Рішення

від 07.11.2011 по справі 34/81

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА



ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  міста КИЄВА

01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-Б     тел. 284-18-98

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  34/81

07.11.11

За позовом   Публічного акціонерного товариства акціонерний банк «Укргазбанк»

до 1. Товариства з обмеженою відповідальністю «Східноукраїнська нафтова компанія»

    2. Публічного акціонерного товариства Трест «Київміськбуд-1 імені М.П. Загороднього»

    3. Товариства з обмеженою відповідальністю «Житломаркет КМБ-1»

про   стягнення боргу, штрафних санкцій та звернення стягнення на предмет іпотеки

                                                                                                                                       суддя Самсін Р.І.

Представники сторін:

від позивача:                    ОСОБА_1 (довіреність № 589 від 15.08.2011р.);

від відповідача-1:          не з’явились;

від відповідача-2:      ОСОБА_2 (довіреність № 776 від 09.08.2010р.);

від відповідача-3:      ОСОБА_3 (довіреність від 16.03.2010р.);

07.11.2011р. в судовому засіданні у відповідності до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України, оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

          Публічне акціонерне товариство Акціонерний банк «Укргазбанк»(надалі ПАТ «АБ «Укргазбанк», позивач) звернулось до суду з позовом у якому заявлялись вимоги:

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Східноукраїнська Нафтова Компанія»заборгованість за кредитним договором №59-V від 10.10.2008р. в сумі 120 986 690, 07 грн., з яких:

100 000 000 грн. - заборгованість по кредиту;

17 561 643, 87 грн. - заборгованість по процентах;

897 648, 94 грн. - заборгованість по пені за несвоєчасну сплату процентів;

2 527 397, 26 грн.   заборгованість по пені за несвоєчасне повернення кредиту,

- стягнути з ВАТ трест «Київміськбуд-1»імені М.П. Загороднього штраф за невиконання умов договору  іпотеки  від  29.12.2008р.  у  розмірі  5 557 950 грн.;

- у рахунок погашення заборгованості ТОВ «Східноукраїнська Нафтова Компанія»за кредитним договором звернути стягнення на предмет іпотеки, що належить на праві власності ВАТ трест «Київміськбуд-1»імені М.П. Загороднього, а саме:

жилий будинок (в літ. А), загальною площею 282,30 кв. м., житловою площею 148,70 кв. м., що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Гончарна, буд. 11-А;

жилий будинок (в літ. А), загальною площею 645,20 кв. м., житловою площею 329,90 кв. м., що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Гончарна, буд. 11-Б;

жилий будинок (в літ. А), загальною площею 233,40 кв. м., житловою площею 94,60 кв. м., що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Гончарна, буд. 7-Б;

жилий будинок (в літ. А), загальною площею 590,50 кв. м., житловою площею 319,70 кв. м., що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Гончарна, буд. 7-А;

жилий будинок (в літ. А), загальною площею 474,90 кв. м., житловою площею 193,90 кв. м., що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Гончарна, буд. 5-А;

жилий будинок (в літ. А), загальною площею 393,10 кв. м., житловою площею 111,70 кв. м., що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Гончарна, буд. 5-Б.

В ході розгляду справи позовні вимоги змінювались та збільшувались, згідно з заявою від 27.05.2011р. позивач просив:

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Східноукраїнська Нафтова Компанія»заборгованість за кредитним договором №59-V від 10.10.2008р. в сумі 189 839 645, 24 грн., з яких:

100 000 000 грн. - заборгованість по кредиту;

62 438 356, 21 грн. - заборгованість по процентах;

8 194 439, 72 грн. - заборгованість по пені за несвоєчасну сплату процентів;

19 206 849, 32 грн.   заборгованість по пені за несвоєчасне повернення кредиту,

- стягнути з ВАТ трест «Київміськбуд-1»імені М.П. Загороднього штраф за невиконання умов договору  іпотеки  від  29.12.2008р.  у  розмірі  5 557 950 грн.;

