Рішення

від 25.08.2011 по справі 5015/3810/11

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВС ЬКОЇ ОБЛАСТІ

79014, м. Львів, вул. Личаківськ а, 128

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.08.11 С права№ 5015/3810/11

Господарський суд Львівс ької області у складі судді Д анко Л.С.,

При секретарі Марочканич І.О.,

Розглянув у відкритому су довому засіданні справу за п озовом

Позивача: Спільного україн сько-польського підприємств а Товариства з обмеженою від повідальністю «Мистецький к іноконцертний комплекс «Кін отеатр «Дніпро», м. Львів,

До відповідача-1: Публічного акціонерного товариства «Ук рсоцбанк»(правонаступник пе реіменованого Акціонерно-ко мерційного банку соціальног о розвитку «Укрсоцбанк»), м. Ки їв,

До відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальніст ю «Маріот-Львів», м. Львів,

Третя особа без самостійни х вимог на предмет спору на ст ороні відповідача-1: Приватни й нотаріус Львівського міськ ого нотаріального округу О СОБА_1, м. Львів,

Про: припинення незаконни х дій, що полягають у втручанн і в господарську діяльність Позивача; визнання таким, що н е підлягає виконанню виконав чий напис приватного нотаріу са Львівського міського нота ріального округу ОСОБА_1 № 218 від 19.05.2010р. та стягнення судов их витрат.

За участю представників:

Від позивача:ОСОБА_2 - п/к,

Від відповідача-1: ОСОБА_3 - п/к,

Від відповідача-2: не прибув ,

Від третьої особи: не прибув .

Представникам роз»яснено права та обов»язки передбач ені ст.ст. 20, 22 ГПК України. Заяв п ро відвід судді - не подано. Пр едставники не наполягають на фіксації судового процесу т ехнічними засобами.

Суть спору: розглядається с права за позовом Спільного у країнсько-польського підпри ємства Товариства з обмежено ю відповідальністю «Мистець кий кіноконцертний комплекс «Кінотеатр «Дніпро», м. Львів , до відповідача-1: Публічного акціонерного товариства «Ук рсоцбанк»(правонаступник пе реіменованого Акціонерно-ко мерційного банку соціальног о розвитку «Укрсоцбанк»), м. Ки їв, до відповідача-2: Товариств а з обмеженою відповідальніс тю «Маріот-Львів», м. Львів, Тр етя особа без самостійних ви мог на предмет спору на сторо ні відповідача-1: Приватний но таріус Львівського міського нотаріального округу ОСОБ А_1, м. Львів, про: припинення незаконних дій, що полягають у втручанні в господарську д іяльність Позивача; визнання таким, що не підлягає виконан ню виконавчий напис приватно го нотаріуса Львівського міс ького нотаріального округу ОСОБА_1 № 218 від 19.05.2010р. та стягн ення судових витрат.

Ухвалою господарсько го суду від 08.07.2011р. порушено про вадження у справі і розгляд с прави призначено на 16.08.2011р., про що, сторони були повідомлені , під розписку, у порядку встан овленому Інструкцією з ділов одства в господарських судах України № 75 від 19.12.2002р. - рекомен дованою поштою: Позивач: 13.07.2011р. (а.с. 32), Відповідач-1: 22.07.2011р., третя особа - 21.07.2011р. (а.с. 34,35); Відповіда ч-2: кореспонденція повернула ся без вручення адресату з на писом вчиненим працівником пошти: «За закінчення термін у зберігання»(докази - у спр аві).

Цією ж ухвалою господ арського суду від 08.07.2011р. (п. 6 рез олютивної частини), згідно по даного позивачем клопотання , в порядку статей 66, 67, 86 ГПК Укра їни, вчинено забезпечення по зову шляхом зупинення стягне ння на підставі виконавчого документа - виконавчого напи су №218 від 19.05.2010 року приватного н отаріуса Львівського місько го нотаріального округу ОС ОБА_1 та зупинити виконавче провадження, відкрите на під ставі постанови головного де ржавного виконавця відділу п римусового виконання рішень Департаменту державної вико навчої служби Міністерства ю стиції України Хомишина Ю.Б . про відкриття виконавчого провадження від 22.03.2011.

Ухвала господарського су ду від 08.07.2011р. в частині забезпе чення позову від 08.07.2011 р. у справ і № 5015/3810/11 - не оскаржувалась.

Ухвалою господарськ ого суду від 16.08.2011р., з підстав за значених в ухвалі суду, розгл яд справи відкладеного на 23.08. 2011р.

23.08.2011р. в судовому засід анні оголошено перерву до 25.08.20 11р., про що сторони повідомлен і під розписку.

