Постанова

від 17.08.2011 по справі 38/452

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ВИЩИЙ  ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА          

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ          

 "17" серпня 2011 р.                                                                                    

Справа № 38/452  

Вищий господарський суд України у складі: суддя Мирошниченко С.В. –головуючий, судді Жукова Л.В., Хрипун О.О.

розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Сільськогосподарське підприємство "Нібулон"

на постанову Київського апеляційного господарського суду від 26.05.2011

зі справи № 38/452 господарського суду міста Києва

за позовом капітана Миколаївського морського порту Рябчикова Павла Сергійовича

до Антимонопольного комітету України

треті особи: товариство з обмеженою відповідальністю "Сільськогосподарське підприємство "Нібулон",

Міністерство транспорту та зв’язку України,

державне підприємство"Миколаївський морський торговельний порт"

про визнання недійсним рішення від 21.09.2010.

Судове засідання проведено за участю представників:

позивача – Рябчикова П.С., Панченка С.В.,

відповідача – Загородньої І.Я.,

ТОВ "Нібулон" –Васильєва А.О.,

Міністерство транспорту та зв’язку України –Затулка А.В., Глєбова С.В.,

ДП "Миколаївський морський торговельний порт" –Затулка А.В., Панченка С.В., Опанюка Д.Г.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2010 року капітан Миколаївського морського порту Рябчиков Павло Сергійович звернувся з позовом до АМК України про визнання недійсним та скасування рішення від 21.09.2010 № 469-р по справі № 36-26.13/81-10/44-10/52-10 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Рішенням господарського суду міста Києва від 22.02.2011 (суддя Власов Ю.Л.) у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 26.05.2011 (колегія суддів у складі: суддя Агрикова О.В. –головуючий, судді Чорногуз М.Г., Суховий В.Г.) рішення господарського суду міста Києва від 22.02.2011 скасовано в частині відмови в задоволенні позову капітана Миколаївського морського порту Рябчикова Павла Сергійовича про визнання недійсним пункту 3 рішення Антимонопольного комітету України від 21.09.2010 № 469-р у справі № 36-26.13/81-10/44-10/52-10 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу". Прийнято в цій частині нове судове рішення, яким позов задоволено. Визнано недійсним пункт 3 рішення Антимонопольного комітету України від 21.09.2010 № 469-р у справі № 36-26.13/81-10/44-10/52-10 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу". В решті рішення господарського суду міста Києва від 22.02.2011 залишено без змін.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України ТОВ "Нібулон" просить скасувати постанову апеляційного суду від 26.05.2011, а рішення господарського суду першої інстанції від 22.02.2011 залишити в силі. Скарга мотивована тим, що постанова апеляційного суду прийнята з порушенням норм процесуального та матеріального права, зокрема, ст. 4 ГПК України, ст. 19 Конституції України, ст.ст. 3, 10, 86, 87, 88, 89 Кодексу торговельного мореплавства України, ст.ст. 1, 15, 50, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відзиви на касаційну скаргу не надходили.

Перевіривши правильність застосування апеляційним судом норм процесуального та матеріального права, Вищий господарський суд України вважає касаційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню.

Відповідного висновку суд дійшов на підставі такого.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, рішенням АМК України від 21.09.2010 № 469-р по справі № 36-26.13/81-10/44-10/52-10 було визнано:

- що ДП "Миколаївський морський торговельний порт" впродовж 2009 року та семи місяців 2010 року займав монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг порту, пов’язаних із виконанням функцій із забезпечення безпеки мореплавства в межах власної акваторії, із часткою 100%;

- що ДП "Дельта-лоцман" впродовж 2009 року та семи місяців 2010 року займало монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку послуг із лоцманського обслуговування і лоцманського проведення суден із часткою 100%;

- що дії капітана Миколаївського морського торговельного порту Рябчикова Павла Сергійовича, які полягали у відмові в погодженні заявки на лоцманське проведення судна "PREVENTER" до причалу ТОВ "Нібулон", забороні заходу зазначеного судна до причалу ТОВ "Нібулон" у жовтні 2009 року шляхом видання розпорядження від 16.10.2009           № 45/2009 "Стосовно заходу т/х "PREVENTER", а також забороні плавання першим коліном каналу акваторії порту Миколаїв суден типу СН-50 і СН-70 з 05.11.2009 до закінчення реконструкції та введення в експлуатацію першого коліна каналу акваторії порту Миколаїв, а також обумовлення надання погодження на лоцманське проведення судна "PREVENTER" до причалу ТОВ "Нібулон" прийняттям судновласником судна "PREVENTER" додаткових зобов’язань з відшкодування шкоди та надання нотаріально посвідченого і легалізованого гарантійного листа, погодженого зі страховими компаніями, є порушенням, передбаченим пунктом 3 ст. 50, частиною першою ст. 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення органом адміністративно-господарського управління та контролю антиконкурентних дій, які могли призвести до обмеження конкуренції на загальнодержавному ринку перевалки вантажів на вантажні судна;