- у рахунок погашення заборгованості ТОВ «Східноукраїнська Нафтова Компанія»за кредитним договором звернути стягнення на предмет іпотеки, що належить на праві власності ВАТ трест «Київміськбуд-1»імені М.П. Загороднього, а саме:

жилий будинок (в літ. А), загальною площею 282,30 кв. м., житловою площею 148,70 кв. м., що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Гончарна, буд. 11-А;

жилий будинок (в літ. А), загальною площею 645,20 кв. м., житловою площею 329,90 кв. м., що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Гончарна, буд. 11-Б;

жилий будинок (в літ. А), загальною площею 233,40 кв. м., житловою площею 94,60 кв. м., що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Гончарна, буд. 7-Б;

жилий будинок (в літ. А), загальною площею 590,50 кв. м., житловою площею 319,70 кв. м., що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Гончарна, буд. 7-А;

жилий будинок (в літ. А), загальною площею 474,90 кв. м., житловою площею 193,90 кв. м., що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Гончарна, буд. 5-А;

жилий будинок (в літ. А), загальною площею 393,10 кв. м., житловою площею 111,70 кв. м., що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Гончарна, буд. 5-Б.

Провадження у справі зупинялось та було поновлено ухвалою суду від 10.05.2011р..

Ухвалою суду від 03.08.2011р. до участі у справі відповідачем-3 залучено Товариство з обмеженою відповідальністю «Житломаркет КМБ-1».

В судовому засіданні, при врахуванні встановлених обставин переходу права власності на предмет іпотеки до відповідача-3, банком подано заяву про зміну предмету позову, згідно з якою вимоги, що первісно заявлялись до ВАТ трест «Київміськбуд-1»імені М.П. Загороднього, як іпотекодавця за договором звернуті до Товариства з обмеженою відповідальністю «Житломаркет КМБ-1». Окрім того, у відповідності з вимогами ст. 39 Закону України «Про іпотеку»позивач просив встановити спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом продажу з прилюдних торгів з початковою ціною в розмірі 90% від вартості предмета іпотеки, визначеної суб’єктом оціночної діяльності відповідно до законодавства України під час виконання судових рішень.

Відповідачами 2, 3 позову  не визнано, заперечення викладені письмово у відзивах на позов які залучені до матеріалів справи з документами на які зроблені посилання.

Відповідач-2 стверджував про відсутність підстав для стягнення штрафу передбаченого договором іпотеки, оскільки ПАТ трест «Київміськбуд-1»імені М.П. Загороднього не було повідомлено а ні банком, а ні позичальником (ТОВ «Східноукраїнська Нафтова Компанія») про інший строк в межах якого позичальник виконає всі зобовязання за кредитним договором, єдиний строк про який було відомо товариству, це 09.12.2009р. –строк передбачений кредитним договором і строк на який було укладено договір страхування.

Відповідач-3 зазначав про неправомірність вимог банку щодо звернення стягнення на предмет іпотеки, оскільки передача в іпотеку жилих будинків була здійснена після того, як фактичним власником цих будинків мало стати ТОВ «Житломаркет КМБ-1».

Дослідивши наявні у справі докази, встановивши обставини справи, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

10 жовтня 2008р. між ВАТ АБ «Укргазбанк»та ТОВ «Східноукраїнська Нафтова Компанія»укладено кредитний договір № 59-V за умовами якого (в редакції погодженій договором про внесення змін та доповнень № 2 від 31.10.2008р.) банком надано позичальнику кредит в сумі 100 000 000 грн. на поповнення обігових коштів, в тому числі придбання цінних паперів, терміном кредитування з 10 жовтня 2008р. по 09 жовтня 2009р. (п. 1.1, 1.2, 1.3 договору).  