Представник Позивача прибув, позовні вимоги підтр имав повністю, просить позов задовільнити, подав довідку (оригінал) про отримання кред иту від АК Банку соціального розвитку «Укрсоцбанк»згідн о Договору № 602/25-056 від 14.08.2008р. та по яснив, що 05.09.200р. мало місце рефі нансування заборгованості В АТ «ВТБ Банк», яка складає 1 624 8 50,00 доларів США, за період з 05.09.2008р . по 10.10.2008р., траншами: від 10.09.2008р. поз ивачу було надано кредит на с уму 150 000,00 доларів США, від 11.09.2008р. п озивачу було надано 20 000,00 долар ів США, від 16.09.2008р. позивачу було надано 50 000,00 доларів США, від 18.09.20 08р. позивачу було надано 40 000,00 до ларів США, від 22.09.2008р. позивачу б уло надано 50 000,00 доларів США, від 24.09.2008р. позивачу було надано 40 000,0 0 доларів США, від 26.09.2008р. позивач у було надано 20 000,00 доларів США, від 29.09.1008р. позивачу було надано 20 000,00 доларів США, від 01.10.2008р. позив ачу було надано 20 000,00 доларів СШ А, від 02.10.08р. позивачу було надан о 10 000,00 доларів США, від 03.10.08р. пози вачу було надано 20 000,00 доларів С ША, від 09.10.2008р. позивачу було над ано 45 000,00 доларів США, від 10.10.2008р. по зивачу було надано 50 000,00 доларі в США, всього надано кредиту в сумі 2 159 850,00 доларів США, а сума к редиту згідно договору - 2 300 00 0,00 доларів США, недодано креди ту - 140 150,00 доларів США, надав по яснення аналогічні викладен им у позовній заяві, подав док ументи, які вимагалися ухвал ою суду (оригінали - для огля ду, належним чином засвідчен і їх копії - у справу), просить позов задовільнити. Щодо Від повідача-2 представник поясн ила, що однією із причин, які с прияли вчиненню виконавчого напису слугували неправомір ні дії Відповідача-2: ТзОВ «Мар іот-Львів», яке втручалося у г осподарську діяльність пози вача, не своєчасно розрахову валося із Позивачем за своїм и зобов»язаннями, наслідком якого стало порушення Позива чем умов договору, укладеног о із Відповідачем-1, тому проси ть суд постановити рішення, я ким зобов»язати Відповідача -2 припинити незаконні дії, що полягають у втручанні в госп одарську діяльність Позивач а.

Відповідач-1 подав від зив на позов, ознайомився в по рядку ст. 22 ГПК України з матер іалами справи, позовних вимо г не визнає з тих підстав, що м іж сторонами був укладений Д оговір невідновлювальної кр едитної лінії № 600/03.3-163 від 28.08.2008р., з метою забезпечення виконанн я зобов»язання за Договором невідновлювальної кредитно ї лінії між відповідачем-1 та п озивачем був укладений нотар іально посвідчений Договір і потеки за реєстровим № 2038 (посв ідчений Приватним нотаріусо м Львівського міського нотар іального округу ОСОБА_5 ві д 29.08.2008р.), а так як позивач своїх договірних зобов»язань - у с троки та порядку визначеному договором не виконав, відпов ідач звернувся з заявою до Пр иватного нотаріуса Львівськ ого міського нотаріального о кругу ОСОБА_1, якою 19.05.2010р. на Договорі іпотеки, реєстрови й № 218 було вчинено виконавчий напис, відповідно до якого зв ернуто стягнення на предмет іпотеки та запропоновано за рахунок коштів від реалізаці ї предмета іпотеки задовольн ити вимоги Публічного акціон ерного товариства «Укрсоцба нк», зокрема, зазначив, що нота ріусу були подані всі належн і документи згідно чинного з аконодавства України для вчи нення виконавчого напису, вв ажає позовні вимоги Позивача безпідставними, просить в по зові відмовити повністю. Крі м того, Відповідачем-1 подано к лопотання (вх. № 18930/11 від 22.08.2011р.), пр осить в порядку статті 63 ГПК У країни - повернути позиваче ві позовну заяву без розгляд у та скасувати забезпечення позову, так як Позивачем в од ній позовній заяві об»єднано дві вимоги до двох відповіда чів, що перешкоджатиме з»ясу ванню взаємовідносин сторін і суттєво утруднить вирішен ня спору.

Відповідач-2, втретє, п овноважного представника в с удове засідання не направив, кореспонденція - повертаєт ься в господарський суд, без в ручення адресату, з написом п рацівника пошти: «За закінче ння терміну зберігання»(дока зи - у справі).

Третя особа повноваж ного представника в судове з асідання не направила, по пош ті, надіслала заперечення на позовну заяву, з якої вбачаєт ься, що Відповідач-1 звернувся до Приватного нотаріуса Льв івського міського нотаріаль ного округу ОСОБА_1 із зая вою, 19.05.2010р. на Договорі іпотеки , реєстровий № 218 було вчинено в иконавчий напис, відповідно до якого звернуто стягнення на предмет іпотеки, зокрема, з азначено, що Відповідачем-1 но таріусу були подані всі нале жні документи згідно чинного законодавства України для в чинення виконавчого напису, просить розглядати спір без її участі, а в позові відмовит и.

Заслухавши думку уча сників судового процесу, які прибули у судове засідання, с уд прийшов до висновку, подан і сторонами документи долучи ти до матеріалів справи, спір розглядати по суті без участ і представників Відповідача -2 та третьої особи, які були по відомлені про день, час та міс це розгляду даної справи (док ази - в матеріалах справи), Ві дповідачем-1 та треьою особою подано письмові відзиви до п озову (знаходяться у справі) т а документи, якими їх позиція обґрунтовується.

Клопотання Відповіда ча-1 про повернення позивачев і позовної заяви без розгляд у в порядку ст. 63 ГПК України - відхилити за безпідставніст ю, оскільки стаття 63 ГПК Украї ни стосується порушення пров адження у справі та підготов ки матеріалів до розгляду у с уді першої інстанції (Розділ 9 ГПК України), в нашому ж випад ку, провадження у справі пору шено відповідно до ст.ст. 64, 65 ГП К України - 08.07.2011р. та судовий ро згляд призначено на 16.08.2011р. (а.с. 1), і зазначена справа, на момен т подання вищевказаного клоп отання, справа знаходиться н а стадії її судового розгляд у, і повернення позовної заяв и з доданими до неї документа ми, відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 63 ГПК України - не передбачено. Ра зом з тим, ст. 63 ГПК України визн ачено право, а не обов»язок с удді повернути позовну заяву без розгляду з підстав визна чених у цій статті, в т.ч. п. 5 ч. 1 с т. 63 ГПК України. Належить тако ж зазначити, що ухвалою госпо дарського суду від 05.07.2011р. у спр аві № 5015/3653/11 позовну заяву з дода ними до неї документами, на пі дставі п.п. 4, 10 ст. 63 ГПК України б уло повернуто Позивачеві без розгляду.