- що дії ДП "Дельта-лоцман", які полягають у фактичній відмові в наданні лоцманських послуг (неприйнятті заявок на лоцманське проведення та ненаправлені лоцмана на судно "PREVENTER" у проміжок часу з жовтня 2009 року до 02.03.2010) є порушенням, передбаченим пунктом 2 ст. 50, частиною першою ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з лоцманського обслуговування і лоцманського проведення суден шляхом вчинення дій, що призвели до ущемлення інтересів суб’єкта господарювання (ТОВ "Нібулон"), які були б неможливими за умови існування значної конкуренції на ринку;

- що бездіяльність ДП "Миколаївський морський торговельний порт", яка полягала у неналежному підтриманні навігаційних габаритів першого коліна каналу акваторії порту Миколаїв, що призвело до відмови в наданні послуг морського порту для плавання судна "PREVENTER" до причалу ТОВ "Нібулон" та обумовлення надання портових гідротехнічних споруд у використання прийняттям судновласником судна "PREVENTER" додаткових зобов’язань з відшкодування шкоди та надання нотаріально посвідченого і легалізованого гарантійного листа, погодженого зі страховими компаніями, є порушенням, передбаченим пунктом 2 ст. 50, частиною першою ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг порту, пов’язаних із виконанням функцій із забезпечення безпеки мореплавства шляхом вчинення дій, що призвели до ущемлення інтересів суб’єкта господарювання (ТОВ "Нібулон"), які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку;

- що дії Міністерства транспорту та зв’язку України, які не забезпечили повного та всебічного з’ясування обставин справи, належної оцінки і скасування виданих позивачем розпоряджень від 16.10.2009 № 45/2009 та розпорядження від 05.11.2009         № 50/2009, а також невжиття Міністерством транспорту та зв’язку України заходів щодо припинення антиконкурентних дій позивача у вигляді необґрунтованої відмови у погодженні заявок на лоцманське проведення судна "PREVENTER" до причалу ТОВ "Нібулон" і заборони лоцманського проведення судна "PREVENTER" до причалу ТОВ "Нібулон", є порушенням, передбаченим пунктом 7 ст. 50, ст. 17 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді легітимації порушення законодавства про захист економічної конкуренції органом адміністративно-господарського управління та контролю –капітаном Миколаївського морського торговельного порту Рябчиковим П.С.

За вказані порушення законодавства про захист економічної конкуренції зазначеним рішенням на ДП "Дельта-лоцман" накладено штраф у розмірі 30000,00 грн., а на ДП "Миколаївський морський торговельний порт" накладено штраф у розмірі 300000,00 грн.

Не погоджуючись з вказаним рішенням АМК України, позивач звернувся до господарського суду з позовом у даній справі.

Встановленим обставинам справи, суди дали належну оцінку та правомірно зазначили, що обов’язковою умовою визнання акта недійсним є порушення у зв’язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи такого факту порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову. У зв’язку з викладеним, суди обґрунтовано відмовили у задоволенні позовних вимог в частині визнання недійсними пунктів 1, 2, 4-8 оспорюваного рішення АМК України, оскільки вони ніяким чином на правовий стан позивача не впливають, обсяг прав та обов’язків позивача не змінюють, а стосуються інших учасників справи відповідача.

Наявні матеріали справи не суперечать зазначеним висновкам суду, а постановлені у справі судові рішення, у його наведеній частині, не оскаржуються жодною з сторін.

Поряд із тим, відповідно до статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні дії органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю.

Згідно зі ст. 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю є прийняття будь-яких актів (рішень, наказів, розпоряджень, постанов тощо), надання письмових чи усних вказівок, укладення угод або будь-які інші дії чи бездіяльність органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю (колегіального органу чи посадової особи), які призвели або можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції. Антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, зокрема, визнаються, в тому числі дія, якою встановлюються не передбачені законами України заборони та обмеження самостійності підприємств, у тому числі щодо придбання чи реалізації товарів, ціноутворення, формування програм діяльності та розвитку, розпорядження прибутком.