До договору сторонами вносились зміни та доповнення № 1 від 27.10.2008р., № 2 від 31.10.2008р., № 3 від 29.12.2008р., № 4 від 27.02.2009р., що зокрема стосувалось умов забезпечення по кредиту, зміни строків сплати нарахованих за відповідний період процентів, плати за користування кредитом, доповнення договору.

Про виконання договору свідчать надані до справи виписки, що підтверджують отримання позичальником кредитних коштів, рух коштів, їх зарахування по винесенню простроченої заборгованості та інше.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов‘язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно зі ст.ст. 14, 526 Цивільного кодексу України між сторонами у справі виникли цивільні права і обов’язки (зобов’язання), які мають виконуватися належним чином і в установлений строк відповідно до вказівок закону, договору.

          В силу положень ст. 1054 Цивільного кодексу України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Відповідно до ст. 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов’язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 ЦК України якщо  у  зобов'язанні  встановлений  строк  (термін)  його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно із змінами та доповненнями № 1 від 27.10.2008р. сторони дійшли згоди викласти, в тому числі п. 1.3.2 договору у погодженій редакції, та згідно з вказаним пунктом позичальнику у будь-якому випадку зобов’язаний повернути кредит у повному обсязі: - в термін не пізніше 09 жовтня 2009р., якщо тільки не застосовується інший термін повернення кредиту, встановлений на підставі додаткової угоди сторін до договору або до вказаного терміну (достроково) відповідно до умов розділу ІV договору.

Строк виконання зобов’язань щодо повернення грошових коштів закінчився 09.10.2009р., однак умови договору щодо повернення кредиту відповідачем-1 у повному обсязі не виконані, заборгованість ТОВ «Східноукраїнська Нафтова Компанія»залишилась непогашеною в сумі 100 000 000 грн., доказів на спростування зазначеної суми боргу суду не представлено.  

У відповідності до ст. 1048 ЦК України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором.

Розмір процентів за користування кредитними коштами наданими на умовах договору № 59-V від 10.10.2008р. сторонами погоджено у п. 1.4.1, 1.4.2 кредитного договору, де визначено, що за використання кредитних коштів у межах встановленого згідно п. 1.3 договору терміну кредитування процентна ставка встановлюється в розмірі 20% річних; при цьому, за користування кредитними коштами понад термін, визначений п. 1.3 договору, процентна ставка встановлюється в розмірі 30% річних.

В силу положень договору (п. 1.4.3) нарахування процентів по договору здійснюється за фактичне число календарних днів користування кредитом виходячи з дня надання кредиту (часткового надання кредиту), до дня повного погашення заборгованості за кредитом…

Зобов’язання щодо сплати відсотків, в тому числі при врахуванні строків погоджених п. 1.4.4 договору в редакції положень договору про внесення змін та доповнень № 1 від 27.02.2009р., відповідачем були порушені, оскільки сума основного боргу у повному обсязі не повернута, сума простроченого боргу по процентах станом на 25.05.2011р. становить 62 438 356, 21 грн. (в тому числі 2 054 794, 52 грн. прострочена заборгованість за період з 01.05.2011р. по 25.05.2011р.), доказів зворотнього суду не представлено.

Оскільки договір є обов’язковим для виконання відповідно до ст. 629 ЦК України, враховуючи відсутність доказів сплати основного боргу по кредиту та відсотків нарахованих за фактичне користування кредитом, вимоги про стягнення вказаних сум визнаються судом обґрунтованими.  

Згідно ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені законом або договором.

Відповідно до п. 5.3 кредитного договору, за порушення строків повернення кредиту, та/або сплати процентів за користування кредитом позичальник зобов’язаний сплатити банку неустойку (пеню) в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період існування заборгованості, обчисленої від суми простроченого платежу за кожен день прострочення виконання зобов’язань від дня виникнення такого прострочення до повного погашення заборгованості.  

У відповідності до ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України сторони домовились, що нарахування прострочення виконання зобов’язань (щодо строків (визначених в цьому договорі) повернення кредиту та/або процентів за користування кредитом) припиняється через один рік від дня коли зобовязання мало бути виконано.

