Постанова

від 16.09.2011 по справі 4-1690/11

СОСНІВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ЧЕРКАС

Справа № 4-1690 /2011

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇ НИ

25 серпня 2011 року Сосні вський районний суд м. Черкас и в складі: головуючого/судді - Грабового П.С. при секретарі - Маламуж Н.В. за участю прокур ора - Бондаренко М.Ю. та адвока та- ОСОБА_2, ОСОБА_1

за участю представника СВ ПМ ДПА в Черкаській област і - старшого слідчого СВ ПМ ДПА в Черкаській області Кузовн ікова B.C.

розглянувши у відкритому с удовому засіданні в залі суд у в м. Черкаси скаргу адвоката ОСОБА_2 в інтересах ОСОБ А_3 на постанову старшого сл ідчого СВ ПМ ДПА в Черкаській області Кузовнікова B.C. від 05 с ічня 2011 року про порушення кри мінальної справи, -

ВСТАНОВИВ:

Адвокат ОСОБА_2 зверн улася до суду із скаргою на по станову старшого слідчого СВ ПМ ДПА в Черкаській області К узовнікова B.C. від 05.01.11 про поруш ення кримінальної справи від носно суб'єкта підприємницьк ої діяльності ОСОБА_3 по ф акту ухилення ним від сплати податків в особливо великих розмірах, передбаченого ч. З с т. 212 КК України та просила суд з упинити слідчі дії на час роз гляду скарги в суді, скасуват и оскаржувану постанову та з адовольнити її скаргу.

Адвокати у судовому засіда нні скаргу підтримали та про сили суд скасувати постанову від 05.01.11 про порушення криміна льної справи відносно суб'єк та підприємницької діяльнос ті ОСОБА_3, оскільки вважа є що в його діях відсутній скл ад злочину.

Прокурор у судовому засіда нні заперечував проти задово лення скарги та просив суд за лишити скаргу без задоволенн я, оскільки підстав та привод ів для скасування постанови від 05.01.11 про порушення криміна льної справи відносно ОСОБ А_3 не вбачає.

Старший слідчий СВ ПМ ДПА в Черкаській області Кузовні ков B.C. у судовому засіданні за перечував проти задоволення скарги, оскільки постанова п ро порушення кримінальної сп рави винесена згідно чинного законодавства. Приводами дл я порушення кримінальної спр ави є безпосереднє виявлення органом дізнання ознак скла ду злочину, передбаченого ч. З ст. 212 КК України, а саме умисно му ухиленні від сплати подат ків в особливо великих розмі рах. Підстави для порушення к римінальної справи складают ь достатні дані, які містятьс я в матеріалах дослідної пер евірки зібраних працівникам и ВГІМ Золотоніської ОДПІ ві дносно ФО-СПД ОСОБА_3, в том у числі в: акті «Про результат и невиїзної документальної п еревірки ФО-СПД ОСОБА_3 (ід ентифікаційний номер НОМЕ Р_1) з питань повноти визначе ння податку на додану вартіс ть за період з 01.09.07 по 31.08.10»від 15.12.10 № 16/35-3006723859, повідомленні - рішенні № 1558/0000013501/0 від 24.12.10, поясненні гр. ОСОБА_3 від 25.10.10, реєстрі плате жів, отриманих від ФО-СПД ОС ОБА_3 за період з 01.02.07 по 30.06.10 над аного ТОВ «ОСМП», звітах суб'є кта малого підприємництва - ф ізичної особи- платника єдин ого податку ФО-СПД ОСОБА_3 , роздруківках руху коштів по рахунках ФО-СПД ОСОБА_3 в б анківських установах та інши х документах, що вказують на н аявність в діях гр. ОСОБА_3 ознак складу злочину, передб аченого ст. 212 ч.З КК України.

В обгрунтування своїх вим ог скаржник зазначав, що пост анова винесена з порушенням кримінального законодавств а, передчасно, є необгрунтова ною та порушує права та закон ні інтереси ОСОБА_3, виход ячи з наступного.