Щодо клопотання Відп овідача-1 про скасувати забез печення позову, то воно буде в ирішено господарським судом при постановленні судового рішення у справі.

Справа розглядається за наявними у ній матеріалам и - відповідно до статті 75 ГП К України.

В ході розгляду справ и ВСТАНОВЛЕНО:

Позивач: Спільне укра їнсько-польське підприємств о Товариство з обмеженою від повідальністю «Мистецький к іноконцертний комплекс «Кін отеатр «Дніпро» звернувся з позовом про: зобов' язання в ідповідача припинити незако нні дії, що полягають у втруча нні в господарську діяльніст ь Позивача; визнання таким, що не підлягає виконанню викон авчий напис приватного нотар іуса Львівського міського но таріального округу ОСОБА_1 №218 від 19.05.2010 року.

Позовні вимоги, які ви кладені у позовній заяві, обг рунтовані тим, що 19.05.2010 року при ватним нотаріусом Львівсько го міського нотаріального ок ругу ОСОБА_1 було вчинено виконавчий напис за реєстров им номером №218, згідно якого за пропоновано звернути стягне ння на предмет іпотеки - нер ухоме майно, належне позивач у, та за рахунок коштів, отрима них від реалізації нерухомог о майна задоволити вимоги АК Б соціального розвитку «Укрс оцбанк»(прапвонаступником я кого, після переіменування, є Публічне акціонерне товарис тво «Укрсоцбанк») у розмірі 259 8866,88 доларів США, та 483251,03 грн.

Посилаючись на Закон Укра їни „Про іпотеку”, Закону Укр аїни „Про нотаріат”, Інструк цію про порядок вчинення нот аріальних дій нотаріусами Ук раїни” та Постанову Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 року „Про затвердження перел іку документів, за якими стяг нення заборгованості провад иться у безспірному порядку на підставі виконавчих напис ів нотаріусів”, позивач не по годжується із вчиненим викон авчим написом та просить виз нати його таким, що не підляга є виконанню, зокрема з тих під став, що при вчиненні виконав чого напису третьою особою н е були дотримані встановлені законодавством норми щодо з авчасного надіслання іпотек одавцю письмової претензії-в имоги, яка має передувати вчи ненню виконавчого напису, а т акож не були витребувані від відповідача-1 первинні бухга лтерські документи щодо конк ретної суми, яка була видана П озивачу в якості кредиту, та з дійснення його часткового по гашення, сплати процентів по ньому (платіжні доручення, ме моріальні ордери, розписки, ч еки тощо), які б підтверджувал и безспірність вимог відпові дача-1, у зв'язку з чим просить с уд задоволити його позовні в имоги до віповідача-1 про визн ання виконавчого напису таки м, що не підлягає виконанню.

Також позивач просить суд з обов' язати відповідача-2 пр ипинити незаконні дії, що пол ягають у втручанні в господа рську діяльність, мотивуючи свою вимогу тим, що однією з пр ичин, які сприяли вчиненню ви конавчого напису стали непра вомірні дії ТзОВ «Маріот-Льв ів», яке є учасником Позивача , які полягали у втручання в йо го господарську діяльність т а неможливості продовження т акої внаслідок відповідних д ій.

Відповідач-1 позовних вимог позивача не визнає, просить с уд відмовити позивачу у задо воленні позовної заяви, оскі льки для вчинення виконавчог о напису відповідачем-1 було н адано третій особі усі перед бачені законодавством докум енти, зокрема: кредитний дого вір та нотаріально посвідчен ий договір іпотеки, вимогу пр о усунення порушення №08.4-05/134 ві д 06.04.2010р., з поштовим повідомлен ням про отримання за № 23073540, розр ахунок заборгованості. Крім того, відповідачем-1 було пода но нотаріусу достатній доказ , який підтверджував безспір ність заборгованості, а саме у відповідності до вимог п. 1.14 договору іпотеки, яким перед бачено, що документом, що вста новлює прострочення виконан ня зобов'язання іпотекодавця та безспірність вимог до ньо го іпотекодержателя є довідк а та/або розрахунок іпотекод ержателя про невиконання зоб ов'язання чи про прострочку щ омісячних чергових платежів у встановлені основним зобо в'язанням строки, відповідач ем-1 було надано третій особі р озрахунок заборгованості.

Третя особа без самостійни х вимог на предмет спору прос ить суд відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог, виходячи з того, що нею при вч иненні виконавчого напису бу ло дотримано всіх законодавч их вимог, які стосуються вчин ення виконавчих написів, зок рема: отримано документи, що п ідтверджують невиконання по зивачем своїх зобов'язань - ро зрахунок заборгованості за д оговором кредиту, поданий ст ягувачем ПАТ «Укрсоцбанк», о ригінал договору іпотеки, пе ревірено отримання позиваче м вимоги про усунення поруше нь за договором кредиту та іп отеки. Саме ці документи, а так ож листи-вимоги банку, які бул и направлені позивачу, яким й ого було попереджено про вчи нення виконавчого напису у в ипадку несплати заборговано сті, підтверджують безспірні сть заборгованості боржника . Окрім того, третя особа зазна чає, що дана справа відповідн о до умов кредитного та іпоте чного договорів, укладених м іж позивачем та відповідачем -1, повинна розглядатись трете йським судом, а відтак суд пов инен залишити позовну заяву без розгляду.