Відповідно до ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Сума пені, що підлягає стягненню з відповідача-1 в межах заявленого позову, згідно здійсненого позивачем розрахунку, що проведений у відношенні суми заборгованості на прострочену суму кредиту, за обліковими ставками встановленими Постановою НБУ від 10.08.2009р. № 468 (10, 25%), Постановою НБУ № 259 від 07.06.2010р. (9,5%), Постановою НБУ № 320 від 07.07.2010р. (8,5%), Постановою НБУ № 377 від 09.08.2010р. (7,75%) складає 19 206 849, 32 грн..

Натомість наданий розрахунок пені щодо несвоєчасної сплати відсотків за користування кредитними коштами, суд не може прийняти як належний доказ заявлених вимог по сумі нарахованої пені, оскільки ще при прийнятті справи до провадження (ухвала від 03.08.2011р.) після детального дослідження представлених розрахунків у позивача було витребувано обгрунтування у відношенні підстав нарахування пені більше ніж за рік, зобовязано надати суду розрахунки пені здійснені у відношенні суми боргу за процентами з урахуванням обмежень по строку нарахування, які встановлені п. 5.3 кредитного договору № 59-V від 10.10.2008р..

          Вимоги суду, що постійно викладались в ухвалах у справі (від 03.08.2011р., від 22.08.2011р., від 30.09.2011р., від 21.10.2011р.) банком ігнорувались, обґрунтованого розрахунку по пені у відношенні прострочених відсотків позивачем не надано. Які саме обставини унеможливили його виконання у відповідності з умовами договору, та надання до суду протягом тривалого часу розгляду справи, позивачем не повідомлено, а при наданні відповідного розрахунку до суду апеляційної інстанції, такі можуть бути предметом оцінки саме у разі, якщо заявник обгрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього (ст. 101 ГПК України).

Як про те зазначено у п. 18 Листа Вищого господарського суду України від 11.04.2005р. № 01-8/344 господарський суд у розгляді справи не зобов'язаний здійснювати «перерахунок»замість позивача розрахованих останнім сум штрафних санкцій, річних тощо. Однак з огляду на вимоги частини 1 статті 47 ГПК щодо прийняття судового рішення за результатами обговорення усіх обставин справи та частини 1 статті 43 ГПК стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності суд повинен перевірити обґрунтованість і правильність здійсненого позивачем нарахування таких сум, і в разі, якщо їх обчислення помилкове - зобов'язати позивача здійснити перерахунок відповідно до закону чи договору або зробити це самостійно.

Якщо для здійснення перерахунку необхідні додаткові матеріали, суд витребує їх у позивача, а в разі неподання ним таких матеріалів - з урахуванням обставин конкретної справи залишає позов (в частині стягнення відповідних спірних сум) без розгляду на підставі пункту 5 частини 1 статті 81 ГПК або відмовляє в задоволенні позову у відповідній частині у зв'язку з недоведеністю позовних вимог.

          В даному випадку, наведені у заявах позивача розрахунки пені по несвоєчасній сплаті процентів, судом визнанні неналежним доказом заявлених вимог, були оцінені судом у відповідності з вимогами ГПК України, та з боку суду вчинені всі необхідні дії з метою забезпечення всебічного, повного та об’єктивного вирішення спору в цій частині.

У позивача, при отриманні ухвали виник процесуальний обов’язок по виконанню вимог суду, які є обов’язковими до виконання в силу положень ст. 4-5, 115 ГПК України, однак такі позивачем не виконані, і через їх невиконання, з огляду на ст. 33 ГПК України зазначена у поданому суду розрахунку сума пені по процентах є необґрунтованою, у зв’язку з чим, суд не є зобов’язаним здійснювати розрахунок суми пені в обґрунтування вимог позивача, оскільки саме останнім зазначені вимоги перед судом не доведені належними засобами доказування. В цій частині заявлені позовні вимоги залишаються судом без розгляду на підставі пункту 5 частини 1 статті 81 ГПК України.