Відповідно до ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Відповідно до ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; визнання суб’єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку; накладення штрафу; усунення наслідків порушень законодавства про захист економічної конкуренції. Органи Антимонопольного комітету України, які прийняли рішення, не мають права його скасувати або змінити, крім випадків, передбачених статтею 58 цього Закону. З метою захисту суспільних інтересів чи відвернення негативних або непоправних наслідків для суб’єктів господарювання органи Антимонопольного комітету України приймають рішення про визнання рішення, прийнятого відповідно до частини першої цієї статті, частини першої статті 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", таким, дія якого не зупиняється у зв’язку з порушенням господарським судом провадження у справі про визнання його недійсним; переглядом відповідного рішення (постанови) господарського суду.

Таким чином, порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні дії органів адміністративно-господарського управління та контролю шляхом прийняття будь-яких актів або вчинення будь-яких дій чи бездіяльності, які призвели або можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції зокрема, якими встановлюються не передбачені законами України заборони та обмеження самостійності підприємств, у тому числі щодо придбання чи реалізації товарів, ціноутворення, формування програм діяльності та розвитку, розпорядження прибутком тощо.

Частиною першою ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з’ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Суд апеляційної інстанції врахував вказані вимоги законів та правомірно зазначив про те, що висновок рішення АМК України, згідно з яким позивач був визнаний органом адміністративно-господарського управління та контролю у розумінні ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суперечить нормам Закону України "Про захист економічної конкуренції" та Кодексу торговельного мореплавства України.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено поняття суб’єкта господарювання, а також встановлено, що органи адміністративно-господарського управління та контролю, це суб’єкти господарювання, об’єднання, інші особи в частині виконання ними функцій управління або контролю в межах делегованих їм повноважень органів влади чи органів місцевого самоврядування. При цьому, суб’єктами господарювання визнаються органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності. Одночасно, вказаною статтею Закону дається поняття контролю, а саме контроль це вирішальний вплив однієї чи декількох пов’язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб’єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб’єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов’язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб’єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб’єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб’єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб’єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб’єкті господарювання.

Пов’язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб’єкта господарювання. Зокрема, пов’язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Відповідно до частини 1 статті 86 Кодексу торговельного мореплавства України державний нагляд за мореплавством у порту здійснює капітан морського торговельного (морського рибного) порту, який підпорядкований центральному органу виконавчої влади в галузі транспорту (центральному органу виконавчої влади в галузі рибного господарства) і очолює Інспекцію державного портового нагляду. Капітан морського торговельного (морського рибного) порту діє відповідно до Положення про капітана морського торговельного (морського рибного) порту, що затверджується центральним органом виконавчої влади в галузі транспорту (центральним органом виконавчої влади в галузі рибного господарства).

До функції капітану порту згідно до статті 88 Кодексу торговельного мореплавства України належать: 1) нагляд за дотриманням чинного законодавства і правил мореплавства, а також міжнародних договорів України щодо мореплавства; 2) реєстрація суден у Державному судновому реєстрі України, Судновій книзі України і видача суднових документів, якщо інше не передбачено чинним законодавством України; 3) видача документів, зазначених у статті 51 цього Кодексу; 4) перевірка суднових документів, а також дипломів і кваліфікаційних свідоцтв; 5) видача посвідчень моряка особам, які входять до складу суднового екіпажу; 6) нагляд за дотриманням вимог щодо порядку заходження суден у порт і виходу з порту; 7) нагляд за дотриманням вимог щодо запобігання забрудненню навколишнього природного середовища; 8) оформлення приходу суден у порт і виходу з порту; 9) керівництво лоцманською службою і службою регулювання руху суден, нагляд та контроль за ними; 10) організація і нагляд за криговим проведенням суден на підходах до порту в межах його акваторії; 11) видача дозволів на підняття майна, що затонуло в морі, а також на проведення в межах території та акваторії порту будівельних, гідротехнічних та інших робіт; 12) облік та розслідування аварійних морських подій. Розслідування аварійних морських подій здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади в галузі транспорту.

Відповідно до статті 89 Кодексу торговельного мореплавства України розпорядження капітана морського порту з питань забезпечення безпеки мореплавства і порядку в порту, що входять до його компетенції, обов’язкові для всіх суден, юридичних і фізичних осіб, які перебувають на території та акваторії порту. Розпорядження капітана морського торговельного (морського рибного) порту може бути скасоване тільки центральним органом виконавчої влади в галузі транспорту (центральним органом виконавчої влади в галузі рибного господарства).