В судовому засіданні встан овлено, що 28 серпня 2008 року між С пільним українсько-польськи м підприємством Товариством з обмеженою відповідальніст ю «Мистецький кіноконцертни й комплекс «Кінотеатр «Дніпр о»(позивачем у справі) та Акці онерно-комерційним банком со ціального розвитку «Укрсоцб анк»(переіменовано у ПАТ «Ук рсоцбанк) (Відповідачем-1 у спр аві) укладено договір про над ання невідновлювальної кред итної лінії №600/03.3-163 від 28.08.2008року ( далі по тексту - кредитний д оговір), відповідно до умов як ого, кредитор (відповідач-1 у с праві) зобов' язується надат и позичальникові (позивачеві у справі) грошові кошти на ум овах забезпеченості, поверне ння, строковості, платності т а цільового характеру викор истання (п.1.1.кредитного догов ору).

Згідно п. 1.1.1. Кредитного дого вору надання кредиту буде зд ійснюватись окремими частин ами з досягненням максимальн ого ліміту заборгованості по зичальника за кредитом в сум і 2300000,00 доларів США.

Згідно із п.1.1.2. вказаного Кре дитного договору погашення к редиту буде здійснюватись рі вними частинами до п»ятого ч исла кожного місяця в сумі 21296,2 9 доларів США, починаючи з вере сня 2009р. та з кінцевим терміном повернення заборгованості н е пізніше 27 серпня 2018р. в сумі 21296, 97 доларів США.

Для забезпечення вимог бан ку, що випливають з умов Креди тного договору №600/03.3-163 від 28.08.2008ро ку, між сторонами 29.08.2008року було укладено Іпотечний договір, який був посвідчений приват ним нотаріусом Львівського м іського нотаріального округ у ОСОБА_6 та зареєстрован ий в реєстрі за № 2038, згідно з як им (п. 1.1.), позивач (іпотекодавец ь) передає відповідачеві (іпо текодержателю) в іпотеку нер ухоме майно, перелік якого ви значено у п. 1.1. Іпотечного дого вору.

Як вбачається з матеріалів даної справи до Іпотечного д оговору сторони вносили змін и (Договором №1 про внесення зм ін від 01.09.2008р., що був посвідчени й приватним нотаріусом Львів ського міського нотаріально го округу ОСОБА_6 та зареє стрований в реєстрі за № 2052).

Відповідно до п. 4.1. Іпотечног о договору, у разі невиконанн я або неналежного виконання іпотекодавцем основного зоб ов»язання (умов кредитного д оговору) іпотекодержатель(ві дповідач-1 у справі) має право задовольнити свої забезпечі іпотекою вимоги шляхом звер нення стягнення на предмет і потеки. Одним із способів зве рнення іпотекодержателем ст ягнення на предмет іпотеки с торони договору визначили вч инення виконавчого напису но таріуса (п.4.6.2. Іпотечного догов ору).

Як вбачається з матеріалів даної справи, в межах вищезаз наченого Кредитного договор у відповідачем у справі (АКБ с оціального розвитку «Укрсоц банк»к) позивачеві у справі (С пільному українсько-польськ ому підприємству Товариству з обмеженою відповідальніст ю «Мистецький кіноконцертни й комплекс «Кінотеатр «Дніпр о») було надано кредитні кошт и в загальному розмірі 2159850 дол арів США, не видано коштів в ро змірі 140150 доларів США. Дана обс тавина підтверджується наяв ними в матеріалах справи лис тами, які надсилались позива чем відповідачу-1 за №96/11 від 06.11.08 , за №123/04 від 07.04.09, за №133/06 від 30.06.09 та з а №187/12 від 13.12.10 з вимогою здійсни ти докредитування в повному обсязі, оскільки у зв'язку із т акою затримакою позивач не м оже вчасно підготувати 2-ий по верх торгових приміщень, на р еконструкцію та ремонт яких і був виданий кредит, а також Д овідкою, підготовлено позива чем у справі щодо сум фактичн о отриманого кредиту від ПАТ «Укрсоцбанк». Таким чином, ві дповідачем-1 у справі за вищев казаним кредитним договором зобов»язання щодо видачі кр едиту було виконано не в повн ому обсязі. Вказана обставин а відповідачем-1 у даній справ і не заперечувалась.

Разом з тим, в матеріалах сп рави наявна вимога відповіда ча-1 про усунення порушення № 0 8.4-05/134 від 06.04.2010р., згідно якої відпо відач-1 повідомляє позивача п ро його заборгованість перед банком в розмірі 2159850 доларів С ША - заборгованість по позиц і та 422707,75 доларів США - заборго ваність по відсотах.

19.05.2010р. Відповідач-1 звернувся із заявою за №08.4-05/260 до приватно го нотаріуса Львівського міс ького нотаріального округу ОСОБА_1 з проханням у зв»яз ку із невиконанням Спільним українсько-польським підпри ємством Товариству з обмежен ою відповідальністю «Мистец ький кіноконцертний комплек с «Кінотеатр «Дніпро» зобов' язань за договором про надан ня невідновлювальної кредит ної лінії №600/03.3-163 від 28.08.2008року, вч инити виконавчий напис на іп отечному договорі від 29 серпн я 2008р, зареєстрованому за № 2038.