Заява відповідача-2 щодо застосування строків позовної давності до вимог про стягнення неустойки за несвоєчасну сплату процентів по кредитному договору підлягає відхиленню, оскільки на дату звернення до суду з позовом (29.12.2009р.) строк позовної давності у відношенні зазначених вимог позивачем не був пропущений.

Позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені) - ст. 258 ЦК України.

Тобто, строк позовної давності в один рік для стягнення пені встановлений ст. 258 ЦК України є строком в межах якого позивач мав право звернутись до суду з відповідною вимогою.

З метою забезпечення вимог позивача щодо виконання договору № 59-V від 10.10.2008р. між позивачем та відповідачем-2 (ВАТ трест «Київміськбуд-1»імені М.П. Загороднього) укладено договір іпотеки без оформлення заставної від 29.12.2008р. предметом іпотеки за яким є нерухоме майно –жилі будинки, зазначені у розділі 2 договору.

Відповідно до п. 3.3.4 іпотекодавець зобов’язаний на період дійсного договору застрахувати предмет іпотеки на його повну вартість за власний рахунок від всіх ризиків по даному виду страхування (в тому числі від ризиків випадкового знищення, пошкодження або псування) та виконувати всі умови кредитного договору при здійсненні страхування.

В пункті 4.2 договору іпотеки передбачено, що за невиконання чи неналежне виконання (в тому числі невчасне) виконання п. 3.3.1-3.3.13 даного договору, іпотекодавець сплачує на користь іпотекодержателя штраф у розмірі 5% від заставної вартості предмету іпотеки згідно п. 2.2 договору.

Відповідно до ст. 230 ГК України штрафними санкціями у цьому кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов’язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов’язання.

Вимоги позивача щодо стягнення з відповідача-2 штрафу передбаченого п. 4.2 договору обґрунтовуються тим, що позичальником умови кредитного договору не виконані, а згідно з положеннями п. 7.1 договору іпотеки, договір діє до повного виконання зобов’язань, забезпечених іпотекою за цим договором.

Згідно ч. 1 ст. 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання.

До матеріалів справи самим позивачем (ПАТ АБ «Укргазбанк») представлено в копіях договір страхування майна № 02-08-18 від 30.12.2008р. укладений ВАТ трест «Київміськбуд-1»імені М.П. Загороднього (іпотекодавцем за договором іпотеки) із ЗАТ «Страхова компанія «Центр», а також квитанцію № 811604 від 30.12.2008р. якою підтверджено сплату суми страхового платежу за вказаним договором.

Договір страхування укладений зі строком дії з 31 грудня 2008р. по 09 жовтня 2009р., а сплата страхового платежу передбачена одноразово в розмірі 8 559, 24 грн. (п. 2.6, 2.7 договору страхування).

Зазначені документи були надані до банку іпотекодавцем, що відповідно свідчить про відсутність порушення умов договору іпотеки в частині зобов’язань визначених п. 3.3.4, 3.3.4.1, 3.3.4.2 у періоді строку передбаченого для виконання зобов’язань за кредитним договором № 59-V від 10.10.2008р. на забезпечення якого укладено договір іпотеки.

Жодних належних доказів, що іпотекодавець був повідомлений про невиконання позичальником своїх зобов’язань за кредитним договором, наслідком чого є продовження строку по виконанню обов’язку в частині страхування майна переданого в іпотеку, суду не представлено, такі в матеріалах справи не містяться, у зв’язку з чим суд вважає відсутніми підстави для покладення на ВАТ трест «Київміськбуд-1»імені М.П. Загороднього відповідальності у вигляді штрафу через відсутність вини відповідача-2, як іпотекодавця, що є відмінною від боржника особою.