В постанові про порушення к римінальної справи немає дос татніх приводів та підстав, о скільки ті документи, на які с лідчий в постанові посилаєть ся як па підставу порушення к римінальної справи за умисни м злочином, не містять в собі д оказів прямого умислу ОСОБ А_3 на ухилення від сплати по датків, що є суттєвою ознакою складу злочину, передбачено го ст..212 КК України. Навіть в св оєму поясненні ОСОБА_3 вка зує, що він вважає, що правильн о, відповідно до діючого пода ткового законодавства, склад ав податкові звіти фізичної особи - підприємця та за резул ьтатами підприємницької дія льності не перевищував грани чний об'єм виручки в сумі 500 000 гр и. за звітний рік.

Крім того, ОСОБА_3 вважає , що в акті невиїзної документ альної перевірки від 15.12.2010 р. №16/3 5-3006723859, який с підставою для пору шення кримінальної справи, в икладено висновки, які не від повідають чинному податково му

В акті перевірки №16/35-3006723859 від 1 5.12.2010 р., який став підставою для винесення податкового рішен ня - повідомлення та порушенн я кримінальної справи переві ряючі навмисно зробили підмі ну понять та перекрутили, вка зуючи, що «ргераісі- продукці я»це товар, який ОСОБА_3 ви користовує у власній господа рській діяльності. В той час я к «ргераісі-продукція»- не є т оваром, це попередньо сплаче ні затрати, які не є доходами, а є «транзитні статті активу »(див. Національну економічн у енциклопедію).

Перевіряючі в акті перевір ки неправильно встановили су ть господарської діяльності ФОП ОСОБА_3 Внаслідок цьо го не виявили конкретні грош ові суми, що є власністю ФОП ОСОБА_3 (винагорода - виручка ), і транзитні кошти, переведен і кінцевими споживачами «рге раісі-продукція»та такі, що н адійшли від платників для пе реведення на банківський рах унок для оплати послуг прова йдерів з метою припинення зо бов'язання по оплаті послуг. У сі кошти, які надійшли на банк івські рахунки ФОП ОСОБА_3 , ДПІ неправомірно порахувал о як такі, що надійшли за догов ором по реалізації «ргераісі - продукції». Це привело до неп равильного визначення розмі ру об'єкта оподаткування й, ві дповідно, розміру податковог о зобов'язання, донараховано го в податковому повідомленн і - рішенні, що оскаржується ОСОБА_3 в адміністративном у порядку.

Відповідно до листів Держа вного комітету України з пит ань регуляторної політики та підприємництва №2-211/4273 від 01.11.2000 р ., №5925 від 16.10.03 р., №2274 від 24.03.06 р.. №2151 від 05.04.04 р., №9375 від 26.10.05 р., №2588 від 04.04.06 р. ко шти, що надійшли транзитом на розрахунковий рахунок суб'є кта підприємницької діяльно сті фізичної особи, платника єдиного податку, не є власніс тю даного суб'єкта, оскільки п ідлягають обов'язковому пере рахуванню відповідній треті й особі, а тому ці кошти не є ви ручкою від реалізації продук ції (товарів, робіт, послуг). То бто такі кошти не можуть бути предметом оподаткування єди ним податком. У склад виручки від реалізації продукції (то варів, робіт, послуг) у даному випадку може бути врахована тільки сума комісійної винаг ороди.

Відповідно до ст. 1011 ЦКУ «За д оговором комісії одна сторон а (комісіонер) зобов'язується за дорученням другої сторон и (комітента) за плату вчинити один або кілька правочинів в ід свого імені, але за рахунок комітента». Тобто, дії посере дника в рамках договору комі сії визначені цивільним зако нодавством як послуга. Коміс ійна плата представляє собою винагороду посередника. Згі дно зі ст.1020 ЦКУ комісіонер має право відраховувати належні йому за договором суми з усіх грошових коштів, що надійшли до нього для комітенту.