До заяви про вчинення викон авчого напису відповідачем-1 додані: розрахунок заборгов аності станом на 19.05.2010р., та ориг інал іпотечного договору від 20.08.2008рр, зареєстрованого за реє стровим № 2038.

Цього ж дня, 19 травня 2011р. прив атним нотаріусом Львівськог о міського нотаріального окр угу ОСОБА_1 вчинено викона вчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 218, згідно з яким з вернено стягнення на наступн е нерухоме майно:

- нежитлові приміщення № 29 за гальною площею 623,1 м кв, розташо вані на першому поверсі буди нку і вказані в технічній док ументації під цифрами від «29-1 »по 29-22»включно, розташовані н а другому поверсі будинку і в казані в технічній документа ції під цифрами від «29-23»по 29-30»в ключно, які знаходяться за ад ресою: м. Львів, пр. Свободи, 5 (п'я ть), які належать Спільному ук раїнсько-польському підприє мству Товариству з обмеженою відповідальністю «Мистецьк ий кіноконцертний комплекс « Кінотеатр «Дніпро»(місцезна ходження: м. Львів, пр. Свободи , 5, ідентифікаційний код 22396984, по точний рахунок 26001602374921 в ЛОФ АКБ Укрсоцбанк», МФО 325019) на підста ві Свідоцтва про право власн ості № Г-01285, виданим Галицькою районною адміністрацією Льв івської міської ради 29.03.2005року згідно з розпорядженням № 324 в ід 29.03.2005року, зареєстрованого у Львівському обласному комун альному бюро технічної інвен таризації та експерної оцінк и 30.03.2005року за реєстраційним № 1 0331574;

- нежитлові приміщення зага льною площею 128,2 м кв., вказані в технічній документації цифр ами: від «59-1» по «59-7»включно, роз ташовані у будинку №1/3 (Один/тр и) на проспекті Свободи у м. Ль вові, які належать Спільному українсько-польському підпр иємству Товариству з обмежен ою відповідальністю «Мистец ький кіноконцертний комплек с «Кінотеатр «Дніпро»на підс таві Договору №1 купівлі-прод ажу будівлі (споруди, приміще ння) шляхом викупу, посвідчен ого приватним нотаріусом Льв івського міського нотаріаль ного округу ОСОБА_5 04.12.1998р. за р.№ 6301, Акту прийому-передачі № 1 від 08.12.1998року, зареєстрованог о у Львівському обласному ко мунальному бюро технічної ін вентаризації та експерної оц інки 21.12.1998року, про що зроблено запис у реєстровій книзі № 17 з а р.№ 7133 (реєстраційний номер 56168 88);

- квартиру №6-а (шість «а») в бу динку №3 (три) на проспекті Сво боди у м. Львові, яка складаєть ся з двох кімнат житловою пло щею 28 м. кв та кухні; загальна пл оща квартири - 48,9 м кв., яка нал ежить Спільному українсько-п ольському підприємству Това риству з обмеженою відповіда льністю «Мистецький кінокон цертний комплекс «Кінотеатр «Дніпро»на підставі Договор у купівлі-продажу квартири, п освідченого приватним нотар іусом Львівського міського н отаріального округу ОСОБА _5 05.04.2001р. за р.№ 459, зареєстровано го у Львівському обласному к омунальному бюро технічної і нвентаризації та експерної о цінки 10.04.2001року, про що зроблено запис у реєстровій книзі № 42 з а р.№ 45292 (реєстраційний номер 5614 135).

Згідно вищевказаного вико навчого напису за рахунок ко штів, отриманих від реалізац ії зазначеного майна, задово лити вимоги АКБ соціального розвитку «Укрсоцбанк»у розм ірі 2598866,88 доларів США, та 483251,03 грн., в тому числі:

- заборгованість за кредито м - 2156950,00 доларів США;

- пеня за несвоєчасну сплату заборгованості по кредиту з 19.05.2009 року по 18.05.2010 року - 81041,21 грн.;

- заборгованість по відсотк ах за користування кредитом станом на 19.05.2010 р. - 441916,88 доларів С ША;

- пеня за несплату відсотків по кредиту з 19.05.2009 року по 18.05.2010 рі к - 402209,82 грн.

22.03.11р.(головним державним вик онавцем Відділу примусового виконання рішень Департамен ту державної виконавчої служ би Міністерства юстиції Укра їни - Хомишином Ю.Б. було винесено постанову про відкр иття виконавчого провадженн я ВП № 25354575 з виконання виконавч ого напису від 19.05.2010року № 218, вид аного приватним нотаріусом Л ьвівського міського нотаріа льного округу ОСОБА_1

Згідно із п.19, ч.1, ст. 34 Закону Ук раїни „Про нотаріат” нотаріу си вправі вчиняти виконавчі написи.

Відповідно до змісту ст. 87 За кону України «Про нотаріат»д ля стягнення грошових сум аб о витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють вик онавчі написи на документах, що встановлюють заборговані сть.

Згідно п. 283 Інструкції про по рядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, зат вердженої наказом Міністерс тва юстиції України 3 березня 2004 р. N 20/5 вчинення виконавчого н апису в разі порушення основ ного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійсню ється нотаріусом після сплив у тридцяти днів з моменту оде ржання іпотекодавцем та борж ником, якщо він є відмінним ві д іпотекодавця, письмової ви моги про усунення порушень.

Відповідно до ст. 35 Закону Ук раїни “Про іпотеку”, у разі по рушення основного зобов'язан ня та/або умов іпотечного дог овору іпотекодержатель надс илає іпотекодавцю та боржник у, якщо він є відмінним від іпо текодавця, письмову вимогу п ро усунення порушення.