Заявлені позивачем вимоги про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № 59-V від 10.10.2008р. задоволенню не підлягають при врахуванні наступного.

В силу положень ст. 3 Закону «Про іпотеку»  у разі порушення боржником основного зобов'язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно не зареєстровані у встановленому законом порядку або зареєстровані після державної реєстрації іпотеки.

Згідно зі ст. 575 ЦК України іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи. Правила про іпотеку землі та інші окремі види застав встановлюються законом.

Звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом. Заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, коли зобов’язання не буде виконано у встановлений строк (термін), якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 590 ЦК України).

Порядок звернення стягнення на предмет іпотеки визначені у розділі VІ договору іпотеки, згідно з п. 6.2 якого у випадку порушення іпотекодавцем обов’язків за цим та/або позичальником за кредитним договором, іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та позичальнику письмове повідомлення про порушення обов’язків за цим та/або кредитним договором, в якому зазначається стислий зміст порушених зобов’язань, вимога про виконання порушеного зобовязання у тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки.

В свою чергу, матеріали справи не містять належних доказів дотримання зазначеного порядку з боку позивача у відношенні, іпотекодавця, який зокрема є відмінним від боржника у основному зобов’язанні.

Відповідно до положень ст. ст. 33, 35 Закону України «Про іпотеку», згідно з якими у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення у не менш ніж тридцятиденний строк. У цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Недотримання цих правил є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки, але не перешкоджає зверненню з позовом до боржника про виконання забезпеченого іпотекою зобов'язання відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України «Про іпотеку».

Зазначена позиція викладена в Узагальненнях судової практики розгляду цивільних справ, які виникають з кредитних правовідносин (2009-2010) від 07.10.2010р. (судова палата у цивільних справах Верховного Суду України), в яких також зазначено, що у випадках, коли з матеріалів справи вбачається, що письмова вимога, передбачена ст. 35 Закону України «Про іпотеку»банком іпотекодавцю та/або боржнику не направлялася, то позов про звернення стягнення на предмет іпотеки є передчасним, в його задоволенні може бути відмовлено. Тобто недотримання іпотекодержателем процедури звернення стягнення на предмет іпотеки є однією з підстав для відмови в позові.

          В даному випадку, належних доказів звернення до іпотекодавця в порядку, який передбачений законом, а також чітко визначений договором іпотеки від 29.12.2008р. (п. 6.2) позивачем на вимоги суду (ухвали від 03.08.2011р., від 22.08.2011р., від 30.09.2011р., від 21.10.2011р.) не надано, що свідчить про недоведеність заявлених позивачем вимог та їх передчасне заявлення на розгляд суду. У наданих суду витягах з реєстру іпотек запису про реєстрацію звернення стягнення на предмет іпотеки також не міститься.

Окрім того, суд першої інстанції не може не враховувати також позицію Вищого господарського суду України при перегляді прийнятих судових рішень, яка викладена зокрема у постановах Вищого господарського суду України від 02.08.2010р. у справі 13/196, від 11.05.2011р. у справі № 34/67, від 27.10.2011р. у справі 34/557 та інших, із змістом яких можливо ознайомитись у Єдиному державному реєстрі судових рішень.  

Рішення у справах де розглядались вимоги про стягнення боргу за кредитним договором та про звернення стягнення на предмет застави (іпотеки), були скасовані з посиланням на те, що задоволення одночасно позовних вимог як в частині стягнення заборгованості за кредитним договором так і в частині звернення стягнення на предмет іпотеки неможливе, оскільки виконання основного зобов'язання виключає можливість задоволення вимог за рахунок забезпечувального зобов'язання, а  відповідно до ст. 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Як зазначено у вказаних постановах Вищого господарського суду України правова суть забезпечення полягає в тому, що забезпечена сторона, крім прав за основним зобов'язанням, наділяється також додатковими правами, якими вона може скористатися у разі неспроможності боржника або в інших випадках, передбачених законом чи договором. Тобто, виходячи з викладеного та  укладених між сторонами договорів, позивач наділений альтернативними способами захисту своїх прав -  чи то стягнення боргу за кредитним договором, з урахуванням штрафних санкцій чи то звернення стягнення на заставлене майно, оскільки за змістом ч.3 ст. 509 ЦК України зобов'язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

Таким чином, саме у випадку неможливості виконання судового рішення про стягнення заборгованості, позивач набуває права в судовому порядку вимагати звернення стягнення на предмет іпотеки при використанні іншого способу захисту порушеного права.