Аналогічний підхід застос овується по комерційному пос ередництву - агентській діял ьності (гл.31 ГКУ), предметом яко ї є надання посередницьких п ослуг від імені та за рахунок суб'єкта, якого він представл яє (принципала). При цьому, від повідно до ст. ЗОЇ агентська в инагорода та суми оплати за у годою, укладеною за участю аг ента, чітко розмежовані.

Таким чином, виходячи з діюч ого цивільного та господарсь кого законодавства, предмето м посередницького договору є надання посередницької посл уги. При цьому плата за таку по слугу є частиною всіх коштів , які проходили через рахунок ФОП ОСОБА_3 в зв'язку із вик онанням договору. Кошти, що по ступають на рахунок посередн ика від третіх осіб чи від зам овника для оплати третім осо бам, хоча й проходять через ра хунок посередника, але у влас ність йому не переходять ні н а якій стадії виконання опер ації. Тобто, ці кошти є транзит ними, що визнає сама ДПАУ в лис тах від 07.11.2000 л. № 14724/7/15-1317; від 22.11.2000 р. № 15532/7/15-1317; від 03.01.2001 р. № 1/2/15-1314 та інші, які діють, котрі ніхто не відміня в та не відкликав. Листом від 2 7.05.2004 г. № 9657/7/15-1117 ДПАУ, посилаючись н а закон, визнає, що право власн ості на товар при передачі йо го від комітента до комісіон ера на цей товар до останньог о не переходить, а тому така оп ерація продажем не є.

Викладене означає, що посер едницька операція в податков ому звіті класифікується як продаж послуг. А винагородою від надання такої послуги є п лата за цю послугу. Кошти, які поступають на користь замовн ика від третіх осіб чи від зам овника для розрахунку з трет іми особами є, відповідно, дох одами замовника чи третіх ос іб, але не посередника.

Зокрема в листі ДПА України від 30.12.2009 р. №29353/7/15-0111 7 зазначено, що з визнанням права перебуванн я на спрощеній системі опода ткування, обліку та звітност і суб'єкти малого підприємни цтва, які здійснюють комісій ної (агентської) винагороди, о триманої від здійснення таки х видів діяльності, на розрах унковий рахунок та/або в касу без урахування коштів, що є тр анзитними і на які ці суб'єкти не мають права власності.

Робота ФОП ОСОБА_3 (агент а) фактично прирівнюється до роботи комісіонера, який дія в згідно зі ст. 1011 ЦК України ви конуючи зобов'язання за дору ченням TOB «ОСМП». В якості вина городи за здійснення посеред ницьких послуг за договорами комісії комісіонер отримав від комітента комісійну плат у, якою може вільно розпорядж атися, так як вона є його власн істю.

Фактично Агентські догово ри ФОП ОСОБА_3 з приймання платежів №0808/0211- 12 від 12.08.2008 р. та реа лізації «ргераісі-продукції »№02/02-05 від 05.02.2007р. є різновидами д оговору комісії, тільки пов'я зані з наданням послуг, а не пр одажу товару.

До складу виручки від посер едницьких послуг - виконання дій, спрямованих на реалізац ію «ргераісі-продукції»та на забезпечення інформаційної й технологічної взаємодії м іж Платниками і Оператором С истеми під час реалізації «р гераісі-продукції»на підста ві заяви на приєднання до Аге нтського договору від 05.05.2007р. і договору на приєднання до Аг ентського договору про реалі зацію «ргераісі-продукції»№ 02/02-05 від 05.02.2007р.- відносяться лише суми, які фактичне! отримані ОСОБА_3 на розрахунковий р ахунок підприємця або в касу за надані послуги та які є йог о власністю, що підлягає опод аткуванню, тобто сума винаго роди за його роботу з терміна лом. Викладене свідчить, що вс і інші кошти: гроші платників , які інкасувалися із терміна лу та вносилися ФОП ОСОБА_3 на його банківський рахунок для подальшого переводу бан ку в рамках виконання агентс ького договору, є транзитним и та не є власністю такого суб 'єкта малого підприємництва, оскільки підлягають обов'яз ковій передачі третій особі і при визначенні суми виручк и від реалізації продукції (т оварів, робіт, послуг) для нара хування єдиного податку вони не включаються до бази опода ткування, оскільки є транзит ними.