В цьому документі зазначає ться стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про викон ання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про зв ернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання ц ієї вимоги.

Якщо протягом встановлено го строку вимога іпотекодерж ателя залишається без задово лення, іпотекодержатель впра ві розпочати звернення стягн ення на предмет іпотеки відп овідно до цього Закону.

Отже, законодавством, яке ре гулює процедури пов'язані з в чиненням виконавчих написів за іпотечними договорами, по кладає обов»язок на Іпотекод ержателя щодо надсилання бор жнику вимоги про усунення по рушень.

Як зазначалось вище в матер іалах справи наявна вимога в ідповідача-1 про усунення пор ушення № 08.4-05/134 від 06.04.2010р., згідно я кої відповідач-1 повідомляє п озивача про його заборговані сть перед банком.

Разом з цим є необґрунтован ими посилання третьої особи, як на одну із підстав своїх за перечень, на наявне в матеріа лах справи повідомлення про вручення поштового відправл ення за № 73073540, як доказ того, що позивачем у справі було одер жано вимогу відповідача-1 про усунення порушення № 08.4-05/134 від 06.04.2010р. Одне лише повідомлення про вручення поштового відпр авлення не може слугувати на лежним та достатнім доказом того, що вказана вимога банку була дійсно отримана позива чем у справі, оскільки у цьому повідомленні про вручення н е міститься опису документів , які були вкладені у поштове в ідправлення. Окрім того, на по відомленні про вручення в гр афі, призначеній для підпису одержувача поштового відпра влення відсутня печатка пози вача.

За таких обставин суд прихо диться до висновку, що у треть ої особи у даній справі не бул о належних доказів, які б підт верджували одержання позива чем у справі вимоги про усуне ння порушення, а відтак, треть ою особою про вчиненні викон авчого напису було порушено вимоги п. 283 Інструкції про пор ядок вчинення нотаріальних д ій нотаріусами України.

Згідно із ст. 88 Закону Україн и “Про нотаріат”, нотаріус вч иняє виконавчі написи, якщо п одані документи підтверджую ть безспірність заборговано сті або іншої відповідальнос ті боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнен ня права вимоги минуло не біл ьше трьох років, а у відносина х між підприємствами, устано вами та організаціями - не біл ьше одного року.

Відповідно до п. 284 Інструкці ї про порядок вчинення нотар іальних дій нотаріусами Укра їни заборгованість або інша відповідальність боржника в изнається безспірною і не по требує додаткового доказува ння у випадках, якщо подані дл я вчинення виконавчого напис у документи, передбачені Пер еліком документів, за якими с тягнення заборгованості про вадиться у безспірному поряд ку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Відповідно до п. 1 «Переліку документів, за якими стягнен ня заборгованості провадить ся у безспірному порядку на п ідставі виконавчих написів н отаріусів», затвердженому по становою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. N 1172 з на ступними змінами та доповнен нями, для стягнення заборгов аності шляхом вчинення викон авчого напису за нотаріально посвідченими угодами, що пер едбачають сплату грошових су м, передачу або повернення ма йна, а також право звернення с тягнення на заставлене майно , подаються наступні докумен ти:

а) оригінал нотаріально пос відченої угоди;

б) документи, що підтверджую ть безспірність заборговано сті боржника та встановлюють прострочення виконання зобо в'язання.

Згідно п. 1.14 іпотечного догов ору документом, що встановлю є прострочення зобов'язання іпотекодавця та безспірніст ь вимог до нього іпотекодерж ателя є довідка та/або розрах унок іпотекодержателя про не виконання чи прострочку щомі сячних чергових платежів у в становлені основним зобов'яз анням строки.

Як вбачається із пояснень п редставника відповідача-1, пи сьмових пояснень третьої осо би, викладених у відзиві на по зовну заяву, а також документ ів, долучених третьою особою до відзиву, виконавчий напис було вчинено третьою особою на підставі наступних докум ентів:

- іпотечний договір від 29.08.2008р .

- договір про надання невідн овлювальної кредитної лінії №600/03.3-163 від 28.08.08р.

- вимога про усунення поруше ння № 08.4-05/134 від 06.04.2010р.

- повідомлення про вручення поштового відправлення за № 73073540

- розрахунок заборгованост і по Кредитному договору №600/03.3 -163 від 28.08.08р. станом на 19.05.2010р.

- заява про вчинення виконав чого напису № 08.4-05/260 від 19.05.2010р.

Як вбачається із вимоги про усунення порушення № 08.4-05/134 від 06.04.2010р. Відповідач-1 повідомляє позивача про наявність забо ргованості станом на 06.04.2010р. в р озмірі 2159850 доларів США - забор гованість за кредитом та 422707,75 д оларів США - заборгованість по відсотах.

Разом з тим, згідно розрахун ку заборгованості, який став підставою для вчинення вико навчого напису, станом на 19.05.201 0р. заборгованість позивача п еред відповідачем-1 по Кредит ному договору №600/03.3-163 від 28.08.08р. ст ановить 2156950,00 дол. США - заборгов аність за кредитом; 441916,88 дол. СШ А - заборгованість по відсотк ах; 81041,21 грн.- пеня за несвоєчасн у сплату заборгованості по к редиту з 17.09.2009р. по 18.05.2010р. ; 402209,82 грн.- п еня за несплату відсотків по кредиту з 19.05.2009 р. по 18.05.2010р.