          Доводи відповідача-3 з приводу безпідставності до нього пред’явлених вимог за договором іпотеки, суд відхиляє, оскільки згідно з положеннями ст. 23 Закону України «Про іпотеку»у разі переходу права власності (права господарського відання) на предмет іпотеки від іпотекодавця до іншої особи, у тому числі в порядку спадкування чи правонаступництва, іпотека є дійсною для набувача відповідного нерухомого майна, навіть у тому випадку, якщо до його відома не доведена інформація про обтяження майна іпотекою; особа, до якої перейшло право власності на предмет іпотеки, набуває статус іпотекодавця і має всі його права і несе всі його обов'язки за іпотечним договором у тому обсязі і на тих умовах, що існували до набуття ним права власності на предмет іпотеки.

          Твердження про те, що передача в іпотеку жилих будинків була здійснена після того, як фактичним власником цих будинків мало стати ТОВ «Житломаркет КМБ-1», не свідчить про нечинність укладеного договору іпотеки, та не відміняє дію наведеної статті закону.

          Оформлення права власності ТОВ «Житломаркет КМБ-1»відбулось на підставі рішення суду у справі 43/104 від 10.03.2010р., тобто після укладення та передачі майна в іпотеку, а згідно з ч. 2 ст. 331 ЦК України, якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації (реєстраційні посвідчення від 31.05.2010р. залучені до матеріалів справи).

          З урахуванням наведеного, заявлені позовні вимоги є такими, що частково підлягають задоволенню.

          Відповідно до ст. 49 ГПК України витрати по сплаті державного мита в розмірі 25 500 грн. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в розмірі 236 грн. підлягають стягненню з відповідача на користь позивача пропорційно розміру задоволених вимог в сумі 8 149, 73 грн. ((25 500 грн. + 236 грн.) : 3 х 95% (пропорція задоволених вимог до відповідача-1)).

Керуючись  ст.ст. 33, 49, 81, 82-85 ГПК України, господарський суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Позов задовольнити частково.

2. Вимоги про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Східноукраїнська Нафтова Компанія»суми пені за прострочення сплати відсотків нарахованої у розмірі 8 194 439, 72 грн. залишити без розгляду.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Східноукраїнська Нафтова Компанія»(юрид. адреса: 65125, м. Одеса, вул. Канатна 4, ідент. код 34663373) на користь Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Укргазбанк»(01004, м. Київ, вул. Червоноармійська 39, ідент. код 23697280) 100 000 000 грн. (сто мільйонів гривень) боргу по кредиту, 62 438 356, 21 грн. (шістдесят два мільйони чотириста тридцять вісім тисяч триста п’ятдесят шість гривень 21 копійку) відсотків за користування кредитом, 19 206 849, 32 грн. (дев’ятнадцять мільйонів двісті шість тисяч вісімсот сорок дев’ять гривень 32 копійки) пені за несвоєчасну сплату кредиту; 8 149, 73 грн. (вісім тисяч сто сорок дев’ять гривень 73 копійки) судових витрат.

4. В іншій частині в позові відмовити.

Рішення набирає законної сили в порядку, встановленому ст. 85 Господарського процесуального кодексу України. Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку та в строки, встановлені ст. 93 Господарського процесуального кодексу України.

Суддя                                                                                                                            Р.І. Самсін

                                                                                             дата підписання рішення 11.11.2011