Крім того, на підставі акту перевірки, з висновками яког о ОСОБА_3 не був згоден та п одавав заперечення до ДПІ, по датковим органом було винесе но повідомлення- рішення №1558/000 0013501/0 від 24.12.2010 р. про донарахуванн я ПДВ у сумі 3 323 062 гри., яке було ос каржено ним до Черкаського о кружного адміністративного суду ( копія позову та ухвали про відкриття провадження по адміністративній справі дод ається) до порушення криміна льної справи. На підставі вка заного податкові зобов'язанн я у сумі З 323 062 грн. були неузгодж еними на момент порушення кр имінальної справи. А тому, под аткове повідомлення-рішення не може бути достатньою підс тавою для порушення кримінал ьної справи відносно ОСОБА _3 за ст. 212 КК У країни.

В своїх поясненнях, на які слідчий посилається як на пі дставу для порушення криміна льної справи, ОСОБА_3 вказ ував про те, що він не згоден з висновками контролюючого ор гану, що проводив перевірку, т а буде їх оскаржувати в устан овленому законом порядку. Са мі факти про те, що ОСОБА_3 з правової точки зору може обґ рунтувати та довести невідпо відність закону висновків ко нтролюючого органу, що містя ться в акті перевірки, оскарж ив до Черкаського окружного адміністративного суду вине сене ДПІ повідомлення-рішенн я, свідчить про те, що він не ма в на момент порушення кримін альної справи прямого умислу на ухилення від сплати подат ків. Навіть якщо ОСОБА_3 су млінно помиляється щодо прав ильності застосування закон у, який регулював його підпри ємницьку діяльність, то це та кож свідчить про відсутність в його діях прямого умислу на ухилення від сплати податкі в. Він застосовував податков е законодавство відповідно д о роз'яснень-листів ДПА, які ви ще наведені в скарзі. Тому О СОБА_3 не має нести кримінал ьну відповідальність за те, щ о податківці в різний час по р ізному застосовують одні й т і же закони.

А тому, захисник вважає, що матеріали дослідної перевір ки, не містять достатніх дани х про наявність в діях ОСОБ А_3 ознак складу злочину, пер едбаченого ч. З ст.212 КК України . Просить задовольнити скарг у, скасувати постанову про по рушення кримінальної справи .

Дослідивши матеріали, на пі дставі яких було порушено кр имінальну справу, заслухавши пояснення скаржника та думк у прокурора, суд вважає, що ска рга не підлягає задоволенню з наступних підстав:

З матеріалів дослідної пе ревірки встановлено, що дого вори приєднання до Агентсько го договору (правила роботи) з TOB "ОСМП", укладені на підставі заяв ФОП ОСОБА_3 згідно ст . 634 Цивільного кодексу Україн и, а саме: на підставі заяви ві д 05.05.07 укладено договір приєдн ання № 02/02-5 від 05.02.07 та заяви від 05.08 .08 укладено договір приєднанн я №0808/02П-12 від 12.08.08, визначають від носини товариства з підприєм цем як відносини, комітента т а комісіонера, але реальним з містом їх є відносини купівл і - продажу / поставки prepaid-продук ції TOB "ОСМП" фізичній - особі пі дприємцю, та подальша їх реал ізація ФОП ОСОБА_3 від вла сного імені за готівку через ПТКС.

Придбання припейд-продукц ії підприємцем ОСОБА_3 у TOB "ОСМП" за власний рахунок визн ачено в п. 5.11 - п. 5.17 правил роботи TOB "ОСМП", де чітко визначено, що без попереднього придбання підприємцем для подальшої ре алізації припейд-продукції, оператор має право призупини ти виконання угоди, або надат и підприємцю кредит. Вказане підтверджує гр. ОСОБА_3 в п оясненні наданому 29.10.10.