З огляду на наведене вище, с уд приходить до висновку, що р озмір заборгованості по тілу кредиту, для погашення якої т ретьою особою було вчинено в иконавчий напис про зверненя стягнення на нерухоме майно , є спірною, оскільки розмір да ної заборгованості по тілу к редиту не співпадає із розмі ром заборгованості, зазначен ої у вимозі про усунення пору шення.

Окрім того, спірність забор гованості також підтверджує та оставина, що у розрахунку заборгованості відповідач-1 зазначає, що позивачеві було надано кредит в розмірі 2300000,00 д оларів США., заборгованість з а кредитом станом на 19.05.2010р. ста новить 2156950,00доларів США. Разом з тим, як було зазначено вище, с удом встановлено, що відпові дачем-1 надано кредитні кошти в загальному розмірі 2 159 850 дола рів США, траншами: від 10.09.2008р. поз ивачу було надано кредит на с уму 150 000,00 доларів США, від 11.09.2008р. п озивачу було надано 20 000,00 долар ів США, від 16.09.2008р. позивачу було надано 50 000,00 доларів США, від 18.09.20 08р. позивачу було надано 40 000,00 до ларів США, від 22.09.2008р. позивачу б уло надано 50 000,00 доларів США, від 24.09.2008р. позивачу було надано 40 000,0 0 доларів США, від 26.09.2008р. позивач у було надано 20 000,00 доларів США, від 29.09.1008р. позивачу було надано 20 000,00 доларів США, від 01.10.2008р. позив ачу було надано 20 000,00 доларів СШ А, від 02.10.08р. позивачу було надан о 10 000,00 доларів США, від 03.10.08р. пози вачу було надано 20 000,00 доларів С ША, від 09.10.2008р. позивачу було над ано 45 000,00 доларів США, від 10.10.2008р. по зивачу було надано 50 000,00 доларі в США, а сума кредиту згідно Кр едитного договору - 2 300 000,00 дол арів США, недодано Позивачев і кредиту - 140 150,00 доларів США.

При цьому суд зазначає, що в ищенаведені розбіжності у су мах були залишені третьою ос обою поза увагою, при вчиненн і виконавчого напису нотаріу су необхідно було витребуват и документи, які підтверджую ть безспірність заборговано сті, на суму якої вчинено вико навчий напис, зокрема, витреб увати документи, які б підтве рджували видачу відповідаче м-1 позивачу кредиту в повному обсязі, документи про поверн ення позивачем відповідачу-1 частини кредиту і в якому сам е розмірі, а також розмір спла чених позивачем відсотків за користування кредитом, витр ебувативши від відповідача-1 відповідні документи первин ної бухгалтерської документ ації (платіжні доручення, мем оріальні ордери, розписки, че ки тощо), оформлені відповідн о до вимог статті 9 Закону Укра їни «Про бухгалтерський облі к та фінансову звітність».

В цілому, системно аналізую чи законодавчо встановлені п орядок та підстави вчинення виконавчого напису нотаріус ом, а також оглянувши та дослі дивши подані докази, суд прих одить до висновку, що відпові дачем-1 для вчинення виконавч ого напису не були подані нот аріусу необхідні документи д ля вчинення виконавчого напи су, які б пдтверджували безсп ірність заборгованості.

Як було встановлено судом, і відповідачем-1 не заперечува лось та не спростовувалось, в ідповідач-1 не у повному обсяз і виконав свої зобов'язання з а кредитним договором, видав ши позивачу кредитні кошти в розмірі 2 159 850 доларів США.

Разом з тим, як зазначалось вище, п.1.1.2. Кредитного договору передбачено, що погашення кр едиту буде здійснюватись поз ичальником (позивачем у спра ві) рівними частинами до п»ят ого числа кожного місяця в су мі 21296,29 доларів США, починаючи з вересня 2009р. та з кінцевим терм іном повернення заборговано сті не пізніше 27 серпня 2018р. в су мі 21296,97 доларів США. Тобто, позив ач зобов'язався з вересня 2009р. п о липень 2018р. повертати тіло кр едиту щомісяця по 21296,29 доларів США (загалом 107 місяців), а в ост анньому місяці - серпні 2018р. п овернути 21296,97 доларів США. Здій снивши арифметичний підраху нок, вбачається, що на позивач а було покладено зобов'язанн я повернути відповідачу-1 тіл о кредиту в розмірі 2300000,00 доларі в США.

Відповідно до ч. 1 ст. 613 ЦК Укра їни кредитор вважається таки м, що прострочив, якщо він відм овився прийняти належне вико нання, запропоноване боржник ом, або не вчинив дій, що встан овлені договором, актами цив ільного законодавства чи вип ливають із суті зобов'язання або звичаїв ділового оборот у, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку .

Враховуючи наведене, а тако ж покладений кредитним догов ором на позивача обов'язок по поверненню відповідачеві-1 т іла кредиту в розмірі 2300000,00 дола рів США, суд приходить до висн овку, що відповідачем-1 не було виконано в повному обсязі вз ятих на себе зобов'язань по в идачі позивачеві кредитних к оштів, а отже мало місце прост рочення кредитора (відповіда ча-1).

Згідно з ч. 4 ст. 613 ЦК України б оржник за грошовим зобов'яза нням не сплачує проценти за ч ас прострочення кредитора.

Враховуючи наведене, суд пр иходить до висновку, що спірн ою є також сума заборгованос ті по відсотках в розмірі 444916,88 д оларів США, та пені за несвоєч асну сплату відсотків в розм ірі 402209,82грн.

Згідно з ч. 2 ст. 613 ЦК України, я кщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок, вико нання зобов'язання може бути відстрочене на час простроч ення кредитора.

