати за вка заними актами, призвело до за вищення вартості виконаних п ідрядних робіт та відповідно зайвих витрат управлінням б юджетних коштів на загальну суму 1124,03 грн. з ПДВ (2399.919кВт х 0.3903 коп . х 1,2=1124,03).

Відповідно до пункту 7 статт і 51 (Виконання Державного бюдж ету України за видатками) Бюд жетного кодексу України (чин ного в спірний період) після о тримання товарів, робіт та по слуг відповідно до умов взят ого бюджетного зобов'язання розпорядник бюджетних кошті в приймає рішення про їх опла ту та подає доручення на здій снення платежу органу Держав ного казначейства України, я кщо інше не передбачено норм ативно-правовими актами.

Отже, враховуючи, що оплата здійснюється за бюджетні кош ти, оплата за виконані роботи має бути проведена розпоряд ником бюджетних коштів - Уп равлінням житлової політики , комунального господарства та благоустрою підряднику - Товариству з обмеженою відп овідальністю „Компанія „АС” відповідно до умов взятого б юджетного зобов'язання та ко шторису.

З матеріалів справи вбачає ться, що відповідач при викон анні робіт перевищив коштори с , встановивши лише 76 лічильн иків замість 96 фактично за одн акову суму коштів.

Колегія суддів не приймає д о уваги заперечення відповід ача про те, що сторонами додат ком № 2 до Договору погоджено з меншення обсягу виконаних ро біт по встановленню лічильни ків до 65, отже, відповідач не по винен був встановлювати 96 ліч ильників, оскільки у вказано му додатку відсутня ціна за о диницю лічильника та розраху нок вартості його встановлен ня, тобто не погоджено збільш ення вартості одного лічильн ика, вартості проектних та мо нтажних робіт на встановленн я лічильників тощо, доказів п огодження збільшення їх варт ості суду не надано.

За даних обставин, колегія с уддів критично оцінює акти п риймання виконаних підрядни х робіт за формою КБ-2в, як дока з у даній справі, оскільки акт и підписані з завищенням вар тості, що стало підставою для виявлення порушень в ході пе ревірки КРУ в Сумській облас ті.

Колегія суддів не погоджує ться з посиланням суду першо ї інстанції на частину четве рту статті 853 Цивільного кодек су України, відповідно до яко ї у разі виникнення між замов ником і підрядником спору з п риводу недоліків виконаної р оботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призн ачена експертиза, оскільки п редметом даного спору не є ви явлені недоліки, а перевищен ня вартості лічильників та в иконаних робіт та, внаслідок чого, стягнення зайво сплаче них бюджетних коштів.

Відповідно до статей 33, 34 Гос подарського процесуального кодексу України, кожна сторо на повинна довести ті обстав ини, на які вона посилається я к на підставу своїх вимог і за перечень, докази подаються с торонами та іншими учасникам и судового процесу, а господа рський суд приймає тільки ті докази, які мають значення дл я справи, обставини справи, як і відповідно до законодавств а повинні бути підтверджені певними засобами доказуванн я, не можуть підтверджуватис ь іншими засобами доказуванн я.

Враховуючи викладене, коле гія суддів вважає, що рішення суду по даній справі підляга є скасуванню повністю з прий няттям нового рішення про за доволення позовних вимог в п овному обсязі. Апеляційна ск арга позивача - Управління житлової політики, комунальн ого господарства та благоуст рою Сумської міської ради є о бґрунтованою та підлягає зад оволенню.

Керуючись статтями 99, 101, 103 - 105 Г осподарського процесуально го кодексу України, Київськи й апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Упра вління житлової політики, ко мунального господарства та б лагоустрою Сумської міської ради на рішення Господарськ ого суду міста Києва від 28.03.2011 у справі № 53/73 задовольнити.

Рішення Господарського су ду міста Києва від 28.03.2011 у справ і № 53/73 скасувати повністю.

Позов задовольнити повніс тю.

Стягнути з Товариства з обм еженою відповідальністю „Ко мпанія „АС” (01000, м. Київ, вул. М.Гр ушевського, 218/2,н.п.43, ідентифіка ційний номер 33785136) на користь Уп равління житлової політики, комунального господарства т а благоустрою Сумської міськ ої ради (40030, м.Суми, вул. Горького , 21, ідентифікаційний номер 24013674 ) 396 739 (триста дев' яносто шість тисяч сімсот тридцять дев' ять) грн. 93 коп. бюджетних кошті в, 3 967 (три тисячі дев' яносто ш істдесят сім) грн. 40 коп. витрат по сплаті державного мита з п одання позовної заяви, 236 (двіс ті тридцять шість) грн. витрат на інформаційно-технічне за безпечення судового процесу , 1983 (одна тисяча дев' ятсот віс імдесят три) грн. 70 коп. витрат п о сплаті державного мита за п одання апеляційної скарги. В идати наказ.

Видачу наказу доручити Гос подарському суду міста Києва у встановленому порядку.

Матеріали справи № 53/73 повер нути Господарському суду міс та Києва.

Постанова набирає законно ї сили з дня її прийняття та мо же бути оскаржена у касаційн ому порядку.

Головуючий суддя Михальська Ю.Б.

Судді Отрюх Б.В.

Тище нко А.І.