З документів наданих TOB «ОСМ П», що містяться в матеріалах дослідної перевірки, виплив ає, що власником prepaid-продукції , що реалізовувалась через пр ограмно-технічні комплекси с амообслуговування (ПТКС), є пр иватний підприємець, оскільк и отримує дану продукцію у TOB « ОСМП»виключно за попередньо ю оплатою та згідно актів при йому - передачі товарів. Про це свідчать реєстр податкових накладних на поставку prepaid- про дукції, акти прийому-передач і товару, акти надання послуг та їх перелік наданий TOB "ОСМП".

Відповідно до ч. 1 ст. 235 ЦК удав аним є правочин, який вчинено сторонами для приховання ін шого правочину, який вони нас правді вчинили.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 ЦК якщо буде встановлено, що правочи н був вчинений сторонами для приховання іншого правочину , який вони насправді вчинили , відносини сторін регулюють ся правилами щодо правочину, який сторони насправді вчин или.

Тобто, за удаваним правочин ом права та обов'язки сторін в иникають, але не ті, що виплива ють зі змісту правочину.

ФОП ОСОБА_3 був платник ом единого податку, тобто пер ебував па спрощеній системі оподаткування обліку та звіт ності, відповідно до Указу Пр езидента від 03.07.98 року №727/98 «Про спрощену систему оподаткува ння, обліку та звітності суб'є ктів малого підприємництва» (далі по тексту Указ № 727/98) та не був платником податку на дод ану вартість.

Ст. 1 Указу № 727/98 визначено кол о суб'єктів, для яких запровад жується спрощена система опо даткування, обліку та звітно сті: - фізичних осіб, які здійс нюють підприємницьку діяльн ість без створення юридичної особи і у трудових відносина х з якими, включаючи членів їх сімей, протягом року перебув ає не більше 10 осіб та обсяг ви ручки яких від реалізації пр одукції (товарів, робіт, послу г) за рік не перевищує 500 тис. гр ивень.

Відповідно до ст.1 Указу №727/98 в иручкою від реалізації проду кції (товарів, робіт, послуг) в важається сума, фактично отр имана суб'єктом підприємниць кої діяльності на розрахунко вий рахунок або (та) в касу за з дійснення операцій з продажу продукції (товарів, робіт, пос луг).

Отже, законодавчим актом чі тко встановлено, що виручкою є сума коштів, фактично отрим ана суб'єктом господарювання на розрахунковий рахунок, а н е тільки кошти, які було отрим ано підприємцями у вигляді в инагороди за комісійним чи а гентським договором.

За змістом ст.ст. 1, 5 Указу №727/98 наявність хоча б однієї з так их підстав як: загальна сума в ід здійснення операцій з пос тавки товарів (послуг), що пере вищує допустимий розмір для платників єдиного податку; з дійснення операцій або уклад ання угод на суму, що перевищу є допустимий розмір для підп риємців - платників єдиного п одатку; перевищення обсягу в иручки, максимально встановл еного для платників єдиного податку (500 тис. грн. на рік); недо тримання форми розрахунків - передбачають перереєстраці ю платника єдиного податку п латником податків на загальн их підставах, починаючи з нас тупного звітного періоду (кв арталу). Недотримання строкі в такої перереєстрації тягне за собою встановлену законо м відповідальність.

Таким чином, у 3 кварталі 2007 ро ку обсяг загальної виручки в ід реалізації припейд - проду кції та отриманої винагороди , сплаченої від TOB «ОСМП»на кор исть ФО-СПД ОСОБА_3 переви щує дозволену межу обсягу ви ручки - 500 тис. грн. А тому, відпов ідно до ст. 5 Указу Президента України «Про спрощену систем у оподаткування»№ 727/98 від 03.07.98, Ф О-СПД ОСОБА_3, як платник єд иного податку, зобов'язаний б ув перейти на загальну систе му оподаткування, обліку та з вітності, починаючи з наступ ного звітного податкового пе ріоду, а саме з 4 кварталу 2007 рок у.