Належить також зазначити, щ о вищезазначені висновки Гос подарського суду Львівської області респондуються з поз ицією ВГС України, яка виклад ена в постанові ВГС України в ід 09.12.2009р. у справі № 11/42, постанові ВГС України від 14.04.2010р. у справі № 44/121а.

З огляду на наведене вище, а також на ту встановлену у суд овому засіданні обставину, щ о мало місце прострочення ві дповідача-1 як кредитора у зоб ов'язанні, а також на те, що вна слідок такого порушення дого вірного зобов' язання відпо відача-1 позивач не зміг вчасн о підготувати 2-ий поверх торг ових приміщень, на реконстру кцію та ремонт яких і був вида ний кредит, суд приходить до в исновку, що не мало місце прос трочення позивача по поверне нню кредиту, а відтак звернен ня стягнення на заставлене м айно за виконавчим написом н а суму заборгованості по тіл у кредиту та пені за несвоєча сне погашення кредиту є безп ідставним.

За таких обставин, з огляду на спірність вимог відповіда ча-1 у справі та неправомірніс ть вчинення виконавчого напи су нотаріусом, грошова сума, о плачена банком за вчинення н отаріусом виконавчого напис у в розмірі 60000,00грн. також стягн енню з позивача не підлягає.

Щодо посилання третьої осо би на те, що спір підлягає розг ляду у третейському суді, то суд встановив наступне:

Згідно п. 5.2. Іпотечного догов ору від 29.08.2008р. у випадку неможл ивості вирішення спору шляхо м переговорів, сторони, керую чись ст. 5 закону України “Про третейські суди” домовляють ся про те, що спір вирішується односообово третейським суд дею Ярошовцем Василем Микола йовичем Постійно діючого тре тейського суду при асоціації українських банків, що знахо дяться за адресою: 02002, м. Київ, ву л. м. Раскової, 15.

Пунктом 7 ч.1 ст. 6 Закону Украї ни «Про третейські суди»вста новлено, що третейські суди м ожуть розглядати будь-які сп рави, що виникають із цивільн их та господарських правовід носин, за винятком справ у спо рах щодо нерухомого майна, вк лючаючи земельні ділянки.

Згідно п. 1.1. Іпотечного догов ору предметом цього договору є передача іпотекодавцем іп отекодержателю в іпотеку нер ухомого майна. Виконавчим на писом за реєстровим номером 218, який було вчинено третьою о собою на іпотечному договорі , було звернуто стягнення на н ерухоме майно, належне іпоте кодавцю, яким є позивач у дані й справі, а відтак спір про виз нання виконавчого напису так им, що не підлягає виконанню в силу вимог ст. 6 Закону Україн и «Про третейські суди» не мо же розглядатись третейським суддею.

Щодо позовних вимог позива ча стосовно зобов'язання від повідача-2 припинити незакон ні дії, що полягають у втручан ні в господарську діяльність , суд зазначає, що позовні вимо ги в цій частині не підлягают ь до задоволення, оскільки по зивачем не конкретизовано, в чому саме полягають незакон ні дії відповідача-2, не надано жодних доказів, в розумінні с татей 33 та 34 ГПК України, які б п ідтверджували порушення від повідачем-2 прав позивача.

Суд заслухав пояснення пре дставників, які прибули в дан е судове засідання, оглянув т а дослідив подані сторонами докази, оцінив їх в сукупност і, прийшов до висновку, що поз овні вимоги слід задоволити частково, а саме: визнати таки м, що не підлягає виконанню ви конавчий напис приватного но таріуса Львівського міськог о нотаріального округу ОСО БА_1 № 218 від 19.05.2010 року. В задовол енні решти позовних вимог - відмовити.

Відповідно до статті 68 ГПК У країни, забезпечення позову вчинене ухвалою Господарськ ого суду Львівської області від 08.07.2011р. у справі № 5015/3810/11 (п. 6 рез олютивної частини ухвали) - ск асувати.

Судові витрати покласти на сторони пропорційно задовол ених позовних вимог, відпові дно до ст. 49 ГПК України.

На підставі вищенаведеног о та керуючись ст.ст. 1, 2, 4- 3 - 4-7, 12, 1 5, 18, 21, 22, 27, 32, 33, 34, 36, 43, 44 - 49, 68, 69, 77, 82- 85 Господарс ького процесуального кодекс у України, господарський суд -

В И Р І Ш И В:

1. Позов Спільного українс ько-польського підприємства Товариства з обмеженою відп овідальністю «Мистецький кі ноконцертний комплекс «Кіно театр «Дніпро»задоволити ча стково.

2. Визнати таким, що не підляг ає виконанню виконавчий напи с приватного нотаріуса Львів ського міського нотаріально го округу ОСОБА_1 № 218 від 19.05.2 010 року.

3. В задоволенні решти позов них вимог - відмовити.

4. Стягнути з Публічн ого акціонерного товариства «Укрсоцбанк»(м. Київ, вул. Ков пака, 29, код ЄДРПОУ 00039019) на корист ь Спільного українсько-польс ького ТзОВ «Мистецький кінок онцертний комплекс «Кінотеа тр «Дніпро»(м. Львів, проспект Свободи, 5, код ЄДРПОУ 22396984) 85 грн. 0 0 коп. державного мита та 118,00 грн . витрат на інформаційно-техн ічне забезпечення судового п роцесу.

5. Забезпечення позову вчин ене ухвалою Господарського с уду Львівської області від 08 .07.2011р. у справі № 5015/3810/11 (п. 6 резолюти вної частини) - скасувати, ві дповідно до ст. 68 ГПК України.

Суддя Данко Л.С.