За порушення чинного законодавства і правил щодо безпеки мореплавства і порядку в порту капітан порту має право накладати адміністративні стягнення відповідно до чинного законодавства України.

Зі змісту вищенаведених норм Кодексу торговельного мореплавства України вбачається, що на капітана покладено обов’язок здійснення забезпечення безпеки мореплавства і порядку в порту.

Згідно з п. 1.2. Положення про капітана морського торговельного порту України (затвердженим наказом Міністерства транспорту та зв’язку України від 02.11.2000 № 573) капітан морського торговельного порту України є посадова особа, яка здійснює державний нагляд за мореплавством у морському торговельному порту України. У частині питань, які стосуються нагляду за безпекою мореплавства, організації проведення розслідувань причин аварійних морських подій, капітан порту керується наказами та приписами Держфлотінспекції України, виданими в межах її компетенції. Згідно з п. 1.6. Положення у державному морському порту капітан порту і служба капітана порту входять до складу порту. Пунктом 2.8. Положення до обов’язків капітану порту віднесено контроль за дотриманням вимог законодавства і міжнародних договорів України щодо безпечного морського перевезення пасажирів, вантажів. Здійснення перегляду документів, що містять інформацію про вантаж, з метою його безпечного морського перевезення суднами, які завантажуються в порту. Перевірка наявності та правильності укладання відправниками, перевізниками, одержувачами договорів обов’язкового страхування відповідальності суб’єктів морського перевезення небезпечних вантажів у водах під юрисдикцією України на випадок настання негативних наслідків під час перевезення небезпечних вантажів.

Системний аналіз наведених норм чинного законодавства дає можливість зробити висновок, що капітан порту здійснює державний нагляд за безпекою мореплавства у порту, не є органом адміністративно-господарського управління та контролю в розумінні ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Крім того, постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 04.12.2009 у справі № 2а-5993/09/1470 визначено, що капітан порту є суб’єктом владних повноважень, а не органом адміністративно-господарського управління та контролю, та що капітан Миколаївського морського порту Рябчиков Павло Сергійович, приймаючи рішення від 16.10.2009 № 45/2009, здійснював владні управлінські функції на основі законодавства на виконання делегованих повноважень (в розумінні положень частини сьомої ст. 3 Кодексу адміністративного судочинства України) з питань забезпечення безпеки мореплавства при здійсненні діяльності, пов’язаної з використанням суден для перевезення вантажів.

Згідно з п. 7 частини першої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України суб’єкт владних повноважень це орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа, інший суб’єкт при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень. Отже, необхідною та єдиною ознакою суб’єкта владних повноважень є здійснення цим суб’єктом владних управлінських функцій. При цьому, акт ухвалений суб’єктом владних повноважень, яким останній зобов’язує суб’єкта господарювання вчинити певні дії, утриматись від вчинення певних дій або нести відповідальність, згідно із законодавством України є обов’язковим до виконання.

Дії капітана порту, що стали предметом дослідження у спірному рішенні Антимонопольного комітету, спрямовані на забезпечення безпеки мореплавства і порядку в порту, не можуть бути кваліфіковані як антиконкурентні дії органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю. Колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла до висновку про те, що капітан порту не є ані суб’єктом господарювання, ані органом адміністративно-господарського управління та контролю, а тому не може бути відповідачем у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та не може нести відповідальність за ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Наведені вимоги закону були в повній мірі враховані судом апеляційної інстанції, який дав належну оцінку фактичним обставинам справи і дійшов правильного висновку щодо наявності підстав для часткового задоволення позову та визнання недійсним п. 3 рішення Антимонопольного комітету України від 21.09.2010 № 469-р у справі № 36-26.13/81-10/44-10/52-10 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" та його скасування.

Враховуючи зазначене, а також з огляду на те, що наведені у касаційній скарзі доводи висновків попередніх судових інстанцій не спростовують, суд не бере їх до уваги і вважає, що оскаржувана постанова відповідає вимогам чинного законодавства і підстав для її скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст. 1117, 1119, 11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Сільськогосподарське підприємство "Нібулон" залишити без задоволення.

Постанову Київського апеляційного господарського суду від 26.05.2011 у справі   № 38/452 залишити без змін.

Суддя                                                                                                             С. Мирошниченко

Суддя                                                                                                             Л. Жукова

Суддя                                                                                                             О. Хрипун