За період з 01.09.07 по 31.08.10, згідно виписок по рахунках відкрит их в установах банку, на поточ ні рахунки ФОП ОСОБА_3 над ходили готівкові кошти у виг ляді власних заощаджень, поп овнень поточного рахунку, об ігових коштів, особистих кош тів, інше та кошти від TOB "ОСМП", я к винагорода на загальну сум у 21 832 835,24 грн.. що підтверджується матеріалами дослідної перев ірки.

Крім того, в наданих матеріа лах дослідної перевірки міст иться лист ДПА України № 323/6/17-3116 в ід 14.01.05 «щодо перевищення обся гу виручки 500 тис. грн. у підприє мця - платника єдиного податк у», який підтверджує вищевик ладене та правомірність заст осування слідчим нормативно -правового акту.

Відносно твердження захи сника про неузгодження на мо мент порушення кримінальної справи податкового рішення- повідомлення №1558/0000013501/0 від 24.12.2010 р. про донарахування ПДВ у сумі 3 323 062 гри., на які слідчий також в казує як на підставу для пору шення кримінальної справи, т о суд вважає, що в матеріалах д ослідної перевірки крім того міститься достатній об'єм до кументів, що містять інформа цію про скоєний злочин, а саме : поясненнях гр. ОСОБА_3 від 25.10.10 та 29.10.10, реєстрах платежів, о триманих від ФО-СПД ОСОБА_3 за період з 01.02.07 по 30.06.10 наданого

TOB «ОСМП», звітах суб'єкта малого підприємництва - фізи чної особи - платника єдиного податку ФО-СПД ОСОБА_3, реє страх податкових накладних н а поставку prepaid-продукції, акта х прийому-передачі товару, ак тах надання послуг, роздрукі вках руху коштів по рахунках ФО-СПД ОСОБА_3 в банківськ их установах та інших докуме нтах, що підтверджується мат еріалами дослідної перевірк и.

Крім того, твердження зах исника про недостатність на момент порушення кримінальн ої справи даних про наявніст ь прямого умислу у ОСОБА_3 на ухилення від сплати подат ків, то суд вважає, що ОСОБА_3 достовірно знаючи про зага льний обсяг виручки, подавав до Золотоніської ОДПІ звіти суб'єкта малого підприємниц тва - фізичної особи - платника єдиного податку в яких вказу вав лише винагороду виплачен у TOB «ОСМП»на його користь, а не всю виручку за певний період разом з винагородою.

Отже, доводи захисника вик ладені в скарзі не знайшли св ого підтвердження.

Так, ст. 94 КПК України визнач ає перелік приводів до поруш ення кримінальної справи і щ о підставою для цього є доста тні дані, які вказують на наяв ність ознак злочину.

Відповідно до ст. 236-8 КПК Укр аїни, розглядаючи скаргу на п останову про порушення кримі нальної справи, суд повинен п еревіряти наявність приводі в і підстав для винесення заз наченої постанови, законніст ь джерел отримання даних, які стали підставою для винесен ня постанови про порушення с прави, і не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються суд ом при розгляді справи по сут і.

Рішення прийнято в рамках діючого законодавства на пі дставі первинних пояснень уч асників події, зібраних по сп раві доказів, яким було надан о належну оцінку.

Враховуючи те, що рішення сл ідчим прийнято в рамках діюч ого законодавства, суд вважа є, що слідчим виконані вимоги ст. ст. 94, 97, 98 КПК України і постан ова є юридично спроможною.

На підставі викладеного, к еруючись ст. 236-7, 236-8 КПК України,-

ВСТАНОВИВ:

Скаргу адвоката ОСОБ А_2 на постанову старшого сл ідчого СВ ІІМ ДНА в Черкаські й області Кузовнікова B.C. від 05. 01.11 про порушення кримінально ї справи відносно ОСОБА_3 за ч. З ст. 212 КК України по факту умисного ухилення від сплат и податків в особливо велики х розмірах, залишити без задо волення.

На постанову може бути под ана апеляція до Апеляційного суду Черкаської області на п ротязі 7 діб.

Суддя Соснівського райс уду м. Черкаси